臺灣高等法院刑事判決 102年度醫上易字第3號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蘇靜嫻
姜憶芬上2 人共同選任辯護人 林譽恆律師
吳旭洲律師林秉嶔律師上列上訴人因被告業務過失致重傷案件，不服臺灣臺北地方法院101年度醫易字第3號，中華民國102年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵續四字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、甲○○從事業務之人，因業務上之過失傷害人致重傷，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年，並應為附表所示事項。
事 實
一、甲○○、丁○○於民國（下同）84年間，係任職於三軍總醫院附設民眾診療服務處（下稱三總）之護理人員，為從事護理業務之人。適乙○○之妻丙○○懷孕至38週，於84年12月
27 日下午6時許，發生陣痛、破水情事，入三總急診並轉產房待產。迄同年月28 日凌晨2時10分許，丙○○子宮頸口已全開並持續用力，但進展甚緩。甲○○及丁○○為該產房大夜當班護理人員，本應盡其隨時注意產婦產程進度及變化，並保持產房各項器材設備均實質上處於充足、可正常使用之狀態；且依當時僅有丙○○1 名產婦待產，及臺灣地區之醫療水準、三總之規模程度、人力配置等一切資源情狀，並無不能注意之情事。竟未注意做事前之器材檢查、測試，以備醫事人員進行醫療措施時，可及時取得、使用需要的器材此等應盡之義務。致使同年月28 日凌晨4時56分許，婦產科醫師劉嘉燿（業獲檢察官為不起訴處分）以會陰切開手術、真空吸引器、旋轉、宮底加壓之方式協助丙○○將有頸部纏繞多圈臍帶、肩難產現象之胎兒（下稱甲○○，真實年籍詳卷）娩出後，發現甲○○無自發性哭聲、全身發紺及有窒息現象而欲緊急使用嬰兒甦醒器施救時；因甲○○及丁○○的上開欠缺注意，未事前發現產房內嬰兒甦醒器故障並報維修、更換堪用品，造成劉嘉燿無法即時以效能遠優於口對口人工呼吸的嬰兒甦醒器對甲○○施以急救，而讓甲○○腦部缺氧時間更加拖延（下稱本案過失）。固劉嘉燿改以口對口人工呼吸法對甲○○急救，使其產生哭泣之自主呼吸，然距離娩出已約有3 分鐘。甲○○最終仍因甲○○、丁○○本案過失，腦部缺氧時間過久，受有腦出血、新生兒窒息導致缺氧性腦病變及癲癇等於身體或健康，有重大不治或難治之重傷害。
二、案經乙○○及丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本件檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證據能力沒有意見（見本院卷第33頁、第68至72頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1 第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定上訴人即被告甲○○、丁○○犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○對上開事實坦承不諱（見原審卷第145頁及本院卷第87頁 ），核與證人即告訴人乙○○、丙○○指述甲○○受有重大不治或難治之重傷害等節大致相符，此外，並有被告2人護理師證書（ 臺灣臺北地方法院檢察署參照）、甲○○受有重傷害之診斷證明書、告訴人丙○○、甲○○之三軍總醫院病歷、新生兒入院護理記錄、產房新生兒記錄、治療記錄、護理記錄等在卷可憑（見85年度偵字第14036號卷第93頁、第102頁、85年度他字第1482號卷第9頁、94年度偵續㈣字第6號卷第126頁、 88年度偵續㈠字第70號卷第30頁、第32頁、92年度偵續㈢字第5號卷第134至198頁），堪認被告2人前開任意性自白，可以採信。本件事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並自95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合， 係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑，應一律適用修正後規定等情，復有最高法院95年5月23 日95年第8 次刑庭會議決議可資參照。臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第20號亦認為，行為在舊法時，裁判在新法實施後，仍得宣告附條件之緩刑。查本件被告2人行為時，刑法第284條第2 項後段之業務過失重傷害罪，其法定刑關於罰金部分，係（銀元）二千元以下罰金。依斯時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定：「 依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，對該罪予以提高後，為銀元2 萬元以下，復配合現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，即最高可處罰金銀元2萬元即新臺幣6萬元，最低則應處銀元1 元即新臺幣3元。至被告行為後之95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」；刑法第33條第5款亦修正為：「主刑之種類如下：……五、罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。現行刑法第284條第2項後段規定，係72年6月26日前所訂定，故依前開增訂之刑法施行法第1條之1與修正後刑法第33條第5款規定，現行刑法第284條第2項後段規定，其罰金貨幣單位成為新臺幣並提高30倍，即最高可罰新臺幣6萬元，最低應罰新臺幣1千元。比較後，因修正前最低罰金金額為新臺幣3元，修正後則為新臺幣1千元，以被告等行為時關於罰金刑量刑之規定對其較為有利。至於刑法第10條雖於被告等行為後迭有修正，但因本案所應適用之重傷害定義並未修正，故不贅予比較。
三、論罪科刑：查被告甲○○、丁○○通過護理師考試，取得護理師資格，當時任職三總護理部門、執行護理工作，為從事業務之人。渠等案發時為三總產房值班護理人員，負有確認產房內各種儀器、設施、器材之數量、內容、功能是否齊備堪用，以利其他醫事人員執行醫療業務有需要時可立刻取得、使用之義務。而依案發時僅有丙○○1 名產婦待產，及臺灣地區之醫療水準、三總之規模程度、人力配置等被告2 人執行業務時之一切狀況，並無不能注意之情事，惟被告等未有注意，使證人即同案被告劉嘉燿（業獲檢察官為不起訴處分）欲使用嬰兒甦醒器急救處於缺氧狀態之甲○○時，竟因故障無法使用，延誤治療時機，其本案過失彰彰甚明。而不論甲○○之娩出過程是否因其他人為或不可抗力因素發生不幸，但被告
2 人之本案過失，阻礙、遲滯醫師劉嘉燿施以急救，顯然導致重傷害結果發生或進一步擴大，渠等過失與甲○○之重傷害結果，具有相當因果關係無訛。又甲○○所患缺氧性腦病變、癲癇，以現有醫學，屬於重大不治或難治，依刑法第10條第4項第6款規定，為重傷害。核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第284條第2項後段之業務過失重傷害罪。又被告等前開犯罪時間係於96年4 月24日以前，且無不得減刑之情形，自應依中華民國九十六罪犯減刑條例第2 條第1項第3款規定，減刑為二分之一。
四、原審認被告2 人事證明確，予以論罪科刑，固非無據。惟按刑法第57條規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。
六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」查被告2 人於本院審理中，除亦坦承犯行外，復當庭起立向告訴人乙○○鞠躬道歉，而告訴人亦當庭表示願接受被告提出之條件即於102 年12月31日各給付新臺幣120萬元予被害人， 此與告訴人乙○○於原審中，因認被告2 人始終未向伊認錯表示歉意，多次表示不願原諒被告等情，被告與被害人之關係，及雙方就本案所造成之傷害之處理，已有不同。原審未及審酌，自有未合。檢察官上訴認被告等於偵、審中多次辯稱並無過失，且未曾表示任何關懷慰問之意，足見被告等嗣於原審之認罪答辯，目的係為原審從輕量刑甚至緩刑之機會，實則並無悔悟之意，自難遽認被告等經本次偵審程序即知所教訓，而有暫不執行刑罰為適當之情事，指摘原判決不當云云，固無理由，惟原審既有前開科刑時應予審酌之事項未及審酌，而被告2 人上訴所指摘原審判決關於緩刑期間及所附條件均有不當，亦非無據，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2 人均為護理師、未婚，均需扶養父母或分擔家計，及其等違反注意義務之程度，造成被害人甲○○之傷勢，並延伸為被害人家庭長期、未見盡頭之折磨痛苦（ 見原審卷第145頁反面至第146頁 ），暨被告等犯後終能坦承犯行，且於本院審理時當庭起立向告訴人乙○○鞠躬道歉，而告訴人亦能在自己及家庭因本案造成的永久傷害及痛苦中，體察被告等對本案發生深感抱歉之心意，當庭表示願接受被告提出之和解條件即於102年12月31日各給付新臺幣（下同）120萬元予被害人等一切情狀，改量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國九十六罪犯減刑條例第2條第1 項第3款規定，減輕其刑，以資儆懲。另修正前刑法第41條第1項前段規定：「 犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（ 該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新台幣後，係以新台幣300元至900元折算為1日；惟修正後之刑法第41 條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金 。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其易科罰金之折算標準。又查被告等均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，雖被告等之過失造成被害人難以彌補之重大損害，惟本案發生後，迄今17年餘，依現有前案紀錄及卷證資料，被告等均未曾再有業務過失等犯行，顯見其等經此教訓，已能謹慎面對其神聖之照護病患工作，加以現代刑罰並非以應報為目的，而係重在以教化、矯治、對被害人填補損害等方法，達於刑期無刑，修復被害人及社會因犯罪所造成之創傷，期以發揮實現社會正義之功能，查本案對被害人甲○○甫出生，即因本件過失造成終生重大不治難以彌補之損害，連帶使告訴人即被害人父母丙○○、乙○○亦遭逢鉅大難以承擔之痛苦與長久照護孩子之艱難責任，聞者無不感同身受，然遇此憾事，縱令被告等入監服刑，亦無解於對被害人所受傷害及告訴人現實生活中之沈重責任，反不如給予被告等一段觀察期間，課予其義務，讓被告等得以繼續在護理工作崗位上兢兢業業提供服務，另方面盡力彌補被害人家庭，更能達成教化被告、慰撫被害人、有利社會等目的，況本件被告等已於本院審理時當庭起立向告訴人乙○○鞠躬道歉，而告訴人亦當庭表示願接受被告提出之和解條件，已如前述，本院綜合一切情事，認所宣告之刑，仍以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑2年， 以勵自新，並觀後效。又為達到上述諭知緩刑之目的，斟酌乙○○於本院審理中之意見，與本件醫療糾紛被告2 人業經民事訴訟確定判決應給付被害人等之金額，依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告2人應於102年12月31日各給付甲○○120萬元（ 按此部分為獨立之給付義務，與被告2人所應負之民事責任無涉； 至於甲○○行為能力是否健全，能否為意思表示、受意思表示等問題，乃執行層次之問題，允宜由檢察官於執行時視具體情狀依法為之，附此敘明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、 第284條第2項後段、修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段、刑法第74第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 吳冠霆法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 102 年 8 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第284條第2項（業務過失重傷害罪）從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
附表：丁○○、甲○○應於民國102年12月31日各給付被害人甲○○（未成年，年籍詳卷）新臺幣壹佰貳拾萬元。
備註：
㈠命被告等給付之依據：刑法第74條第2項第3款：「緩刑宣告
，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：……三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。」。
㈡依刑法第74條第4項規定，本院所命給付得為民事強制執行名義。
㈢依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告違反本院所定前開
命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。