臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲字第1527號聲 請 人即 被 告 吳秉翰上列聲請人因本院100 年度上易字第1052號竊盜案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告吳秉翰發現本案審判長劉嶽承有刑事訴訟法第18條第1 款、第17條第8 款之「推事曾參與前審之裁判」之迴避事由，因本院100 年抗宇第481 號關於被告聲請播放原審民國100 年3 月7 日審判期日錄音案件裁定，其裁定人為法官張傳栗、劉嶽承、黃斯偉。又本院先前的裁定都是以釋字第178 號為依據，限縮前審裁判之解釋，但是釋字第256 號已經沒有上級審及下級審的審級問題，其規範的就是同級審，剛好說明且彌補了此部分解釋上的不足，被告聲請法官迴避是否無理由，尚待本院就釋字第256 號加以說明云云（本院按，聲請人係於本院100 年度上易字第1052號案件102 年5 月13日審判期日，主張依刑事訴訟法第20條第1 項但書規定，以言詞聲請法官迴避）。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第
2 款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院大法官會議釋字第
178 號解釋參照）。又按民事訴訟法第32條第7 款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6 條第4 款規定意旨，其迴避以1 次為限。最高法院26年上字第362 號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益（司法院大法官會議釋字第256 號解釋參照）。
三、經查：本院100 年度上易字第1052號受理之竊盜案件，現由審判長劉嶽承法官、陪席法官李麗珠、受命法官張江澤審理，而該案原審即臺灣士林地方法院98年度易字第315 號案件為裁判之法官為法官楊皓清，有本院100 年度上易字第1052號案件審判程序筆錄、原審98年度易字第315 號刑事判決附卷可稽，是本院承辦上開竊盜案件之法官並未參與本件下級審之裁判，至為明確。雖本院該案件審判長劉嶽承法官，曾於本院100 年度抗字第481 號被告不服原審駁回其聲請播放審判期日錄音裁定所提起之抗告案件為陪席法官，並經合議後裁定撤銷原裁定關於駁回被告聲請播放100 年3 月7 日審判期日錄音部分，發回原審法院，其餘抗告駁回，此有本院
100 年度抗字第481 號裁定在卷足憑，惟細繹該裁定內容，可知該裁定僅係就被告聲請播放審判期日錄音是否逾聲請之法定期間部分為調查，並非參與原審98年度易字第315 號案件之審理，揆諸前揭說明，自難認符合刑事訴訟法第17條第
8 款規定之法官曾參與前審之裁判，而得聲請法官迴避之情形。況刑事訴訟法第17條第8 款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，本件審判長劉嶽承法官前所參與者既係被告聲請播放審判期日錄音之第二審抗告，與被告就所涉竊盜案件上訴之審理，係完全不同之案件，自無侵害被告審級利益之虞，不能認合於該款所定之法定迴避事由，至為灼然。至於司法院大法官會議釋字第256 號解釋，旨在闡明法官曾參與訴訟事件之「前審」、「更審前」或「再審前之確定終局判決」之裁判者，均應自行迴避，本件審判長劉嶽承法官曾參與之前揭抗告案件，與本件竊盜上訴案件，審級固同為第二審，惟其並非參與「前審」即下級審裁判，已如前述，另本案並無撤銷發回更審或經裁判確定而有對確定終局判決提起再審之訴等情形，是法官自無參與「更審前」或「再審前之確定終局判決」之裁判，聲請人此部分所指，容有誤解。綜上，本件聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華法 官 黃潔茹以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林儀蓁中 華 民 國 102 年 7 月 1 日