臺灣高等法院刑事判決 102年度軍上訴字第18號上 訴 人 國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官上 訴 人即 被 告 梁家隆選任辯護人 楊俊雄律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院101年度訴字第12號，中華民國101年10月24日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署101年度偵字第10 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
梁家隆被訴侵占職務上持有之非公用私有財物罪部分無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、程序部分本件原由國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，經國防部高等軍事法院判決後，軍事檢察官及被告均提起上訴，原繫屬於國防部最高軍事法院，因軍事審判法於102 年8月6日經立法院三讀修正通過，同年月13日經總統以華總一義字第00000000000號令公布實施，依該法第237條規定「本法中華民國102年8月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：
一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行」，依該法第237條規定，審判程序尚未終結者，審判中案件移送該管法院審判，故上開案件移撥本院審理，合先敘明。
貳、撤銷改判部分
一、公訴意旨略以：被告梁家隆自97年2月16日起至100年2 月28日，擔任陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部砲兵第二營（下稱砲二營）副營長期間，對全營膳勤採購、伙房業務及主副食費、炊具費等預算經費核銷等事務，負有命令所屬行政士及伙食委員執行採購並協助營長督導業務遂行之責，依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限並從事於公務之人員，而具有法定職務權限並從事於公務之人員。緣於99年1月間，被告為辦理舊曆春節該營官士兵懇親會，採購糕餅零食類食品所需，遂命該營行政士林正寬下士，於99年1月25 日，以搭伙官兵個人所有之副食外購費，向龍陵營區國軍240 服務站，採購提領各式食品禮盒共計鳳梨酥20盒、小太陽餅20盒、大甲綜合酥25盒、水果酥20盒、水果乾6盒、一番綜合禮盒6盒、綜合牛軋糖50盒等7項，金額共計新台幣3萬6,220 元。被告明知當次採購預算，係由副食費項下支應，且伙食費（主副食費）係配賦撥補予「個人」之經補給與性質，應支用於當月搭伙人員伙食供給之用，竟違反國防部令頒「國軍軍風紀維護實施規定」、「國軍官兵止伙規定」暨「國軍單位財務行政內部控制機制各級主官（管）應注意事項」等規定內，有關「主副食費限用於改善官兵伙食，不得惡性剋扣，並嚴禁移作他用，應統一運用於單位伙食團，不發給個人」等明文，復基於不法所有之意圖，將該批採購禮盒中之大甲綜合酥13盒（單價220元）、水果乾禮盒2盒（單價435元）及一番綜合禮盒1盒（單價345元）等3項職務上持有之非公用私有財物（共計4075元），侵占入己，私自餽贈予非屬該營99年1 月搭伙人員賴榮傑上校、成可定上校、胡孝斕少校、吳錦榮少校、唐志仁上尉、蔡侑庭上尉、杜啟華中校、杜明華中校、林伯忠中尉等人。另基於共同公務員登載不實之犯意聯絡，與林正寬下士（林員所涉共同偽造文書等罪嫌，業據臺灣板橋地方法院檢察署不起訴處分）共同在該部砲二營營部小額採購請購單「預算金額」、「採購品項」，及共同供應契約暨小額採購接收暨會驗結果報告書「金額」、「品名規格」等欄位，為不實金額與品項之登載（即「3萬6,220元」及「鳳梨酥20盒、小太陽餅20盒、大甲綜合酥25盒、水果酥20盒、水果乾6盒、一番綜合禮盒6盒、綜合牛軋糖50盒」等價格品項），並將品項、數量亦登載不實之「國軍生產及服務作業基金收據（編號：115921、115922）」，黏貼於該部支出憑證黏存簿上，復於「工作分支計畫（預算科目）名稱與代號」及「預算用途別科目名稱」欄位上登載「主副食費」、「副食外購費」，並於「金額」欄位登載不實之「3萬6,220元」，持向該部主計科行使，申領開伙登記簿中全體搭伙人員之副食外購費支應。嗣因主計科科長王湘儒中校認其中部分食品禮盒之結報似有疑義，遂予核退。被告為避免侵占犯行遭揭發，即先自行支付案內採購品項中之大甲綜合酥13盒（單價220元）及一番綜合禮盒1盒（單價345元）兩項，共計3,895元之費用，俾順利結報該筆副食外購費，又基於公務員登載不實之犯意聯絡，與林正寬下士共同製作品項、數量仍與實際私自餽贈數量不合而仍登載不實之領用名冊（水果乾禮盒溢發2盒、一番綜合禮盒短缺2 盒)，復持不實之「國軍生產及服務作業基金收據（編號：115921、115922）」，黏貼於該部支出憑證黏存簿上，於「工作分支計畫（預算科目）名稱與代號」及「預算用途別科目名稱」欄位，重新填載不實之「主副食費」、「副食外購費」，「金額」欄位填載不實之「3萬2,325元」及前開品項，復將數量及金額不實之收據、請購單、驗收報告書及憑單黏存簿（「總額：3萬2,325元」及「品項：鳳梨酥20盒、小太陽餅20盒、大甲綜合酥12盒、水果酥20盒、水果乾6盒、一番綜合禮盒3盒、綜合牛軋糖50盒」等項），用以申請副食外購費支應。因認被告梁家隆涉犯陸海空軍刑法第76條第2項、貪污治罪條例第6條第1 項第3 款侵占職務上持有之非公用私有財物罪云云（經原審變更起訴法條以貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付未遂罪論處）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例可資參照）。易言之，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得以詐欺罪相繩。刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參照最高法院73年台上字第1710號判例意旨）。
三、檢察官認被告成立犯罪，無非係以證人李佳蔚、杜明華、杜啟華於憲兵隊之詢問、證人張敬永、范振輝、古育樹、王皓儀、蔡明豪、蔡侑庭、王業豪、王惠民、林伯忠於偵查中之證述、證人林正寬、劉大豪、楊勝鳳、王湘儒、賴榮傑於憲兵隊詢問及偵訊時之證述、被告梁家隆之自白、陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部100年3月23日陸六勵智字第0000000000號函附「陸軍第二一砲指部621群砲二營99年度1月份、2 月份伙食帳冊」、國軍生產及服務作業基金（福利事業）收據（國軍240 福利站龍陵營區）編號115921、115922、115941、陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部六二一群砲二營營部小額採購請購單、陸軍第六軍團指揮部砲兵第二一指揮部砲二營營部共同供應契約暨會驗結果報告單、國軍240營站99年1月25日費款劃撥入帳委託書、陸軍砲兵第二一指揮部六二一群砲二營二月份加菜人員名冊、國防部97年7月29 日國防部監察字第0000000000號令頒「國軍軍風紀維護實施規定」第32306「主副食費」「三、注意事項(五)、(七)」、國防部 97年12月9日國防部國勤後管字第0000000000 號令頒「國軍官兵止伙規定」「五、(九)、(十)」、國防部98年8月6日國防部國主審核字第0000000000號令頒「國軍單位財務行政內部控制機制各級主官（管）應注意事項」「三、(十一) 、(十二)」、國軍聯合後勤司令部98年9月18日國聯綜合字第0000000000號令頒「糧秣補給管理作業手冊第三章第二節『給與定量』03003項、第六節第三款『撥發』03029項，附件17『國軍各級單位副食費帳務處理作業手冊』第五項、「帳務處理」、陸軍司令部92年1月1日俊精字第0000000000號令修訂「陸軍各級單位現金會計作業補充規定」、「陸、陸軍基層單位主副食費帳務處理具體作法」、25、(一)等，為其主要論據。
四、經查：㈠公務員身分之認定按94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑
法第10條第2 項所稱「身分公務員」，係指依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，此類公務員，著重於其身分及所執行職務，祇須具有「法定職務權限」，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務……亦即所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（最高法院97年度台上字第706 號判決意旨參照）。查被告梁家隆於97年2月16日至100年3月1日，任職陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部六二一群砲兵第二營少校副營長期間，負有督導全營各類補給品庫儲管理、申請、提領及撥發、伙房膳食衛生及採購、主副食費及炊具等經費支用、核銷業務之責，已據被告供承無訛，並有陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部101年8月28日陸六勵智字第0000000000號函暨所附被告梁家隆調職令影本2 份及砲二營副營長業務職掌表等（偵八卷191頁，審一卷第126頁至第130 頁，原審二卷107 頁），均在卷可佐，足證被告梁家隆行為時係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限公務員之事實，足臻明確。
㈡被告梁家隆對於砲二營辦理99年1 月份農曆春節官士兵懇親
會加菜之需，由伙食團主副食費採購各式食品禮盒，伊將其中大甲綜合酥13盒、水果乾2盒及一番綜合1盒，餽贈六二一群指揮官賴榮傑上校、副指揮官成可定中校、處長李朝瀧中校、訓練官胡孝斕少校、砲一營營長杜啟華中校、砲三營營長杜明華中校、幹訓班副中隊長蔡明豪中尉及輔導長王皓怡中尉、目標連輔導長胡庭瑋中尉與該營營長劉大豪中校、營輔導長張文瑞少校、聯絡官李佳蔚少校、情報官吳錦榮上尉、人事官唐志仁上尉、後勤官蔡侑庭上尉、訓練官劉文豪中尉等16人各1 盒，由伊及委請張文瑞少校、李佳蔚少校分送等情，已於偵查中及原審審理時供承在卷（偵九卷第59頁至64頁，原審二卷第39頁及背面、第107 頁背面）。互核證人即砲二營營輔導長張文瑞少校及聯絡官李佳蔚少校於偵查中，對被告委由張員將禮盒分送群指揮官賴榮傑上校、副指揮官成可定中校、處長李朝瀧中校3人各1盒，除副指揮官不在辦公室未送交外，已當面送給指揮官及處長；而被告於農曆年節休假前，委由李員將水果乾及綜合酥禮盒等，分送群指揮部訓練官胡孝斕少校、砲一營營長杜啟華中校、砲三營營長杜明華中校3人各1盒；李員與唐志仁上尉、蔡侑庭上尉亦分別拿到1盒等情相符（偵二卷第12頁、第13 頁，偵三卷第30頁至32頁）。證人即該部六二一群砲三營營長杜明華中校於偵查中證述：伊於農曆年節休假前一日操課結束返回營上，發現辦公桌上有1 盒水果乾禮盒，安全士官向伊回報，係砲二營聯絡官李佳蔚少校所送（偵三卷第16頁至第19頁）。
證人即營長劉大豪中校於偵查中及原審審理時證稱：伊於砲三營營長杜明華辦公室，曾看見水果乾禮盒（1袋3入），內有芒果乾、鳳梨乾，與該營採購水果乾屬相同品項，經詢問杜員表示係被告所送，當時在場砲一營營長杜啟華中校表示，其亦收到所贈食品禮盒；另被告很明確告訴伊，曾將禮盒送給該營調出幹部，如目標連輔導長胡庭瑋、幹訓班輔導長王皓怡，但不確定禮盒品項；被告曾給予伊1 盒水果乾禮盒（偵二卷第111頁至第117頁，原審一卷第41頁及背面）。證人即原六二一群指揮官（99年2月1日調任砲指部參謀長）賴榮傑上校於偵查中及原審審理時證稱：伊於99年1 月農曆春節前後，曾收到砲二營送來食品禮盒，副指揮官及處長也有（偵九卷第44頁至第77頁，原審二卷第92頁及背面）。證人即原該部六二一群目標連輔導長胡庭瑋中尉於偵查中證稱：99年農曆春節前某日，被告到連上表示伊曾於砲二營服務，因佳節將至，乃送伊1盒食品禮盒（偵三卷第99頁、第100頁）。證人即原該部幹訓班副中隊長蔡明豪中尉於偵查中證稱：99年農曆春節前某日，被告打電話要伊前往砲二營會議室後，表示伊與王皓怡中尉曾屬砲二營幹部，旋提2 盒食品禮盒分送伊與王員，隨後伊到王員辦公室，當面將其中1 盒拿給王員，並表明為被告所送等情相符（偵三卷第116 頁背面至第118 頁）。是被告此部分自白，確與事實相符。足認被告有將食品禮盒分送賴榮傑上校等16人之事實。
㈢依國防部97年7 月29日國政監察字第0000000000號令訂頒「
國軍軍風紀維護實施規定」第32306 點規定，凡由財務單位撥發之主副食費（含副食加給）、餘糧價款（含各項代金）、三節加菜金、軍士官繳交之主副食費及外單位（個人）搭伙費、演習或節慶上級撥發之加菜金及其他款項，納入伙食團者，通稱為「主副食費」，限用於官兵伙食（偵十一卷第231頁）。又國防部97年12月9日國勤後管字第0000000000號令修頒「國軍官兵止伙作業規定」第五點（一般規定）第 9項規定，每人每月主副食費及辦伙結餘，統一運用於單位伙食團，除規定範圍可辦理止伙外，不發給個人（偵十一卷第230頁）。國防部聯合後勤司令部98年9月18日國聯後綜字第0000000000號令頒「糧秣補給作業手冊（第二版）」第三章（補給作業）03002、03003點復規定，主副食費係按國軍官兵每人每月給與定量逐月申領，其一經給與，則所有權即為受給與官兵所取得，屬官兵共有之財物，此有上開規定在卷可佐（偵十一卷第20頁）。核與證人即該部主計科科長王湘儒中校及砲二營營長劉大豪中校分別於偵查中及原審審理時證稱：主副食費係撥補官兵個人，再集中支用全營伙食，若以主副食費採購物品，應由伙食團成員共同享用，不得作為單位或個人餽贈伙食團以外官兵之用，亦不得餽贈非起伙或搭伙人員，及單獨餽贈特定起伙或搭伙個人（偵二卷第 112頁、第113頁，偵九卷第38頁，原審二卷第42 頁背面、第81頁、第82頁）。證人即該部六二一群砲三營營長杜明華中校於偵查中證稱：主副食費屬官兵個人經補性質，應用於全營官兵伙食，不得用於全營以外事物及人員餽贈（偵三卷第18頁）。證人即先後擔任砲二營行政王惠民及林正寬於偵查中或原審審理時證稱：由主副食費採購物品，必須支用全營官兵，所購物品限於食品類（偵一卷第48頁至52頁、第60頁至第65頁，原審一卷第60頁、第62頁）。證人即原砲二營砲一連連長白昆玉上尉於原審審理時證稱：伊擔任連長時，各連輪流主辦全營伙食，以伙食團主副食費支用對象，只能用於全營官兵（原審二卷第44頁背面）等情，均證述相符。足認官兵每人每月給與主副食費，及其他單位（個人）搭伙費等，一旦撥補起伙單位，性質上即屬受給與官兵共有財物，並由伙食團統一運用，支用對象及範圍理當限於伙食團成員所共享，除得辦理止伙外，縱然以該主副食費外購食品，自應不發給非伙食團成員（即非起伙或搭伙人員）。再者，收到被告所贈送之禮盒者即賴榮傑上校等16人，除賴榮傑上校、成可定中校、李朝瀧中校於98年至99年1月、2月間、係於砲二營搭伙外，其餘13人均無資料可查證是否於99年1、2月間於砲二營搭伙，惟可以肯認的是，該13人均曾於砲二營搭伙或曾任職於砲二營，此有陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部103年3月28日陸六勵智字第0000000000號函附之陸軍砲兵第二一指揮部回覆說明表附卷可稽。綜上，依上開說明，除賴榮傑上校、成可定中校、李朝瀧中校於99年1 月曾於砲二營搭伙具有領取禮盒之資格外，其餘13人應無從領取由主副食費所購買之禮盒。
㈣按侵占職務上持有之非公用私有財物罪或利用職務上之機會
，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付罪之成立，除有變易持有為所有或施用詐術之客觀犯行外，均須有為自己或第三人之不法所有或不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有施用詐術之犯意。被告將砲二營伙食團主副食費支付所購得之16盒禮盒，分送予賴榮傑上校等16人，雖該16人中有13人非搭伙人員及特定起伙個人，故將食品禮盒餽贈其等與支用規定不符，惟被告主觀上並無侵占或詐欺意圖，要難以侵占或詐欺罪相繩，茲論述如下：
⒈證人劉大豪中校於偵查中及原審審理時均證稱：伊於98年12
月16日接任砲二營營長後，群指揮官賴榮傑上校表示被告對伙食採購及主副食費事務相當瞭解，伊即全權委由被告負責伙房業務，當被告提議由主副食費採購99年農曆春節禮品，伊認為只要為全營弟兄福利，且在符合支用規定前提下同意採購，並授權被告處理，有關採購品項、數量及後續分配均由被告決定，伊不知道被告將禮盒饋贈長官；所購食品禮盒放置營中山室期間，伊有命在場弟兄幫忙清點，回報數量及品項與採購相符（偵二卷第111頁至第117頁，原審二卷第40頁及背面）。復參酌證人即原砲二營砲二連連長李駿賢上尉於原審審理時證稱：該營採購食品禮盒之前，被告曾在某次會議私下場合，告知其欲將禮盒以營名義分贈群指揮部長官及砲一營、砲三營營長（原審二卷第63頁背面、第64頁）。
依上開證人之證述，被告既以營之名義贈送予指揮部長官及砲一營、砲三營營長，則被告對於將所購禮盒餽贈長官部分，應曾得營長劉大豪表示同意，蓋被告並非以自身名義餽贈長官，而係以營之名義為之，倘未得營長同意，何能以此對外宣稱，雖證人劉大豪中校於原審審理時證稱：被告向伊請示利用懇親會採購加菜食品時，並未表明將另送營外幹部，且未向伊回報食品禮盒分配情況，伊未同意被告可分送渠等等語（原審二卷第40頁至第43頁背面）。顯然不利於被告，且審理期日時，被告及選任辯護人當庭並未詰問或質疑證人，甚而提出證據彈劾證人之證詞，惟被告為證人劉大豪之下屬，若質疑證人之證言，可能使彼此關係惡化，對未來軍旅生涯發展恐有不利，是實不宜以被告未質疑證人之證言，即遽認證人所言為實在，而認被告所辯不實，附此敘明。
⒉被告將主副食費所購得之食品禮盒，餽贈予賴榮傑上校等16
人，依陸軍第六軍團砲兵第二一指揮部103年3月28日陸六勵智字第0000000000號函附之陸軍砲兵第二一指揮部回覆說明表所示，除賴榮傑上校、成可定中校、李朝瀧中校於98年至99年1月、2月間、係於砲二營搭伙外，其餘13人均無資料可查證是否於99年1、2月間於砲二營搭伙，惟可以肯認的是，該13人均曾於砲二營搭伙或曾任職於砲二營，是被告辯稱所贈送者皆為同一伙食團成員等語，雖為誇大之詞，但就其等曾為同一伙食團成員而言，並非虛妄。參酌逢年過節送禮予親友長官同僚，實為我國之風土民情，被告將購得之禮盒，以營之名義餽贈曾同一伙食團之長官同僚，雖為陋習實不可取，但亦與常情無違。復參以證人王湘儒中校於偵查中及原審審理時證述，99年1 月間指揮部規劃舉辦懇親會，時間統一律定，但由各營自行辦理，砲二營至服務站購買食品禮盒後，因聽聞被告將禮盒餽贈他人，乃告知劉大豪及被告二人不得隨意將禮盒贈人，如果已贈人必須自行吸收，並退回原本3萬6,220 元收據，被告剔除其私自贈禮部分，重新陳報3萬2,325 元收據，再簽報參謀長賴榮傑上校批核（偵九卷第35頁至第37頁，原審卷二第81頁至第83頁）。證人林正寬於偵查中及原審審理時證稱，主計科科長王湘儒中校告訴伊，營上採購食品禮盒，有部分作為私人餽贈，結報3萬6,220元禮盒收據（編號115921、115922）不能核銷遭退回，要伊將採購實際數量及金額算清楚，主計科科長找被告討論完後，被告拿3 千多元現金給伊，表示部分採購禮盒係其自行購買，要伊將現金支付服務站，扣除被告自付賸餘部分，營站重新開具編號115940收據（偵三卷第210頁、第211頁）。依上開證人之證述，當主計科退回第一次結報經費案，被告即主動願意支付全部贈禮款項3,895 元，俟原審審理中確認贈禮品項、數量及金額後，即補繳差額180元（原審一卷第118頁），益可見被告主觀上並無侵占或詐欺之意圖。尤以本案遍查全卷，並未發現被告就全部採購之諸多食品禮盒，有將其中任何一物占為己有之情形，茍被告確有意圖為自己或他人不法所有或不法利益之主觀意圖，何以如此？㈤證人林正寬簽辦砲二營99年1 月份主副食費採購案時，係擔
任該部六二一群砲兵第二營下士預財士（已於99年8 月25日退伍），此有陸軍第六團砲兵第二一指揮部100 年3 月23日陸六勵智字第0000000000號函暨所附砲二營99年1月至100年3月現役（在職）人員及退伍人員統計表（偵一卷第19 頁至第29頁），附卷可佐，堪認證人林正寬為刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員。另據證人林政寬於原審審理中證稱，其業務包含砲二營伙食採購、造冊、結報及核銷等事項（原審二卷第61頁背面）。是卷附砲二營99年1月21 日請購單、支出憑證黏存簿、99年1月25 日會驗結果報告單等，確屬證人林正寬職務上有權製作之文書，核屬刑法第10 條第3項所定之公文書。本件採購項目雖為被告所選定，惟砲二營伙食採購係屬證人林正寬之業務，證人林正寬於職務上有審核之權，雖證人林正寬礙於軍中上下隸屬關係甚嚴，復身為義務役下士之部屬，對所屬部隊副營長即被告梁家隆之指示購買、核銷砲二營懇親會所需禮盒及經費，無置喙之餘地，但亦不得以此即推認證人林正寬無審核之權。依前開說明，證人林正寬對於砲二營伙食採購、造冊、結報及核銷等事項既有實質審查權，縱被告指示證人林正寬辦理本件農曆春節官士兵懇親會之食品採購，然證人林正寬既須對前開事項實質審查，自難以刑法第214條使公務員登載不實罪相繩。
五、綜上，並無積極證據證明被告有侵占或詐欺意圖，且被告行為亦與使公務員登載不實罪要件不符，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指犯行，被告犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽認被告之行為成立公務員利用職務上之機會詐欺未遂罪，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。
叁、上訴駁回部分
一、公訴意旨略以：被告梁家隆違反國防部訂頒主副食費支用規定，將砲二營由主副食費採購食品禮盒，私自餽贈六二一群指揮官賴榮傑上校等16人，層轉該部主計科結報，經科長王湘儒中校察覺部分支用對象有疑義退件，被告為免餽贈長官禮盒行徑遭人揭發，即自付採購品項中大甲綜合酥禮盒13盒及一番綜合禮盒3盒【起訴書誤載為1盒】之款項3,895 元，並與林正寬下士基於公務員登載不實之犯意聯絡，共同製作不實之品項、數量及加菜人員名冊（水果乾禮盒短缺2 盒、一番綜合酥禮盒溢發2盒），復持國軍240服務站重新開具不實之「國軍生產及服務作業基金收據（編號：115940)」1紙，併同編號：115922收據1 紙，黏貼於支出憑證黏存簿上，檢同請購單、會驗結果報告單，再層轉主計科審核後，簽報不知情參謀長賴榮傑上校批核，由砲二營99年2 月份主副食費項下核銷，足生損害於砲二營對公文書製作之正確性及對主副食費支用核銷之合法性，認被告梁家隆涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第28條、第213 條「共同公務員登載不實公文書」及第216 條「共同行使公務員登載不實公文書」等罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，並不得以無反證即認定其犯罪；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，軍事審判法第116條、第167條前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理性懷疑存在，無從使事實審軍事法院得有罪之確信時，仍應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨均參照）。又刑法第213 條之公務員登載不實事項罪，以公務員所登載不實之事項，出於明知為前提要件。所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或其不知出於過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年度台上字第377號、72 年台上字第1816號判決意旨參照）。
三、訊據被告梁家隆對於上揭時、地，將砲二營伙食團主副食費採購食品禮盒私自餽贈長官，核銷經費遭主計科退件，自行支付採購品項中大甲綜合酥禮盒13盒及一番綜合禮盒3 盒【起訴書誤載為1盒】之款項3,895元，並由林正寬下士持國軍240服務站重新開具收據（編號：115940)，併同編號：115922收據，黏貼於支出憑證黏存簿上，再檢附請購單、會驗結果報告單、加菜人員名冊等，層轉主計科簽報不知情參謀長賴榮傑上校同意批核等情固不否認，惟辯稱「在各連領取禮盒時，已製作加菜人員名冊，惟未要求領取幹部簽名，為符合作業程序，遂要求該幹部確認領取項目、數量後簽名。惟一番水果乾禮盒溢發2盒、一番綜合禮盒短缺2盒部分，實因被告一時疏忽，因過失未確認禮盒名稱誤植所致，而非故意為不實之記載，亦無行使偽造公文書之故意」等語。經查：㈠被告將砲二營由伙食團主副食費採購食品禮盒，餽贈群部指
揮官賴榮傑上校等16人，結報經費遭主計科退回後，對於餽贈禮盒種類，當初確有計算過，因時間久遠，無法復記，為能順利完成核銷，乃先行自付採購品項中大甲綜合酥禮盒13盒及一番綜合禮盒3盒之款項3,895元；嗣後確認贈禮種類為大甲綜合酥禮盒13盒、一番水果乾禮盒2盒及一番綜合禮盒1盒，業據被告於偵查中供承在卷（偵九卷第60頁至第65 頁）。佐以證人李佳蔚少校曾將被告請託水果乾及綜合酥等禮盒，分贈杜明華中校、杜啟華中校及胡孝斕少校3 人（偵三卷第30頁至第32頁）；證人杜明華中校確有收到砲二營所贈水果乾禮盒（偵三卷第16頁至第19頁）；證人劉大豪中校曾於杜明華中校辦公室看見水果乾禮盒，與該營採購品項相同，其亦收受被告所送水果乾禮盒等情以觀（偵二卷第111 頁至第117 頁）。是被告供稱餽贈食品禮盒種類為大甲綜合酥禮盒13盒、一番水果乾禮盒2盒及一番綜合禮盒1盒，尚堪採信。
㈡衡諸被告梁家隆於偵查中及原審審理時供稱，營行政林正寬
下士將國軍240 服務站開立編號115921、115922收據，層轉主計科審查時，因伊將部分禮盒餽贈賴榮傑上校等人情事傳開，主計科科長王湘儒中校曾予糾正伊及營長劉大豪中校，並退回單據，要伊等自行吸收餽贈禮盒費用，再行結報正確支用品項及數量，故伊將現金交給林正寬支付大甲綜合酥禮盒13盒及一番綜合禮盒3 盒之款項，共計3,895 元，該服務站重新開立編號115940收據後，即抽換原本編號115921收據，再併原編號115922收據重新送審，主計科審查通過；伊因疏忽未經確認贈禮種類，就自行製作加菜人員名冊，只能以該收據證明伊自費購買16盒禮盒，並分送賴榮傑上校等16人（偵九卷第64頁、第65頁，原審二卷第107頁至第109頁）。
參以證人王湘儒中校於偵查中及原審審理時證述，99年1 月間指揮部規劃舉辦懇親會，時間統一律定，但由各營自行辦理，砲二營至服務站購買食品禮盒後，因聽聞被告將禮盒餽贈他人，乃告知劉大豪及被告二人不得隨意將禮盒贈人，如果已贈人必須自行吸收，並退回原本3萬6,220元收據，被告剔除其私自贈禮部分，重新陳報3萬2,325元收據，再簽報參謀長賴榮傑上校批核（偵九卷第35頁至第37頁，原審卷第81頁至第83頁）。證人林正寬於偵查中及原審審理時證稱，主計科科長王湘儒中校告訴伊，營上採購食品禮盒，有部分作為私人餽贈，結報3萬6,220元禮盒收據（編號115921、115922）不能核銷遭退回，要伊將採購實際數量及金額算清楚，主計科科長找被告討論完後，被告拿3 千多元現金給伊，表示部分採購禮盒係其自行購買，要伊將現金支付服務站，扣除被告自付賸餘部分，營站重新開具編號115940收據（偵三卷第210頁、第211頁）。證人劉大豪中校亦於偵查中及原審審理時證述，伊完全信任被告處理營內事務，當主計科科長告知政綜科保防官接獲訊息，指出本營購買食品禮盒中，因有部分禮盒贈送他人，此部分不同意結報退件，待扣除被告送禮部分款項，主計科才會同意核結，伊認為贈禮既係被告決定，伊即交代被告解決問題，故採購金額從3萬6,220元扣減為3萬2,325元之過程，係被告指示林正寬做的；伊不認同服務站重新開具編號115940收據，既然營站前開具編號115921收據遭主計科退件，亦確認被告將部分禮盒餽贈長官，伊不願為被告行為背書，故未在第二次結報支出憑證粘存簿上蓋章等語（偵二卷第113頁至第116頁，原審卷第42頁背面）。此有砲二營99年1月21 日請購單、支出憑證登記簿、會驗結果報告單影本及原本等，均在卷可稽（偵四卷第74頁、偵六卷第40頁）。是被告此部分自白，確與事實相符。足徵被告確曾指示林正寬下士代其支付餽贈禮盒款項，並將國軍240服務站重新開具扣除被告自付款項編號115940 收據，檢同原編號115922收據，黏貼於支出憑證黏存簿上，併附請購單、會驗結果報告單、加菜人員名冊等，層轉該部主計科審核後，簽報不知情參謀長賴榮傑上校核定，由砲二營99年2 月份主副食費項下核銷3萬6,220元乙節，洵堪認定。
㈢按行為人是否構成犯罪，應就行為時主觀犯意與外在表徵併
合觀察，倘行為人尚未著手實施，或於行為時無此犯意，尚不得遽以先前概括外在表徵行為，即認定行為人有無該不法行為之故意。職是，營行政林正寬下士第一次結報經費遭主計科退件後，主計科科長王湘儒中校告知營長劉大豪中校及被告梁家隆，要求採購禮盒私自餽贈部分應由個人支付，不得併主副食費核銷，營長劉大豪中校遂要求被告必須自行處理，且因係被告私自餽贈他人，而不同意在第二次結報經費請購單等上蓋章，被告為使經費順利完成核銷，乃就記憶所及贈禮數量，指示不知情林正寬下士代向國軍240 服務站支付大甲綜合酥13盒及一番綜合酥3盒款項計3,895元，並重新開具編號115940收據1 紙之事實，縱然該收據、加菜人員名冊上所載品項、數量及金額，核與被告實際贈禮不符（一番水果乾禮盒短缺2盒，一番綜合禮盒溢發2盒），惟衡酌砲二營採購食品禮盒總計7項147盒，被告隨意提取由其本人或委請同袍贈送時，當未預料本案日後遭人揭發，斯時或無統計贈禮品項及數量，尚與一般常理無違。況且被告實際贈禮及自行付款數量均為16盒，其中僅一番水果乾禮盒及一番綜合禮盒數量相差1至2盒，當主計科退回第一次結報經費案，即願意支付全部贈禮款項3,895 元，俟原審審理中確認贈禮品項、數量及金額後，即補繳差額180元（原審一卷第118頁）等情以觀，被告要無於收據、請購單、會驗結果報告單及加菜人員名冊，登載不實採購數量及金額之故意可言。足認因係證人劉大豪中校獲悉被告將該營採購禮盒私自餽贈他人，不願為被告行為背書，並要求儘速完成經費結報，而被告在急欲支付餽贈款項，避免餽贈長官禮盒行徑遭人揭發，誤認或混淆所贈品項、數量及金額之情況下，出於過失所為，且本身亦無獲得任何不法利益，自不得據其檢附與實際贈禮品項、數量及金額不符之收據、請購單、會驗結果報告單及加菜人員名冊，層轉該部主計科結報之外在表徵行為，即概予認定被告具有登載不實事項於公文書之故意，要難論以陸海空軍刑法第76條第1項第4款、刑法第213 條「公務員登載不實公文書」及第216 條「行使公務員登載不實公文書」等罪相繩。
㈣綜上，經本院逐一剖析卷內訴訟資料，參互印證，尚難認定
被告梁家隆使不知情林正寬下士分持收據、請購單、會驗結果報告單及加菜人員名冊等結報主副食費之行為，具有偽造文書之故意，軍事檢察官所提出之其他證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，又無從說服本院形成有罪之心證。此外，依卷證資料，復查無其他積極證據，足認被告有前述公訴意旨所指之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，揆諸前揭判決意旨，自應為無罪之諭知。
四、檢察官上訴意旨略以：（一）被告梁家隆指示林正寬以「國軍生產及服務作業基金收據（編號115921、115922）」，黏貼於該部支出憑證黏存簿之第一次申報經費核銷時，即已明知採購品項，數量之一部分用作私人餽贈之用，即屬明知不實事項而為登載。⒈被告為進一步掩飾其已因私自餽贈禮盒完成分送之侵占既遂犯行，竟圖謀藉詞以公、私款混充之行政違失，先自行支付案內採購品中「大甲綜合酥13盒（單價220元）及一番綜合禮盒1盒（單價345）兩項，共計3,895之費用，遂辯稱其中該部分係由其自費購買，惟因林正寬之經費核銷作業疏失，而將公、私用途混充於當次食品禮盒採購當中，並製作品項、數量仍與實際私自餽贈數量不合，即仍登載不實之領用名冊（水果乾禮盒溢發２盒、一番綜合禮盒短缺２盒），企圖規避刑責。⒉被告既已無法清楚核對自己私自餽贈予非搭伙人員之食品禮盒實際品項、數量，然為謀順利結報副食外購費，復持品項、數量已無法查考而明知稽核不實之「國軍生產及服務作業基金收據（編號115921、115922）」，黏貼於該部支出憑證黏存簿上，用以申請副食外購費支應，遂持登載不實文書向主計科行使申領筆款項既遂。⒊主計科科長王湘儒中校認其中部分食品禮盒之結報似有疑義，遂予核退。被告為避免侵占犯行遭揭發，即先自行支付案內採購品項中之大甲綜合酥13 盒（單價220元）及一番綜合禮盒1盒（單價345元）兩項，共計3,895 元之費用，又俾順利結報該筆副食外購費，在其無法明確計算已送出之食品禮盒數量、品項及對象時，復基於公務員登載不實之概括犯意，與不知情之林正寬下士共同製作品項、數量仍與實際私自餽贈數量不合而仍登載不實之領用名冊（水果乾禮盒溢發２盒、一番綜合禮盒短缺２盒）。至第二次核銷，已見營長劉大豪已不同意其核銷之經費內容，被告遂請不知情之營輔導長張文瑞於業務部門主管欄位用印，由其代替劉大豪於主官欄位用印，據以結報核銷不實經費，是被告先兩次登載之內容失真出於明知，失真情形係出於虛增或故減，被告明知該文書所登載之文義實為反於事實，而為登載不實之犯行，致生損害於採購核銷經費文書管理與預算支用之正確性，是其公務員明知不實事項而登載於職務上之公文書之犯罪事證明確，足以認定云云。惟檢察官上訴意旨，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，尚不足以使本院對於被告梁家隆產生有罪之確信。本院認原審所為被告梁家隆無罪之判決，並無不當，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，如就無罪部分上訴，並應符合刑事妥速審判法第9 條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳藝文中 華 民 國 103 年 7 月 2 日