臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲再字第629號再審聲請人即受判決人 張文榮上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院101 年度重上更㈠字第110 號，中華民國102 年1 月30日第二審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院96年度訴字第906 號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1900、3471、5457、7956號、96年度偵字第10227號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：（一）系爭工程因檢舉人梁永祥誤認PU跑道基礎未全部挖除重新施作，而一再指稱是否違約仍有爭議，承辦人張美慧乃與教育局及建築師溝通如何處理，致有
2 份補正程序而倒填日期之第14號函，至於葫蘆國小雖於92年4 月底某日，以民國92年1 月20日北市葫小總字第0000000000號函覆建築師邱錦洋，內容略稱：「經查本校中央球場PU走道施工部分，貴建築師認為開挖後尚屬良好，擬變更設計，本校無異議」等語（下稱第301 號函），並於92年4 月18日送交邱錦洋收受，且興濃公司亦於92年2 月20日向臺北銀行繳納保固金，惟依聲請人於原審提出之101 年11月20日上訴理由續㈠狀所附證八：「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」第4 章結案第33點記載: 「工程驗收合格，監造單位應於合格次日起10日內，填製驗收證明書，經驗收、監驗人員簽章後向機關報核，機關應於收受證明書次日起4 日內核發，如屬查核金額以上之工程，並出機關轉報上級機關備查。監造單位應於驗收證明書（格式如附表8 ）經機關核定後，檢具竣工計價單、竣工照片，連同廠商保固保證金、統一發票或收據，陳報機關核發工程尾款。…機關於核發結算驗收證明書且廠商無前二項之代辦事項，即為工程之結案」（聲證4 ），足見系爭工程仍須於驗收認為合格，而於填製驗收證明書，並於其上簽章後，再由廠商檢具竣工計價單、竣工照片，連同廠商保固保證金、統一發票或收據，再由會計單位具體審核相關要件決定，此時始可確定免罰違約金之不法利益是否具體實現，前述覆函僅係單純通知系爭工程之設計建築師邱錦洋，如仍認為系爭PU走道經開挖後尚屬良好; 葫蘆國小對該建築歸擬予變更設計，並無異議，惟就此項變更設計是否符合契約約定、依約應否扣減變更設計後之工程差價及違約金等事項，仍須留待驗收後，由驗收主辦人員依前開法令規定及系爭契約約定辦理，甚且其後仍需經會計單住具體審核相關要件後，始能決定。因此，該項變更設計是否符合契約約定？驗收時能否因變更設計即認屬合格？驗收時，若仍認系爭工程並不因變更設計而得使原有不合格之疑慮卸除，此時，應否依約扣減變更設計後之工程差價及違約金？俱賴驗收時、甚或由會計單位具體審核相關要件後決之，詎原確定判決就其判決前已存在之前述「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」，於審判時卻未經注意，而據上開作業要點，亦足以證明原確定判決所認定之圖利既遂事實（即上開覆建築師函，已發生免除得標廠商興濃公司開挖全部PU走道之契約義務，而使葫蘆國小不能依合約規定向得標廠商興濃公司請求違約金）為錯誤，自屬於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之新證據，聲請人自得據此聲請再審。（二）抑有進者，前開回覆建築師邱錦洋之函文，不但無法使得標廠商興濃公司獲得免除違約金之不法利益，反而因該覆函「始得以確認系爭工程有因變更設計而發生扣減材料差額及計處違約金之情形，而得以執作扣減材料差額及計處違約金之依據。查本案因檢舉人梁永祥強勢作風，堅持應就PU走道部分，扣減價金及處以5 倍違約金，聲請人張文榮雖認系爭工程PU走道部分，依約僅需挖除毀壞部分，而不需全部挖除重新施作，惟為免橫生枝節，仍予尊重，葫蘆國小事務組長張美慧於驗收後之92年6 月25日，就如付款及計處違約金事宜為決定時，亦依前揭「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」之規定，書具簽呈，明白記載: 「一、本件工程PU走道部分之施工，未依合格約規範施工，雖已減價（52483 元），惟考量承商施作本件之情況，仍認為尚需扣部分款項以為懲戒。二、違約金部分因雙方合約第34條明訂『扣減數額及違約金合計總額不得逾契約詳細表所定該項金額超過。三、合約詳細表該項總金額為132000元，減去53843 後，擬罰承商之違約金為78517 元，該金額並應自應付工程款中扣除，可否? 請核示」等語，經會簽「會計室」後（未簽註意見），並另由張美慧加註：「興濃公司蔡小姐6/27下午2:00來電表示學校得逕予扣除違約金」，送請聲請人張文榮核章，再經由聲請人張文榮於92年6月27日核章，有葫蘆國小92年6 月25日簽呈為憑（聲證5 ），此項處理方式，與系爭工程合約第34條約定: 「工程驗收時發現工程內容或乙方使用之材料，與規定不符，不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應即拆換，不得要求以扣款處理或延長工期，如不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方檢討並敘明拆換困難原因，送甲方審核，經同意可不拆換者，得以減價收受方式處理。其在查核金額以上之工程，應先報經甲方之上級機關核准；未達查核金額之工程，應經甲方核准；並依下列方式扣減及處罰違約金，但扣減數額及違約金合計總額不得逾契約詳細表所定該項金額: 一、於尺寸不合規定時，按契約單價比例扣減，並處以扣減額5 倍違約金。二、於工料不合規定時，按工料差額扣減，並處以扣減額5 倍違約金」，完全相符（亦即驗收時如發現有工料不合規定之情形時，仍得計處違約金），若聲請人張文榮有圖利承包廠商興濃公司之意圖，何以仍在前揭擬處罰興濃公司違約金78,517元之簽呈上核章決定計處違約金！雖葫蘆國小結算明細表上原載明：「契約金額0000000 結算結果0000000減少金額5343 8」（聲證6 ），且原擬於付款時將違約金78,517元一併扣除，惟因會計單位表示違約金與工程款科目不同，不得逕於工程款直接扣除，而需另外繳納，乃通知廠商興濃公司，由興濃公司於6 月27日電告葫蘆國小同意扣除違約金，並將該款項先行繳納等情，有92年7 月2 日特種基金繳款書（聲證7 ）可稽，葫蘆國小始將發票上原記載「$1,717,858」(1, 796,357-78,517) 劃去，寫上「1,796,357 」，並重新開立金額「1,796,357 」發票，此部分亦有葫蘆國小結算明細表（同聲證6 ）及葫蘆國小黏貼憑證用紙附92年
6 月23日發票影本（聲證8 ）為憑，益徵系爭工程雖經葫蘆國小以前開覆函表示，對建築師邱錦洋擬變更設計乙事，表示無意見，惟該工程之得標廠商興濃公司並不因葫蘆國小就變更設計無意見之通知，即得以卸免需扣減變更設計後之工程差價及計處違約金之責任，否則葫蘆國小為前揭通知後，該工程主辦驗收之人員即本案檢舉人梁永祥何以仍得於驗收後，依工程合約第34條約定，於驗收結算證明書內填載驗收意見：「但PU走道部分，處以扣減額五倍違約金，新台幣七萬八仟五佰一十七元…」（聲證9 ），甚至其後葫蘆國小亦根據其驗收意見就興濃公司處以違約金78,517元，以及減少價金53,843元，是以前開92年1 月20日北市葫小總字第00000000000 號覆函，不但未能使承包廠商興濃公司產生免罰違約金之效果，反而得以因此確認承包廠商興濃公司已變更設計，而需依變更設計之相關規定處理，工程驗收人員乃於驗收結算證明書內填載驗收意見：「但PU走道部分，處以扣減額五倍違約金，新台幣七萬八仟五佰一十七元…」等語，並據以扣減興濃公司違約金78,517元，興濃公司要無獲得「免罰違約金之利益」可言，從而聲請人張文榮自始至終均無圖利意圖，亦無圖利之結果，原確定判決雖執「同案被告邱錦洋及張美慧二人分別以倒填日期之方式出具函文，即造成雙方早在施工期間已經合意變更契約，免除開挖PU走道做底之結果，已非驗收後因工程品質不佳，致需減價收受的問題，影響所及，葫蘆國小即不能依前述合約規定，向得標本案之興濃公司請求違約金，興濃公司因此獲得前述免予支付違約金之不法利益甚明」云云（見原判決第14頁），認定上訴人已使他人獲得不法利益既遂；惟此項認定，顯然與葫蘆國小處理本件工程之經過及結果（亦即並無葫蘆國小即不能依前述合約規定，向得標本案之興濃公司請求違約金之情形），完全不同，而興濃公司是否可獲得前述免扣違約金之不法利益，仍須視系爭工程經驗收、請領款項時，免除違約金與否之效果有否具體實現為斷；更何況葫蘆國小自始至終均主張應向得標本案之興濃公司請求違約金，興濃公司並已繳納後結案，又如前述，則前開計付違約金之經過及已經決定計處違約金之事實，乃原審為判決時即已存在之有利於聲請人之事實，詎原審於審判時卻未經注意，而據上開事實，更足以證明原確定判決所認定之圖利既遂事實（即上開覆建築師函，已發生免除得標廠商興濃公司開挖全部PU走道之效果，而使葫蘆國小不能依合約規定向得標廠商興濃公司請求違約金）為錯誤，自屬於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所稱之新證據，爰依法提起再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，及第421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「顯然性」涵義不符，自難採為聲請再審之原因（最高法院85年度臺抗字第308號、70年臺抗字第161號、101年台抗字第843號裁判意旨參照）。
三、經查：
（一）聲請意旨（一）指原確定判決未注意「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」為新證據，以致認定圖利既遂事實為錯誤云云，然查聲請人所提出之「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」，係在原審法院終結前已呈現，此為聲請人於聲請狀自承曾於原審101 年11月20日上訴理由續㈠狀所附證物提出（見聲請狀第3 、4 頁），且上開書證業經法院予以調查斟酌（見本院101 年度重上更㈠字第110 號判決第15頁第30行至第16頁第8 行），則該「作業程序」既非「在事實審法院判決前已存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見」，即不符合「嶄新性」要件，而非新證據。故聲請人此部分之再審聲請，即無理由。
（二）聲請意旨（二）另提出葫蘆國小結算明細表、簽呈影本、特種基金繳款書、葫蘆國小黏貼憑證用紙附92年6 月23日發票、系爭工程結算驗收證明書影本等書證為新證據，提起再審云云，惟上開書證均係在事實審法院判決前即已存在於卷內（見本院卷附原審96年度訴字第906 號判決第16頁、最高法院102 年度台上字第4334號判決第4 頁），並無法院、當事人不知而不及調查斟酌，至其後始行發現之情形可言，且上開書證充其量僅能證明興濃公司事後即92年7 月2 日有依葫蘆國小要求先全數繳回違約金7 萬8517元，始領取工程款之事實，但已在聲請人變更契約、行使公務員登載不實之文書，以圖利興濃公司免於支付違約金行為完成之後，並無影響於聲請人圖利罪責之認定，不足為有利聲請人之認定，可見聲請人所提出之前開書證資料，並非從形式上觀察即顯然可認為足以動搖原確定判決，而為聲請人有利之判決者，此與確實新證據之「確實」涵義不符，亦難認為屬於刑事訴訟法第420 條第1 項第6款規定之確實新證據。是此部分之聲請事由，亦無理由。
四、綜上，本件聲請人所舉聲請再審之理由，或已為原事實審法院判決所審酌，或與前開再審之事由無一相符，無非僅憑己意認為原審未採信聲請人自認為有利的證據而空言主張確定判決違誤。聲請人執此等聲請意旨聲請本件再審，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 5 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴以真中 華 民 國 102 年 12 月 6 日