臺灣高等法院刑事判決 102年度軍上訴字第20號上 訴 人 國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官上 訴 人即 被 告 周畯豊選任辯護人 陳文雄律師
陳慶瑞律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院10
1 年度訴字第28號，中華民國102 年6 月14日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署101 年度偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，偽造在領據上「蔡宜庭」之署押壹枚沒收；又犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年捌月，褫奪公權貳年，已繳交之犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元發還國立中央大學，偽造在收據上「蔡宜庭」、「萬艷芳」之署押各壹枚均沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權貳年，已繳交之犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元發還國立中央大學，偽造在領據上「蔡宜庭」之署押壹枚及收據上「蔡宜庭」、「萬艷芳」之署押各壹枚均沒收。
事 實
一、甲○○（72年8 月22日入伍，陸軍軍官學校正期79年班畢業，志願役），自96年6 月1 日至98年12月1 日擔任國立桃園高級中學中校教官並借調教育部桃園縣聯絡處暨桃園縣學生校外生活輔導委員會（下稱：桃園縣學生校外會）中校首席助理督導。98年7 月至同年12月間，桃園縣學生校外會與中國青年救國團直屬臺灣省桃園縣團務指導委員會（下稱：救國團桃園團委會），共同辦理98年度「全民國防教育- 國中小學體驗式活動」，依該實施計畫甲○○擔任執行長，負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核經費結報等業務，基於行使偽造私文書及不實登載公文書之犯意，明知蔡宜庭未實際擔任上開活動漆彈組助教講師，竟在救國團桃園團委會領據「領款人姓名」等欄位，偽簽蔡宜庭姓名、單位、級職、身分證字號及聯絡地址等名籍資料，表示由蔡宜庭個人名義出具領據之證明，復將上開不實領據交給不知情之陳靜怡，再轉交不知情之救國團桃園團委會人事及出納行政員陳湘盈，利用不知情之陳湘盈將不實之領據黏貼在憑證黏貼單上辦理經費核銷，由桃園縣學生校外會兼任會計之甲○○不實審核後，送交桃園縣政府教育局行使結報核銷，足生損害於蔡宜庭及桃園縣政府對於公文書製作及講師鐘點費支用核銷之正確性。
二、甲○○於99年3 月16日至100 年12月16日兼任國立中央大學生活輔導組組長期間，負責辦理學生宿舍管理及宿舍安全教育防災活動業務，係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣99年11月30日由國立中央大學生活輔導組及軍訓室辦理99年度「校園安全暨宿舍防災計畫」活動，甲○○利用負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核上開經費結報等業務之機會，分別排定萬艷芳擔任「消防栓演練說明、緊急疏散」及蔡宜庭擔任「滅火器操作說明、傷患照顧」等課程授課講師，明知講師鐘點費應依「軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定」覈實報支，竟基於意圖為自己不法所有詐領講師鐘點費之犯意，於活動開始前，先請不知情之該校行政專員即經費承辦人胡硯芬代墊萬艷芳及蔡宜庭之上開講師鐘點費各新臺幣（下同）3,200 元，共計6,400 元鐘點費交付甲○○，於活動舉辦時，甲○○邀請萬艷芳及蔡宜庭到場參與活動，惟故未告知渠等擔任專題授課講師，所排定之課程，僅由桃園縣政府消防局第二大隊中壢分隊派員到場為公益宣導活動（未支領鐘點費），活動結束後，甲○○逕在國立中央大學收據「領款人簽章」等欄位，偽簽蔡宜庭姓名、身分證字號及戶籍地址等資料，表示蔡宜庭實施課程講授簽收鐘點費所出具收據之證明，及佯稱業經萬艷芳授權，指示不知情之胡硯芬在國立中央大學收據「領款人簽章」等欄位，偽簽萬艷芳姓名、身分證字號、戶籍地址等資料，表示由萬艷芳已領鐘點費出具收據之證明，再將上開不實收據交付不知情胡硯芬，由胡硯芬在國立中央大學原始憑證單黏貼上開收據並在經手人欄位鈐蓋行政專員個人職章後呈交甲○○，甲○○明知該原始憑證單為不實內容，在上開憑證單之單位主管欄鈐蓋生活輔導組組長職章後，層轉該校校長蔣偉寧批核用印，行使結報核銷之欺罔方式，致使國立中央大學講師鐘點費核銷程序之承辦人員陷於錯誤，於檢據核銷後交付胡硯芬上開墊支之經費，足生損害於該校對於公文書製作、講師鐘點費支用核銷之正確性及蔡宜庭、萬艷芳等人文書彰顯之權利。
三、案經法務部調查局桃園調查站接獲檢舉調查後，函送國防部高等軍事法院檢察署（以下稱軍乙○署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查法務部調查局桃園縣調查站101 年8 月1 日園廉二字第00000000000 號刑事案件移送書所附101 年7 月8 日被告調查筆錄（見軍乙○署偵1 卷第13頁至第22頁）、軍乙○署101 年9 月11日被告偵查筆錄（見偵1 卷第135 頁至第162 頁）等，迄本院審理庭言詞辯論終結前，被告自承均未受到上開各種不正方法違法取供，而係出於自由意志下所為之陳述，且被告與選任辯護人對該自白任意性亦均不爭執，是認與事實相符部分，自得作為證據。
二、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查軍乙○署101 年8 月17日、9 月25證人蔡宜庭、萬艷芳（見偵1 卷第168 頁至第171 頁、第179 頁至第181頁、偵3 卷第171 頁至第174 頁、第179 頁、第180 頁）、
101 年8 月23日證人戴朝明、胡硯芬、陳靜怡、陳湘盈（見偵2 卷第6 頁至第8 頁、第15頁第18頁、第26頁至第29頁、第37頁、第38頁）等偵查筆錄，雖為被告以外之人向軍事檢察官所為之供述，惟審酌前開證人於軍事檢察官偵訊時，經諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，於軍事檢察官面前完整、連續陳述其親身之經歷，當事人對證據能力亦不爭執，自無顯有不可信之情形，均得作為證據。
三、卷附軍乙○署101 年8 月17日證人蔡宜庭呈庭現金袋（編號：000000-000000-00-00000-0號）、扣繳憑單、該署收據（偵1 卷第174 頁）、桃園縣學生校外生活指導委員會101 年
8 月28日桃軍字第0000000000號書函暨所附「98年度全民國防體驗式活動」實施計畫、桃園縣教育局簽呈、排定課表、教官職掌表（見偵2 卷第73頁、第77頁至第113 頁）、教育部96年5 月28日台軍字第0000000000號令甲○○任職令、甲○○96年6 月1 日任職桃園縣校外會首席助理督導簽呈（見偵2 卷第74頁至第76頁）、國立中央大學101 年9 月6 日中大學字第0000000000號函所附中央大學辦理「校園安全宣導教育研習暨防災演練」簽呈、教育部99年7 月22日台軍（二）字第0000000000號函（見偵3 卷第49頁至第51頁）、國立中央大學101 年9 月10日中大學字第0000000000號函（見偵
3 卷第56頁、第57頁）、國立中央大學101 年9 月10日中大學字第0000000000號函及所附簽呈暨原始憑證單等核銷資料（見偵3 卷第58頁至第165 頁）、軍乙○署101 年8 月29日扣押物品清單（扣押物品保存卷宗第1 頁）及軍公教人員兼職費及講師鐘點費支給規定（見偵2 卷第130 頁至第132 頁）均屬一般文書證據非供述證據，且為偵查機關及法院合法蒐集所得，無傳聞法則及證據排除法則之適用，復於審理期日經合法提示調查，且與本案待證事實具有相當關連性，故有證據能力。
貳、本案事實認定之證據及理由
甲、事實一部分：
一、訊據被告甲○○對於自96年6 月1 日至98年12月1 日擔任桃園縣學生校外會中校首席助理督導，於98年7 月至同年12月間，桃園縣學生校外會與救國團桃園團委會，共同辦理98年度「全民國防教育- 國中小學體驗式活動」，依該實施計畫甲○○擔任執行長，負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核經費結報等業務，並排定蔡宜庭擔任上開活動漆彈組助教講師，並將非由蔡宜庭親自簽名之領據交由陳靜怡轉交不知情之陳湘盈辦理經費核銷，經甲○○不實審核後，送交桃園縣政府教育局行使結報核銷等情固不否認，惟堅詞否認有行使偽造私文書及公務員登載不實公文書之犯行，辯稱：偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，上開經費核銷之處理，其文書形式上雖有不實，但蔡宜庭及任懷魯有關上開講師鐘點費之98年度扣繳憑單資料既已更正，在實質上殊無足生損害之虞，是被告所為縱在行政責任上不無可議，要難令負刑事責任，應不構成偽造文書罪責云云，經查：
（一）桃園縣98年度全民國防教育體驗活動，係桃園縣政府教育處依據教育部函示辦理，並委由桃園縣學生校外會及桃園縣救國團團委會承辦，活動經費則由桃園縣政府教育處相關經費支應；活動目的則係為增進全民國防教育認知，以寓教於樂的多元活動方式，運用漆彈等各項活動實施探索體驗式學習，引導學生體驗冒險犯難及對國防安全的重要認知。此有桃園縣學生校外會101 年8 月28日桃軍字第0000000000號函附相關活動資料在卷可憑（見偵2 卷第73至
113 頁），足認上開全民國防教育體驗活動，乃桃園縣學生校外會及救國團桃園團委會受桃園縣政府教育處委託辦理之公共事務甚明。
（二）證人蔡宜庭於偵查時證稱：我在98年間並沒有參加「全民國防體驗式活動」擔任「漆彈組助教」，但在同年7 、8月間卻收到扣繳憑單等語（見偵1 卷第167 頁至第172 頁）；於原審審理中亦證稱沒有在上揭活動鐘點費領據上簽名等語（見審2 卷第29頁）；證人即救國團桃園會服務組組員陳靜怡於偵查中證稱：桃園縣98年度全民國防教育－體驗式活動推行實施計畫，係由桃園縣政府教育局主辦，由桃園縣校外會、救國團桃園會承辦，藉由漆彈射擊活動等方式，告知小朋友全民國防重要性，活動經費由桃園縣教育局支應，課程及講師名冊由甲○○排定，活動前我墊付6 位教官甲○○、李昌明、方自偉、蔡宜庭、戴朝明及徐心俠各3,200 元之講師鐘點費，將每一位講師的講師鐘點費及領據分別放入信封中，然後交給甲○○，活動結束後，我負責填寫「救國團桃園縣委員會桃園縣98年度全民國防體驗式活動結算表」，找甲○○拿領據，將上開收據黏貼憑證上，辦理結報，甲○○就將蔡宜庭領款3,200 元之領據交給我，經上級層轉核批後，墊支金額會回沖，會計匯到我帳戶等語（見偵2 卷第25頁至第30頁）；證人即救國團桃園會行政組行政員陳湘盈於偵查中證稱：我負責開立98年12月28日桃縣青字第09470 號青年自強活動自行分擔經費收據，是由轉帳傳票將請領授課鐘點費之領據，黏貼在憑證黏貼單上，以便向桃園縣校外會辦理經費結報，不知道請領授課鐘點費之領據之資料不實在等語（見偵
2 卷第36頁至第39頁），此外，並有桃園縣98年度「全民國防體驗式活動」教官職掌表、救國團桃園團委會憑證黏貼單及該會發給蔡宜庭3,200 元領據影本（見偵1 卷第30頁、第33頁）在卷足憑，故「98年度全民國防體驗式活動」甲○○雖排定蔡宜庭擔任上開活動漆彈組助教講師，惟蔡宜庭未實際授課且未授權被告簽名領取鐘點費領據等情，應屬無訛。
（三）又依證人陳靜怡前開證詞，足認偽簽「蔡宜庭」姓名之領據係由被告交付給陳靜怡，被告雖辯稱：係因蔡宜庭無法擔任助教授課，改由任懷魯代替蔡宜庭授課擔任上開活動課程助教，且已將鐘點費3,200 元交由任懷魯收受等語，並經證人任懷魯證述屬實，然被告既明知蔡宜庭未實際授課，自不得支領講師鐘點費，竟仍偽造「蔡宜庭」之署押製造不實領據，交由不知情之陳靜怡轉交不知情之陳湘盈黏貼在憑證黏貼單上辦理經費核銷，並由甲○○核章後，送交桃園縣政府教育局行使結報核銷，自足生損害於蔡宜庭及桃園縣政府對於公文書製作及講師鐘點費支用核銷之正確性。縱使財政部北區國稅局桃園分局事後於102 年1月29日已就98年度綜合所得稅資料為更正註銷，仍無礙被告前開犯罪之成立，被告前開所辯，委無足採。
二、綜上所述，被告此部分犯行事證明確，應依法論科。
乙、事實二部分：
一、被告甲○○為依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員
（一）刑法第10條第2 項之修正理由略稱：其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員等旨。則就修正之理由言，具有法定職務權限之公務員，在其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。按大學法第14條規定：「大學為達成第1 條所定之目的，得設各種行政單位或召開各種會議；行政單位之名稱、會議之任務、職掌、分工、行政主管之資格及其他應遵行事項，於大學組織規程定之。國立大學各級行政主管人員，得遴聘教學或研究人員兼任，或由職員擔任，並於各校組織規程定之。大學為因應校務發展之需要，達一定規模、業務繁重之單位，得置副主管，遴聘教學或研究人員兼任，或由職員擔任，以輔佐主管推動業務；其資格及其他應遵行事項，由大學組織規程定之。國立大學職員之任用，適用公務人員、教育人員相關法律之規定；人事、會計人員之任用，並應依人事、會計有關法令之規定。國立大學非主管職務之職員，得以契約進用，不受前項規定之限制，其權利義務於契約明定。」
（二）經查，國立中央大學組織規程第16條規定：「本大學得置專門委員、編纂、秘書、組長、技正、編審、專員、輔導員、組員、技士、技佐、辦事員、書記等若干人」、第23條第1 項第2 款、第2 項規定：「本大學設下列行政單位：二、學生事務處（簡稱學務處）：掌理全校學生事務。置學生事務長（簡稱學務長）一人，下設生活輔導、課外活動、衛生保健等組；職涯發展中心、諮商輔導中心及軍訓室，各組，各中心及室分置組長或主任一人，職員及軍訓教官若干人。各單位之職員就第十六條之職稱選用之。」該校生活輔導組組長由軍訓室上校教官擔任，學生宿舍業務督導及統合為其業務職掌之一，依教育部99年7 月22日台軍（二）字第0000000000號函，於99年11月30日由生活輔導組及軍訓室舉辦「校園安全暨防災計畫」活動，為每學年宿舍學生整體安全經常性舉辦之防災訓練活動，此有國立中央大學101 年9 月6 日中大學字第0000000000號函附辦理「校園安全宣導教育研習暨防災演練」公文簽辦單（稿）（見偵3 卷第49頁至第51頁）在卷可佐；另該校生活輔導組組長職掌為：1.督導學生生活輔導業務：就學補助與助學貸款、學雜費減免、急難救助與弱勢助學……等；2.督導學生宿舍業務：宿舍管理、宿舍費規劃、宿舍修繕、宿舍管理員教育訓練及人事管理、宿舍活動協調聯繫整合辦理、宿舍安全教育防災活動辦理、宿舍幹部規劃與訓練。軍訓室主任職掌為：1.負責學生軍訓教學，並督導所屬教官實施軍訓教學；2.負責學生生活輔導，並督導所屬教官和校安專員編組系所，宿舍實施學生生活輔導、疑難協助與關懷照顧。……。5.督導教官與校安人員執行業務、如「春暉專案」、「交通安全」、「反黑、反霸凌」、「校外賃居」、「宿舍安全」、「校園安全預防」、「緊急救護CPR 」及依據學校特性配合學校實施學生服務等相關業務，此有國立中央大學101 年9 月10日中大學字第0000000000號函（見偵3 卷第56頁、第57頁）在卷可稽。綜上被告是軍訓室上校教官並身兼生活輔導組組長，負責該校宿舍安全教育防災活動，依據災害防救法第22條第
1 項第2 款暨第43條、教育部建構校園安全災害管理實施要點、教育部99年7 月22日台軍（二）字第0000000000號函，並辦理「99學年度校園安全研習暨宿舍防震防災演練」計畫，訓練學生應變知能，強化預防作為，以在災害發生時，能降低傷損發生的機率，此有該校101 年9 月10日中大學字第0000000000號函所附校園安全暨宿舍防災計畫簽呈（見偵3 卷第58頁至第63頁）在卷可查，當從事於公共事務，且為公權力之行使有關，足認被告係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，且案內相關業務為其職掌之範圍，被告為刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員要屬無疑。選任辯護人認上開活動非「從事於公共事務，且與公權力行使用有關者」為私經濟行為，被告不具公務員身分，不適用貪污治罪條例等情，容有誤會。
二、訊據被告甲○○對於上述時、地，為辦理國立中央大學99年度「校園安全暨宿舍防災計畫」活動，負責規劃活動課程、選任授課講師（教官）、發放講師鐘點費及審核經費結報等業務，明知講師鐘點費應依「軍公教人員兼職費及講師鐘點費支給規定」覈實報支，分別排定萬艷芳擔任「消防栓演練說明、緊急疏散」及蔡宜庭擔任「滅火器操作說明、傷患照顧」等課程授課講師，活動前已取得不知情之國立中央大學行政專員胡硯芬代墊預發送予萬艷芳及蔡宜庭之上開講師鐘點費各3,200 元，共計6,400 元，被告並在國立中央大學收據「領款人簽章」欄位，擅替蔡宜庭簽名，並指示不知情之胡硯芬在上開收據「領款人簽章」欄位，代替萬艷芬簽名，將上開收據交由不知情之胡硯芬辦理經費核銷，經其審核鈐蓋生活輔導組組長職章，送交該校校長蔣偉寧批核用印後行使結報核銷等情固不否認，惟矢口否認有行使偽造私文書及詐取財物之犯意，辯稱：當初是與蔡宜庭及萬艷芳達成合議，當作聚餐使用，而且有消費掉，並未私吞，後來經人檢舉，擔心說不清楚，不想破壞蔡宜庭及萬艷芳的友情，在101年4 月23日才又以寄現金袋方式給蔡宜庭及萬艷芳各3,200元，惟萬艷芳將上開金額退回云云（偵2 卷第135 頁至第14
2 頁）。選任辯護人則以上開活動被告均有通知萬艷芳及蔡宜庭，渠等均有參與上開活動，萬艷芳應於99年11月30日早上課程（10時至12時）負責協助同學作消防栓操作及維持現場秩序，傍晚活動內容「地震疏散到活動中心」（18時至20時），萬艷芳負責在活動中心聆聽防震宣導之現場秩序，乃核發鐘點費3,200 元，萬艷芳並同意將鐘點費作為聚餐花費，惟未簽領收據，由被告在胡硯芬面前致電萬艷芳授權後，由胡硯芬在領據上簽名萬艷芳。蔡宜庭應於99年11月30日早上課程（10時至12時）負責協助同學作滅火器操作及維持現場秩序，傍晚活動內容「地震疏散到活動中心」（18時至20時），蔡宜庭負責在活動中心聆聽防震宣導之現場秩序，乃核發鐘點費3,200 元，蔡宜庭並同意將鐘點費作為聚餐花費，惟未簽領收據，由被告在收據上簽名蔡宜庭，被告並邀約蔡宜庭及萬艷芳聚餐共計花費6,450 元，以代物清償方式給付，復因本案始分別再寄送現金各3,200 元予蔡宜庭及萬艷芳2 人云云，請求為被告無罪之諭知。經查：
（一）被告甲○○有利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付
1、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定之利用職務上機會，以詐術使人將本人或第三人之物交付罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之；而所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院94年度台上字第3897號、94年度台上字第379 號判決意旨參照），先予敘明。
2、證人即桃園縣警察局少年警察隊警務員王瓊琳於原審審理中證稱：99年11月30日18時至20時擔任國立中央大學校園安全暨宿舍防災計畫之授課教官，於該校活動中心講授防災、反毒宣導，並領取鐘點費3,200 元，授課過程中有看到蔡宜庭、萬艷芳及一位男性教官（即戴朝明）在現場，認為渠等係協助維持學生上課秩序等語（見原審2 卷第25頁、第26頁）；證人蔡宜庭於偵查中證稱：99年11月30日當天我與萬艷芳都要上班，渠等在下班後去找戴朝明一起前往國立中央大學，並不知道該校正舉辦「校園安全暨宿舍防災計畫活動」，抵達該校時，王瓊琳警官在授課，我與萬艷芳及戴朝明3 人一起坐下來約20分鐘左右，即一同離開並未擔任授課教官，也未講授任何課程，但在101 年
3 、4 月間卻突然收到有關至該校授課講師鐘點費3,200元之扣繳憑單，我即打電話詢問甲○○，約隔1 、2 週，甲○○寄報值掛號現金袋及現金3,200 元（見偵1 卷第16
7 頁至第172 頁）；約當天20時許抵達，約20分鐘後，我、萬艷芳、戴朝明及甲○○一同去該校旁餐廳用餐，並至校內咖啡廳喝咖啡，約在當晚22時離開，由甲○○開車載我回振聲高中，萬艷芬由戴朝明載她回啟英高中，我並沒有在99年11月30日請假前往參加中央大學所舉辦之「99學年度宿舍防災消防演練」擔任講師，甲○○有請我與萬艷芳吃飯但不清楚是否將鐘點費拿來用餐使用，並未授權甲○○於該校講師鐘點費領據簽名（見偵3 卷第170 頁至第
17 4頁）；復於原審審理中證稱：我不知道有鐘點費，並未收到國立中央大學99年11月29日中大學字第0000000000號函邀請其參加該校「99學年度校園安全研習暨宿舍防震防災演練」之公文等語（見審1 卷第113 頁，審2 卷第28頁背面至第33頁）。證人萬艷芳於偵查中證稱：我在99年11月30日至中央大學，但我與蔡宜庭及戴朝明3 人一起前往並不知道該校正舉辦「校園安全暨宿舍防災計畫活動」，我到場時有人在授課，渠等坐下來約20至30分鐘後，即離開並未擔任授課教官，也未講授任何課程，但在101 年
4 月初收到扣繳憑單，甲○○告知係忘記將鐘點費交給我（見偵1 卷第179 頁至第182 頁）；於101 年5 月30日與胡硯芬見面前，確定從來沒有授權簽名等情（見偵3 卷第
17 9頁、第180 頁）；復於原審審理時證稱：我沒有擔任國立中央大學「校園安全暨宿舍防災計畫活動」之授課教官，去中央大學只是應甲○○之邀約去看他，而不是去參加活動，事後也曾與甲○○及蔡宜庭等人聚餐4 、5 次，有我與蔡宜庭付費請甲○○，也有甲○○付費請客等語（見審2 卷第178 頁背面至第182 頁背面）。證人胡硯芬於偵查中證稱：我負責簽辦國立中央大學99學年度學生事務處校園安全暨宿舍防災活動（含校外宿生）之簽呈，在活動前甲○○告訴我，別的學校對於前往協助人員給的都是現金，我們學校是否也可以依此例辦理，我才代墊講師鐘點費及其他庶務費用，活動前由我將每一位講師鐘點費及收據分別放入6 個信封，然後交給甲○○，我並不清楚他有無將這些講師鐘點費、收據及信封交給每一位授課講師，活動結束後，我要辦理核銷作業找甲○○拿收據，當時甲○○拿出6 張收據，其中蔡宜庭、王瓊琳、陳慧蓉、呂永隆這4 張是有簽名的，王瓊琳部分我有親眼看到是王員親自簽名，但其他3 位是否由他們自己簽名我不確定，戴朝明及萬艷芳部分，當時收據上戴、萬2 人並沒有簽名，甲○○在我面前當場打給萬艷芳，還在聯繫時，甲○○就要求我替萬艷芳簽名，當時我不知道萬艷芳在電話中是否授權甲○○或其他代理人簽名，後來我就拿收據，交給組內專門負責製作原始憑證單之同仁，蓋上我是經手人的章後，呈由單位主管生活輔導組組長甲○○審核後，再層轉校長蔣偉寧批核，因為原始憑證單上受款人是我，所以我在批核之後才拿到並沖銷這筆我先墊付的講師鐘點費等語（見偵2 卷第14頁至第19頁）。經審酌上開證人供述，被告於國立中央大學99年11月30日「校園安全暨宿舍防災活動」排定萬艷芳擔任「消防栓演練說明、緊急疏散」及蔡宜庭擔任「滅火器操作說明、傷患照顧」等課程授課講師，於活動開始前已取得不知情之該校行政專員胡硯芬代墊預發送萬艷芳及蔡宜庭講師鐘點費各3,200 元，而證人蔡宜庭及萬艷芳雖於當日曾至中央大學，惟蔡、萬2 人未受通知擔任該校「校園安全暨宿舍防災計畫活動」之授課教官，且未曾實施授課亦未授權任何人員代替渠等簽名領取相關鐘點費等情，應可認定。被告及選任辯護人辯稱係經蔡宜庭及萬艷芳同意授權，並將鐘點費列為聚餐花用，顯係卸責之詞，不足採信。
3、查軍公教人員兼職費及講師鐘點費支給規定二、講師鐘點費部分：（一）各機關學校辦理研習會、座談會或訓練機構辦理進修，其實際擔任授課人員，按下列標準支給：區分內聘主辦或訓練機關（構）學校人員，支給數額800 元，授課時間每節50分鐘，其連續上課者2 節者，為90分鐘，未滿者，減半支給（見偵2 卷第130 頁至第132 頁）。
被告於偵查中供稱知悉上開規定（見偵2 卷第140 頁）。
本案99年11月30日由國立中央大學生活輔導組及軍訓室辦理99年度「校園安全暨宿舍防災計畫」活動，甲○○利用負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核上開經費結報等業務之機會，分別排定萬艷芳擔任「消防栓演練說明、緊急疏散」及蔡宜庭擔任「滅火器操作說明、傷患照顧」等課程授課講師，此有國立中央大學99學年度學生事務處校園安全暨宿舍防災計畫課程表（見偵3卷第104 頁至第106 頁）在卷可稽。而萬艷芳、蔡宜庭2人未曾擔任授課教官，被告於胡硯芬代墊鐘點費後，仍持收據交由不知情之承辦人胡硯芬辦理製作原始憑證單，經被告審核蓋章，呈不知情之校長蔣偉寧核批，詐取6,400元等情，業經證人胡硯芬迭於偵查中證述綦詳，並有國立中央大學101 年9 月10日中大學字第00000000000 號函所附該校「校園安全暨宿舍防災計畫」之簽呈暨核銷單據影本（見偵3 卷第58頁、59頁）、國立中央大學100 年度原始憑證單編號000000000000所附蔡宜庭及萬艷芳收據影本各1 張（見偵3 卷第152 頁、第153 頁）在卷足憑。
4、綜上所述，被告於辦理該校「校園安全暨宿舍防災計畫活動」，雖排定蔡宜庭及萬艷芳擔任授課講師，惟蔡宜庭及萬艷芳2 人並無實際參與授課，被告逕於該校講師鐘點費收據上偽造「蔡宜庭」之簽名，另指示不知情之胡硯芬偽造「萬艷芳」之簽名，再交由不知情之胡硯芬在國立中央大學原始憑證單黏貼上開收據，並於經手人欄位鈐蓋行政專員個人職章後，呈交被告在上開憑證單之單位主管欄鈐蓋生活輔導組組長職章，層轉該校校長蔣偉寧批核用印，辦理結報核銷之欺罔方式，致使該校講師鐘點費核銷程序之承辦人員陷於錯誤，於檢據核銷後歸還胡硯芬上開墊支之經費，犯罪事證明確，足以認定。
（二）被告甲○○行使偽造私文書及明知不實事項登載職務上所掌公文書犯行之認定
1、稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第
3 項定有明文。查本案國立中央大學之鐘點費收據，顯非被告或其他公務員職務上所應製作之文書，核其文書性質，尚與公文書有間，觀其所載之內容，應屬刑法第210 條私文書之範疇。又國立中央大學原始憑證單，係用以證明該校核銷99學年度校園安全研習暨宿舍防災活動之各項經費，並由該校行政專員胡硯芬黏貼相關收據鈐蓋經手人職章並呈轉兼任生活輔導組組長甲○○審核，應屬公務員職務上製作之文書。
2、被告擔任國立中央大學軍訓室上校教官及生活輔導組組長，負責該校校園宿舍安全，於辦理該校「校園安全暨宿舍防災計畫活動」，雖排定蔡宜庭及萬艷芳擔任授課講師，惟蔡宜庭及萬艷芳2 人並無實際參與授課，且未經渠等授權，於該校講師鐘點費收據偽造「蔡宜庭」之簽名，及指示不知情之胡硯芬偽造「萬艷芳」之簽名，再交由不知情之胡硯芬製作核銷經費之原始憑證並在經手人欄位鈐蓋行政專員個人職章，嗣被告於原始憑證單上之單位主管欄位鈐蓋生活輔導組組長個人職章，層轉該校校長鈐蓋職章批核辦理核銷之行為，足以生損害蔡宜庭及萬艷芳個人權益及該校預算核銷之正確性，並有國立中央大學101 年9 月10日中大學字第00000000000 號函所附該校「校園安全暨宿舍防災計畫」之簽呈暨核銷單據影本（見偵3 卷第58頁、59頁）、國立中央大學100 年度原始憑證單編號000000000000所附蔡宜庭及萬艷芳收據影本各1 張（見偵3 卷第
152 頁、第153 頁）在卷足憑。故被告偽造私文書及明知不實事項登載職務上所掌公文書並持之行使，事證明確，足以認定。
叁、論罪：
一、按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項從舊從輕主義規定之適用，新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院97年度台上字第2518號判決參照）。查貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款後段「詐取財物者」，為求與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義，於100 年6 月29日修正公布改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，審此僅為文字、文義之修正，無關有利或不利於行為人，參諸上揭說明，本案被告甲○○99年11月30日行為後，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款雖有修正，然因非屬刑法第2 條第1項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，而其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照），均合先敘明。
二、查，桃園縣學生校外會及桃園縣救國團團委會係受桃園縣政府教育處委託辦理98年度全民國防教育體驗活動，已如前述，是桃園縣救國團團委會出納員陳湘盈應屬受桃園縣政府教育處委託，從事與教育處權限有關之公共事務之人，而屬刑法第10條第1 項第2 款之公務員；又其於活動結束後，將被告偽造之不實「蔡宜庭」領據黏貼在憑證黏貼單上，經由兼任桃園縣學生校外會會計之被告核章後，向桃園縣政府教育處請領補助經費，是該憑證黏貼單自屬陳湘盈受託從事委託公共事務職務上所製作之文書，而屬公文書。核被告就事實一部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書、陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第216 條、第21
3 條「行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人」罪；其偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另論罪；偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收；公務員登載不實公文書之低度行為，亦為行使不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪；被告利用不知情之陳湘盈將明知不實之收據黏貼在其職務上掌管之公文書上，應論以間接正犯；其行使偽造私文書及登載不實公文書之行為，為一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以行使登載不實公文書罪；另被告就事實二部分所為，係犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書、陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第216 條、第213 條「行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人」罪，陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付者」等罪；其偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另論罪；偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收；公務員登載不實公文書之低度行為，亦為行使不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪；被告利用不知情之胡硯芬將明知不實之收據黏貼在其職務上掌管之公文書上，應論以間接正犯；另就被告整體犯罪計畫觀察，其行使偽造私文書及登載不實公文書行為之目的，乃在利用職務上之機會，詐取財物，且行使登載不實公文書行為，實為被告使用詐術之行為，故被告就事實二部分所犯上開三罪具有行為局部同一之現象，合於想像競合犯之規定，應依刑法第55條之規定，從一重論以「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付」罪。被告所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定，犯該條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部犯罪所得財物者，減輕其刑。是偵查中自白與自動繳交全部犯罪所得財物之事實，乃法定減刑事由；所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該法律事實之評價，故被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決參照）。查被告於偵查中具狀陳明就被訴在防災活動中，有關侵占蔡宜庭及萬艷芳各3,200 元之講師鐘點費部分（即事實二部分），願意認罪，並繳納犯罪所得（見偵3 卷第19
3 至195 頁），雖其辯以無詐取財物之犯意，惟此辯解屬渠對該行為在刑法上評價之主張，不能據此即否定其於前開偵查中已就被訴犯罪事實自白之效力，應從寬認定已符合偵查中自白之要件，且被告業於原審審理時繳交詐得款項合計6,
400 元呈請原審法院辦理繳回國庫，此有甲○○於102 年3月6 日開立面額各計3,200 元之臺灣銀行支票（號碼FA0000
000 、FA0000000 ）各1 張（見審2 卷第93頁）在卷足憑，應依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑。又貪污治罪條例第12條第1 項規定，犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑。申言之，須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下」2 項條件者，始可依上述規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第5565號、97年度台上字第3275號判決意旨參照），而所謂「情節輕微」與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態，戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決參照）。經衡酌被告所得財物僅為6,400 元，未超過前揭5 萬元之數額，難認對社會秩序有重大戕害，此與一心利用職務斂聚財物之貪污樣態，亦顯有別，認有貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑之適用，並遞減其刑。
肆、撤銷原判決之理由：原判決就事實一部分未予詳查，遽為被告無罪之諭知；及就事實二部分，事實中記載胡硯芬係不知情，然於理由中未說明，被告係利用不知情之胡硯芬將明知不實之收據黏貼在其職務上掌管之公文書上，應論以間接正犯，均有未洽，檢察官就事實一部分提起上訴，指摘原判決此部分為不當，為有有理由；另被告就事實二部分提起上訴猶執陳詞否認犯行，雖無理由，然原判決就事實二部分既有如上可議之處；自應由本院將原判決予以撤銷改判。
伍、科刑：審酌被告為桃園縣98年度全民國防教育體驗活動校外會聯絡人兼執行長，明知蔡宜庭未實際擔任體驗活動之教官，不得支領講師鐘點費，竟偽造蔡宜庭之署押，製作不實領據，足生損害於蔡宜庭及桃園縣政府對於公文書製作及講師鐘點費支用核銷之正確性；又被告擔任國立中央大學軍訓室上校教官及該校生活輔導輔導組組長，負責該校宿舍安全教育防災活動辦理等業務，承辦上開業務本應恪遵各項法規，潔身自愛，僅一時失慮萌生貪念，意圖為自己不法所有，偽造蔡宜庭及萬艷芳講師鐘點費之收據，使國立中央大學陷於錯誤致交付上開財物，惟念被告偵、審期間表明願意認罪，尚知悔悟，態度良好，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，另按貪污治罪條例第17條規定，依刑法第37條第
2 項規定宣告褫奪公權2 年。又被告詐取財物之犯罪所得6,
400 元，依貪污治罪條例第10條第1 項之規定，應發還國立中央大學。偽造在領據上之蔡宜庭署押一枚（見偵1 卷第33頁），及偽造在國立中央大學收據上蔡宜庭及萬艷芳署押各
1 枚（偵3 卷第152 頁、第153 頁），均應依刑法第219 條規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。復查，被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有軍乙○署101 年8 月10日被告刑案資料前科查註表（見偵1 第145 頁）在卷可稽，考量其服役軍旅22年餘擔任軍訓教官推展全國民防及宿舍防災動均表現良好，並獲相關機關表揚致贈獎狀及感謝狀（見審2 卷第50頁至第80頁），且該校學務長郝玲妮教授並以書狀陳述被告平時擔任上開職務有關推動校園宿舍安全教育及宣導活動盡責等情（見審2 卷第199 頁），其正值人生黃金階段，若因之入獄執行，恐貽誤其生涯前景，未免婉惜，且其於偵查中表明願意認罪，被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞。復以刑罰係嚴厲之法律制裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動、社會形象及事件本身均具有決定性之影響，且刑罰之積極目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防考量，對於初犯，惡性未深，天良未泯者，僅因偶然觸法，即置諸刑獄與社會隔離，不僅無助於行為人改過遷善，反切斷其參與社會之機會，徒增其重返社會之成本，是本院斟酌再三，認被告所宣告之有期徒刑部分，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。
至被告另交付蔡宜庭現金袋之3,200 元，為蔡員拒領並於偵查中呈請軍事檢察官扣案部分，應俟本案判決確定後發還被告，附此敘明。
陸、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：前揭99年11月30日國立中央大學校園安全暨宿舍防災計畫活動，被告甲○○排定戴朝明擔任「高樓逃生、緩降機演練說明」課程授課教官，偽造戴朝明姓名簽收講師鐘點費收據，交由胡硯芬辦理經費核銷，致使國立中央大學講師鐘點費核銷程序之承辦人員陷於錯誤，核撥戴朝明鐘點費3,200 元，足生損害戴朝明個人權益及國立中央大學對於公文書製作及講師鐘點費支用核銷之正確性，涉有刑法第
210 條「偽造私文書」罪、刑法第216 條「行使偽造私文書」罪及陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第213 條「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人」罪，陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第216 條「行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人」罪、陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付者」罪云云。
（一）公訴人認被告涉犯上開罪嫌係以：⑴國立中央大學101 年
9 月10日中大學字第0000000000號函所示，證明被告甲○○擔任該校生活輔導組組長，負責辦理學生宿舍管理及宿舍安全教育防災活動業務，係服務於國家所屬機關具有法定職務權限之公務員，職掌宿舍安全教育防災活動辦理等業務；⑵國立中央大學101 年9 月10日中大學字第0000000000號函所附該校於99年11月30日舉辦校園安全暨宿舍防災計畫活動之簽呈資料、活動計畫、課程表、原始憑單及非由戴朝明親自簽名之講師鐘點費收據等核銷資料，證明甲○○於負責規劃該活動課程，排定戴朝明擔任「高樓逃生、緩降機演練說明」授課講座，發放鐘點費及審核經費結報等業務；⑶證人戴朝明及胡硯芬之供述，證明於活動開始前，先請不知情之該校行政專員即經費承辦人胡硯芬代墊戴朝明上開講師鐘點費3,200 元交付甲○○，活動結束後，周員逕在國立中央大學收據「領款人簽章」等欄位，偽簽戴朝明姓名、身分證字號及戶籍地址等資料，表示戴朝明實施課程講授簽收鐘點費所出具收據之證明，再將上開不實收據交付不知情胡硯芬，由胡員在該校原始憑證單黏貼上開收據並在經手人欄位鈐蓋行政專員個人職章後呈交甲○○，周員在上開憑證單之單位主管欄鈐蓋生活輔導組組長職章後，層轉該校校長蔣偉寧用印批核，行使結報核銷之欺罔方式，致使國立中央大學講師鐘點費核銷程序之承辦人員陷於錯誤，於檢據核銷後歸還胡硯芬上開墊支之經費，足生損害於該校對於公文書製作及講師鐘點費支用核銷之正確性及戴朝明對文書彰顯之權利。
（二）經查：
1、被告甲○○擔任國立中央大學軍訓室上校教官並兼任該校生活輔導組組長，負責辦理學生宿舍管理及宿舍安全教育防災活動業務，係服務於國家所屬機關具有法定職務權限之公務員，職掌宿舍安全教育防災活動辦理等業務並將國立中央大學於99年11月30日舉辦校園安全暨宿舍防災計畫活動之講師鐘點費收據交胡硯芬辦理核銷上開經費等情已詳如前述。
2、證人戴朝明於偵查中證稱：國立中央大學99年11月30日舉辦校園安全暨宿舍防災活動有前往參加，至於是否擔任「高樓逃生、緩降機演練說明」授課教官有無領取鐘點費乙事一時想不起來忘記，且並未在講師鐘點費之收據簽名（見偵2 卷第5 頁至第9 頁）；復於原審審理中證稱：伊細回想99年11月30日曾參加中央大學舉辦之宿舍防災活動，當天早上9 時30分許負責緩降機操作，有看到一位賴姓消防員，當天中午伊有事要先回學校，甲○○通知伊簽領據，伊有授權甲○○代簽，並想將鐘點費當作參予活動的教官當做購買飲料、點心費用，但後來隔2 週後，在桃園中壢享宴餐廳吃飯場合，甲○○還是把鐘點費交給伊等語（見審1 卷第121 頁背面至第125 頁）。核與證人桃園縣政府消防局中壢分隊隊員賴宜萱於原審審理中證稱：99年11月30日國立中央大學辦理校園安全宿舍防災活動，有到該校公益宣導，並未支領鐘點費且有一位戴姓教官協助操作緩降機等語（見審2 卷第26頁背面至第28頁背面）。證人新北市救國團活動組組長余果萍於原審審理中證稱：99年
12 月 間於桃園中壢享宴聚餐當天，有看到甲○○交付戴朝明千元現金，但金額不確定，經詢問甲○○是否為本次聚餐費用，甲○○告知為中央大學活動的津貼（見審2 卷第177 頁、第178 頁）。故戴朝明確實擔任國立中央大學
99 年11 月30日舉辦校園安全暨宿舍防災活動「高樓逃生、緩降機演練說明」之課程授課教官並授權甲○○代簽上開講師鐘點費收據，甲○○並將鐘點費交付戴朝明，上開均為有利被告之事證，被告及指定辯護人就此部分之辯解，顯屬可採。
（三）此外，依卷證資料查無其他積極證據，足以證明被告涉有關此部分之犯行，檢察官所舉之證據，即不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告此部分有罪之心證，惟因此部分屬起訴事實之一部，與其前揭事實所犯「利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付」罪間為實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
二、公訴意旨又以：被告甲○○自96年6 月1 日至98年12月1 日擔任國立桃園高級中學中校教官並借調教育部桃園縣聯絡處暨桃園縣學生校外會中校首席助理督導，為依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。98年7 月至同年12月間，桃園縣校外會與中國青年救國團直屬臺灣省桃園縣團務指導委員會，共同辦理98年度「全民國防教育- 國中小學體驗式活動」，依該實施計畫甲○○擔任執行長，負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核經費結報等業務，詎甲○○排定蔡宜庭擔任上開活動漆彈組助教講師，竟基於為自己不法所有詐領講師鐘點費之犯意，未通知蔡宜庭受聘前往擔任助教講師，以不實之蔡宜庭領據，交陳靜怡轉交不知情之救國團桃園團委會人事及出納行政員陳湘盈辦理經費核銷，經桃園縣校外會兼任會計之甲○○不實審核後，送交桃園縣政府教育局行使結報核銷，致使桃園縣政府講師鐘點費核銷程序之承辦人員陷於錯誤，將活動開始前已取得不知情之救國團桃園會服務組組員陳靜怡所發送予蔡宜庭之上開講師鐘點費計3,200 元據為己有，因認被告觸犯陸海空軍刑法第76條第1項第2 款、第2 項，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付者」罪嫌。
（一）公訴意旨認被告此部分涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第
2 款罪嫌，無非係以教育部96年5 月28日台軍字第0000000000號甲○○調職令暨甲○○96年6 月1 日任職桃園縣校外會首席助理督導簽呈、桃園縣學生校外會101 年8 月28日桃軍字第0000000000號書函所附「98年度全民國防體驗式活」實施計畫、桃園縣教育局簽呈、排定課表、教官職掌表、救國團桃園會10 1年8 月31日（101 ）青服字第17
4 號函，及證人蔡宜庭、陳靜怡、陳湘盈供述等，為其主要論據。
（二）訊據被告甲○○對上揭時、地，任職國立桃園高級中學中校教官並借調桃園縣校外會中校首席助助理督導，負責學生校外生活輔導業務，於辦理98年度全民國防教育－國中小學體驗式活動擔任執行長，負責規劃活動課程、選任授課講師、辦理經費核銷結報及審核業務，排定蔡宜庭擔任上開活動漆彈組助教講師，並將非由蔡宜庭親自簽名之領據交由陳靜怡轉交不知情之陳湘盈辦理經費核銷並開立救國團代辦講師費收據，經甲○○不實審核後，送交桃園縣政府教育局行使結報核銷等情固不否認，惟堅詞否認有利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付之犯意，並以蔡宜庭因故無法擔任助教，故改由任懷魯代替擔任助教並將鐘點費3,200 元交由任懷魯收受等語置辯，經查：
1、被告為依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員觀諸被告供述及桃園縣校外員會101 年8 月28日桃軍字第0000000000號書函所附「98年度全民國防體驗式活動」實施計畫簽呈影本（見偵2 卷第73頁、77頁），依據教育部桃園縣聯絡處98年8 月26日桃軍字第000000000 號書函暨所附桃園縣98年度全民國防教育－體驗式活動推行實施計畫、課程表、教官職掌表、經費概算表、申請表（見偵2卷第78頁至84頁），及教育部96年5 月28日台軍字第0000000000號令（見偵2 卷第75頁、第76頁）所示，被告甲○○於96年6 月1 日至98年12月1 日，任職國立桃園高級中學一般教官並借調教育部桃園縣聯絡處暨桃園縣校外會首席助理督導，自98年7 月至12月間，桃園縣校外會與救國團桃園會共同辦理98年度「全民國防教育－國中小學體驗式活動」，依上開實施計畫被告甲○○擔任執行長，負責規劃活動、選任授課講師（教官）、辦理講師鐘點費發放及審核經費結報核銷等業務。足認被告係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，且案內相關業務為其職掌之範圍，要屬無疑，足證被告為刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員。
2、被告無利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付之犯意⑴按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會
詐取財物罪，係刑法詐欺罪之特別法，其構成要件除行為人利用職務上機會以詐術使人將本人或第三人之物交付外，主觀上尚應具有不法所有之意圖，始克成立。倘公務員就業務核銷，確有公款公用，未落入私囊，即難認有不法所有之犯意，縱其報帳憑證不齊全或以不實單據混充或與記載請款名目不符，仍祗應就其不實單據等部分令負偽造文書等相關罪名，尚無逕以貪污罪名相繩之餘地（最高法院101 年度台上字第5555號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就構成要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院94年度台上字第5286號判決意旨參照）。次按刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須足以生損害之虞者，始足當之，若僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院49年台非字第18號判決意旨參照）。
⑵蔡宜庭未於98年度全民國防體驗式活動中實際授課，且未
授權被告簽名領取鐘點費領據之事實，已如前述；證人任懷魯於原審審理中具結證稱：甲○○有請我擔任98年度全民國防教育－國中小學體驗式活動，兼任漆彈組及BB彈組課程助教，當時我要調職，一開始先拒絕，但是活動前一天甲○○告知有一位女性教官無法授課，要我幫忙才答應擔任授課教官並於98年7 月至12月間參與授課，課程內容負責T65K2 步槍機械訓練及射擊預習，我當時任職成功工商（夜校）生活輔導組組長，所以白天有空，由甲○○於活動前通知我去授課2 至3 次，一直到活動結束，我有領取甲○○交付鐘點費3,200 元，有問甲○○是否要簽收領據，甲○○告知不用簽名等語（見審1 卷第199 頁至第12
1 頁）。又任懷魯兼任漆彈組及BB彈組助教，此有桃園縣學生校外生活指導委員會101 年8 月28日桃軍字第0000000000號書函所附桃園縣98年度「全民國防體驗式活動」教官職掌表（見偵2 卷第82頁）在卷可佐，且證人陳靜怡所製作之救國團桃園會憑證黏貼單所附教官鐘點費領收及會計傳票等經費結報核銷資料，僅列有蔡宜庭等6 人並查無任懷魯擔任上開活動講師簽收鐘點費之領據（見偵1 卷第62頁），故任懷魯有到場授課並領取鐘點費3,200 元，被告所辯因蔡宜庭無法擔任助教授課，改由任懷魯代替蔡員授課擔任上開活動課程助教並將鐘點費3,200 元交由任懷魯收受等語，堪可採信。
⑶依教育部桃園縣聯絡處101 年12月17日桃軍字第00000000
00號書函所示，由該處向桃園縣教育局申請經費辦理「全民國防」教育系列活動，因蔡宜庭教官不克參加，改由任懷魯教官替代並支領活動相關費用，活動承辦人甲○○當時未呈報代理人資料，有關行政作業修訂函請桃園縣教育局列入檔案記錄變更（見審2 卷第40頁）。桃園縣政府教育局101 年12月25日桃教體字第0000000000號函覆相關行政作業修定已配合列入檔案紀錄（見審2 卷第41頁），並將原填報核定資料所得人姓名蔡宜庭更正為任懷魯，此有財政部臺灣省北區國稅局桃園分局98年度綜合所得稅各類所得資料更正註銷通知書、更正後任懷魯各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本各1 份（見審2 卷第42頁、第44頁）在卷足憑。
⑷按行為人是否構成犯罪，應就行為時主觀犯意與外在表徵
併合觀察，倘行為人尚未著手實施，或於行為時無此犯意，尚不得遽以先前概括外在表徵行為，即認定行為人有無該不法行為之故意。職是，被告在支付講師鐘點費，未及將上開漆彈組助蔡宜庭變更為任懷魯，本身並無獲得任何不法利益，自不得據其檢附不符之領據，層轉救國團結報之外在表徵行為，即以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「 公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付之」相繩，被告及選任辯護人就此所辯，顯屬可採。
（三）此外，依卷證資料查無其他積極證據，足以證明被告此部分涉有貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之犯行，檢察官所舉之證據，不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告此部分有罪之心證，惟因此部分與前開事實一有罪部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依軍事審判法第1 條第2 項第1 款、刑事訴訟法第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，陸海空軍刑法第13條、第76條第1 項第2 款、第4 款、第2 項，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第10條第
1 項、第12條第1 項、第17條，刑法第210 條、第213 條、第21
6 條、第21 9條、第37條第2 項、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 102 年 12 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第2款有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。