臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲字第4063號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 王令一上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑及易科罰金之折算標準（102 年度執聲字第1876號），本院裁定如下：
主 文王令一因犯如附表一所示得易科罰金各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯如附表二所示不得易科罰金各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年陸月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人王令一因犯背信等數罪，先後經判決確定如附表一、二所示，應依刑法第53條第51條第5 款規定，定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人行為後，刑法業經修正公布：
㈠刑法第51條修正、公布後於民國95年7 月1 日施行，修正前
刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。又數罪併罰之數罪，在舊法時期發生並完成之行為，依刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法而為適用；於修正後完成之犯罪，則當然依適用新法之規定，前後所犯再就刑法第51條之適用，依刑法第2 條第1 項比較結果而適用有利於行為人即舊法有關數罪併罰之規定處理，故附表
一、二之罪仍應依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。
㈡次按依司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日
修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依司法院釋字第36
6 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金。本件受刑人所犯如附表一所示之各犯行，原均得易科罰金，則本件所定應執行刑，應依前開解釋意旨，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢而刑法第41條第1 項前段業於94年2 月2 日經公布修正，並
自95年7 月1 日施行，是受刑人行為後法律有所變更，應為新舊法比較。查修正前刑法第41條第1 項前段關於得易科罰金之折算標準，原規定為「得以1 元以上3 元以下折算1 日」，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已刪除），就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，亦即最高以銀元3百元即新臺幣9 百元折算1 日；修正後刑法第41條第1 項前段之折算標準，則為「以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」。而定執行之裁定，視同判決，一方面為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益，是得定執行刑之數罪，原易科罰金折算標準固有不同，至定執行刑如仍得易科罰金之情形，亦應依刑法第2 條第1 項但書意旨，擇有利於受刑人之折算標準適用之，最高法院84年度台非字第452 號判決意旨、最高法院72年度第9 次刑事庭會議決議意旨可資參照。
故本件經比較前開新舊法之結果，以修正前刑法所定之易科罰金折算標準對受刑人較為有利，是應依修正前刑法第41條第1 項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準。
㈣又按刑法第50條另於102 年1 月23日修正公布，並自102 年
1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀甄別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、經查：㈠本件受刑人因違反證券交易法等數罪，分別經本院判處如附
表所示之刑，均經分別確定在案，有判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡其中受刑人所犯如附表編號一示各罪所處之刑均得易科罰金
，另附表二所示各罪所處之刑則均不得易科罰金，核屬修正後刑法第50條但書第1 項第1 款情形，依同條第2 項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得全部依第51條規定合併定其應執行之刑。茲受刑人表示不欲聲請合併定其應執行之刑，此有臺灣臺北地方法院檢察署102 年11月29日筆錄（見本院卷第6-7 頁）在卷可稽，現經檢察官分別就前開得易科罰金、不得易科罰金之部分分別聲請定應執行刑，經本院審核，認聲請為正當。
四、末就本件所定之應執行刑與內部、外部界限而言：㈠又按數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，且鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（最高法院59年台抗字第367 號判例）之旨，另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，即無違法（參見卷附最高法院101 年度台抗字第
364 號裁定）。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束，且外部性界限既為法所明定，自優先於內部性界限。換言之，以符合法規範限制之外部性界限後，始有就法目的、理念之內部性界限考量之餘地，自不待言（參見最高法院101 年度台抗字第114 號裁定）。是法院於數罪併罰案件合併定應執行刑之際，雖有外部界限、內部界限之衡酌，首應以其各罪宣告之刑為基礎，以宣告各刑中之最長期為下限，以優先符合法規限制之外部界限，其後始能就法目的、理念之內部性界限，考量行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等事項。
㈡復本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號
判決中就受刑人有罪部分，雖曾就有期徒刑部分合併定應執行12年，惟該案經上訴後，業經最高法院於102 年8 月14日以102 年度台上字第3250號判決就受刑人關於95年11月7 日力霸公司與連湘公司不實預付款交易部分（即最高法院判決第175 頁受刑人附表編號2 之②其中1 罪）撤銷發回本院審理外，其餘均因駁回上訴而確定。是本院先前所為12年之合併定應執行之宣告，即因經最高法院撤銷發回部分事實，該合併所定應執行之刑即併經撤銷而當然失效，已非本件合併定應執行刑之內部界限，換言之，本院就附表一、二定應執行刑度之際，自不受系爭案件全部總刑度12年之拘束。
五、復本院衡酌附表一、二各罪宣告之刑為基礎，以宣告各刑中之最長期為下限，優先符合法規限制之外部界限後，在法目的、理念下考量行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等事項，為使受刑人不因選擇不得易科罰金、得易科罰金分別合併定應執行刑後，因法院分別合併定應執行，二者相加之總刑度反較原合併定應執行所可能之刑度差距過大，而更受有不利益，特爰酌量本院98年度矚上重訴字第23號、98年度金上重訴字第57號判決原定應執行刑之比例，分別定其應執行之刑如主文所示，以求妥適，並就附表一之部分諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之易科罰金折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第50條第2 項、第53條、修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段、修正後刑法第41條第8 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 陳晴教
法 官 曾淑華法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
書記官 王泰元中 華 民 國 103 年 1 月 2 日