臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲字第3560號聲 請 人即 被 告 吳秉翰上列聲請人因本院100年度上易字第1052號竊盜案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告吳秉翰於102年10月29日就本院100年度上易字第1052號竊盜案件行準備程序時發現本案陪席法官與本院100年度抗字第497號裁定（指聲請人對原審撤銷指定辯護人之裁定不服提起之抗告由本院所為之裁定）之陪席法官同為彭幸鳴法官。倘本件竊盜案件之陪席法官不自行迴避本案（指竊盜案件），即可預見該法官對於被告前所聲明不服原審撤銷指定辯護人之裁定之案件，必然持與前裁定相同立場，則有違大法官釋字第601號解釋文中，關於「法官執行職務之公正與超然」意旨。故本案之陪席法官彭幸鳴法官，有刑事訴訟法第17條第8款之「推事曾參與前審之裁判」之迴避事由，爰依同法第18條第1款聲請陪席法官彭幸鳴法官迴避云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院大法官會議釋字第178號解釋參照）。又按民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以1次為限。最高法院26年上字第362號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益，司法院大法官會議釋字第256號著有解釋可資參照。
基於同一法理，刑事訴訟法第18條第1款之迴避亦應有其適用。
三、經查：
㈠.本院100年度上易字第1052號被告被訴竊盜罪案件，現由審判長邱○○法官、陪席法官彭幸鳴、受命法官何○○審理，而該案原審（即臺灣士林地方法院98年度易字第315號案件）為裁判之法官為法官楊○○，有本院100年度上易字第1052號竊盜案件準備程序筆錄、原審98年度易字第315號刑事判決在卷可稽（見本院卷第1頁至6頁）。由此可見，本院承辦上開竊盜案件之法官並未參與本件下級審之裁判至明。
㈡.雖本院前述竊盜案件之陪席法官彭幸鳴，曾於前揭本院100年度抗字第497號裁定一案為陪席法官，惟該案經本院合議庭調查結果認被告對於對原審撤銷指定辯護人之裁定不服提起之抗告為無理由，因而裁定駁回被告之抗告等情，此有本院100年度抗字第497號裁定在卷足憑（見本院卷第9頁）。
由前揭裁定內容，可知該裁定僅係就抗告人該案訴訟程序之進行部分為調查，並非參與原審98年度易字第315號案件之審理，揆諸前揭說明，自難認符合刑事訴訟法第17條第8款規定之法官曾參與前審之裁判，而得聲請法官迴避之情形。況刑事訴訟法第17條第8款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，本件陪席法官彭幸鳴前所參與者既係抗告人認原審所為撤銷指定辯護人之裁定不合法所提起之第二審抗告，與被告就其所涉被訴竊盜案件上訴之審理，係完全不同之案件，自無侵害被告審級利益之虞，不能認合於該款所定之法定迴避事由，至為灼然。
㈢.再者，依前開司法院大法官會議釋字第256號解釋，旨在闡明法官曾參與訴訟事件之「前審」、「更審前」或「再審前之確定終局判決」之裁判者，均應自行迴避，本件陪席法官彭幸鳴曾參與之前揭抗告案件，與本件竊盜之上訴案件，審級固同為第二審，惟其並非參與「前審」即下級審裁判。另本案並無撤銷發回更審或經裁判確定而有對確定終局判決提起再審之訴等情形，是法官自無參與「更審前」或「再審前之確定終局判決」之裁判，附此敘明。
㈣.綜上所述，本件聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元法 官 陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 102 年 11 月 18 日