臺灣高等法院刑事判決 102年度醫上訴字第14號上 訴 人即 被 告 蔡國雄選任辯護人 劉博中律師
蕭維德律師上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第461號，中華民國102年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第2433 號；併辦案號：同署101年度偵字第31214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺取財、業務過失傷害部分均撤銷。
蔡國雄意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡國雄係址設新北市○○區○○○路○○○號1樓「國雄醫療」機構之負責人，其明知己未曾取得中華民國合法醫師資格（含中醫師），依法不得執行醫療業務，竟自民國98年間某日起，基於違反醫師法第28條前段之集合犯意，對於部分前來施作拔罐民俗療法，而患有高血壓等疾患之病患，施以「烤洞療法」，即每日於病患背部同一處施予拔罐，迨數日後，於拔罐處塗上不明藥膏，以厚紙片於拔罐處圍成一圈，於圈圈內放置水及不明物品，再將經瓦斯爐燒熱之四方形磁磚放在該紙片上，藉此高溫燒烤該拔罐處，約2 分鐘後取走該磁磚結束治療，該拔罐處因此燒烤而造成燒燙傷，此時再敷以黑色不明藥膏（不具西藥成分），翌日回診或以剪刀將上開燒燙傷所形成之水泡剪開，或任由上開燒燙傷所形成之水泡於病患作息中自然破裂，使血水流出，再對病患聲稱身體正在排毒，每日並須塗抹白色不明藥膏於該開放性傷口處，至傷口將近痊癒時，另在其他拔罐處再施予同上燒烤處置之療法之醫療行為。
二、詎蔡國雄明知經由其病患洪巨富於99年下半年間某日引介前來求診之林志長患有高血壓，乃另行基於意圖為自己不法所有之詐欺取財暨普通傷害之犯意，對林志長佯稱接受前開烤洞療法治療，毋須另循醫療途徑，烤完第十個洞即可治癒高血壓，而烤到第四個洞，則可達預防中風之療效，惟須每日接受治療，且不得服用消炎止痛藥，否則療效將會中斷云云，致林志長信以為真，誤信「烤洞療法」確有上開療效而陷於錯誤，自斯日起至101年3月間某日（即烤完第六個洞，起訴書誤載為101年6月24日）止，每日無休至上址按日交付現金250 元之看診費用予蔡國雄，任由蔡國雄對其施作「烤洞療法」，致生其背部皮膚六處先後燒燙傷之普通傷害結果，計使蔡國雄詐得約7萬5千元之烤洞療法診療費，而受有財產上之損害。惟林志長嗣於101年6月24日，因出血性腦中風送醫急診，並因體質因素，於蔡國雄對其施作烤洞療法所造成之燒燙傷傷口癒合時，復形成蟹足腫之肥厚疤痕。由醫師檢診後，林志長始悉被騙，而查悉上情。
三、案經林志長訴請暨新北市政府衛生局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、程序方面
一、審判範圍：被告蔡國雄針對原判決有關其違反醫師法、詐欺取財、業務過失傷害部分均提起上訴，惟嗣已撤回業務過失傷害部分之上訴，有其提出之撤回部分上訴狀存卷可按（本院卷第98頁參照）。惟被告所犯普通傷害罪（經本院變更有關業務過失傷害罪之起訴法條為刑法第277 條第1 項普通傷害罪而為審理）與詐欺取財罪之間，有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述），被告固對業務過失傷害部分撤回上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項之規定，法院仍應予以裁判，即不生撤回之效力。
二、證據能力：㈠被告暨其辯護人爭執告訴人林志長101年12月8日所提由TVBS
記者施協源攝錄光碟內容之證據能力，認係私人違法取得之證據。惟按刑事訴訟法上之「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據，因取得程序違法而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號、97年度台上字第734號、98年度台上字第578號刑事判決要旨參照）。被告辯護人固以：該光碟內容之取得方式，係告訴人透過記者施協源佯裝顧客，在被告處所，於未經被告及在場顧客同意下所私自拍攝之影片，其內容涉及被告與其他顧客間之非公開談話，及民俗調理過程中裸露身體隱私部分之畫面，侵害被告及顧客之隱私權，違反個人資料保護法第3條、第8條第1項、第19條第1項第5款、刑法第315條之1 及通訊保障及監察法之規定等語。查告訴人林志長提出之錄影光碟，確屬TVBS記者施協源私人蒐證取得之物，非國家機關基於公權力之行使所取得，參照前開最高法院判決要旨，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定。況私人縱不當或違法取得證據，其有嚴重侵害他人權利，而應成立犯罪時，則應分別依其行為方式令其負妨害自由、妨害秘密罪等罪責，故允許私人不當或違法取得證據得為證據，並非放任而無合理限制，本案告訴人提出之光碟，僅為客觀存在事件畫面之呈現（詳下述之勘驗內容），且從錄影內容觀之，並未有暴力之使用，攝錄畫面亦係被告開設之「國雄醫療」機構內，不特定多數人共同在場公開接受被告調理之過程，實與前引最高法院判決意旨例示之私人為達取證之目的而以暴力、刑求等極端侵害他人權利核心之不法蒐證情節有異，原則上不能排除其證據能力。況被告多次經檢舉、陳情違反醫師法之犯行，屢經新北市衛生局多次派員稽查結果，均不能查獲有與告訴人所述相同治療方式之情節，是依比例原則，權衡告訴人、公益以及被告、在場被告以外之他人法益判斷之結果，以私人之力所攝錄之蒐證光碟，尚難謂無正當理由，仍應認上開錄影光碟及衍生所得之勘驗內容均有證據能力。
㈡其他本院憑以認定犯罪事實之各項證據中，有關其他被告以
外之人於審判外之陳述，以及各項非供述證據，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情而未對該等證據資料之證據能力聲明異議，或同意做為證據。本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，自均有證據能力。
㈢末按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。又現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1069號判決意旨參照）。查告訴人林志長、證人洪巨富、鍾宏國於偵查中之結證，未據當事人及辯護人爭執其證據能力，證人即告訴人林志長、證人洪巨富、鍾宏國並由原審依被告之聲請，傳訊到庭行交互詰問（原審102年7月16日審判筆錄，原審卷二第31頁以下參照），已完足為經合法調查之證據，自得資為認定事實之依據，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告蔡國雄矢口否認有何違反醫師法、詐欺取財、普通傷害或業務過失傷害之犯行，辯稱：所謂「烤洞療法」僅係熱敷而已，其方式係隔紗布及草藥熱敷，不會直接接觸皮膚，不具侵入性，其對傷口水泡之處理不會用剪刀剪，並未逾越民俗調理之範圍，所有程序都有新北市政府衛生局嚴格查察，沒有涉及侵入性醫療行為，熱敷係為養生保健，其未說此可預防中風，告訴人林志長背部蟹足腫之發生，應係渠中風長期住院臥病在床而發生；辯護人則以：㈠被告並未以剪刀剪破告訴人拔罐後所生之水泡，即未從事侵入性醫療行為，此與新北市衛生局自98年12月10日至101 年11月27日期間多次派員至被告營業處所稽查結果相符，可證證人洪巨富、鍾宏國有關被告有以剪刀剪破水泡等侵入性醫療之證詞，係附和告訴人之詞。㈡被告所從事之拔罐等民俗調理並該當醫師法第28條前段之「醫療行為」要件：⒈依最高法院86年度台非字第79號刑事判決意旨，是否具有合法醫師資格，應就其所執行之醫療業務，是其有無取得各該類別之醫師資格，為具體之判斷。原判決未就被告所從事之拔罐及熱敷等調理究竟屬於執行何種類別之醫療業務所應具備之合法且相當之醫師資格，未為說明，已有違誤。⒉又被告並未從事將水泡剪破之侵入性醫療行為，業如前述；其為顧客塗抹之白色及黑色膏狀物，並未含有西藥成分，亦屬民俗調理行為；⒊再被告亦未宣稱其調理得預防中風、高血壓等療效，不能認被告從事者係醫療行為。⒋至新北市衛生局101 年11月26日函固引用行政院衛生署78年4 月3 日衛署醫字第790482號函說明「烤洞療法」為醫療行為，然該函所稱之醫療行為即「以祖傳秘方之自製黑色藥條燃火加熱後，鋪以7 層竹紙熱敷於病患筋骨風濕等傷痛部位」，與被告之熱敷方式不同，蓋被告所為之熱敷並非特別針對顧客特定傷痛部位，而僅係在客人背部非特定部位熱敷，其目的並非治療熱敷部位之傷痛。是不能援引該函認定被告所為亦係醫療行為。⒌再新北市衛生局稽查員101 年11月21日、23日稽查後，亦未表示被告所為調理屬醫療行為。縱認被告所為係「醫療行為」，被告主觀上亦有違法性認識之錯誤，且有正當理由無法避免，應依刑法第16條規定免除其刑。㈢被告並未對告訴人宣稱烤洞療法得預防或治療中風、高血壓等療效，證人林志長、洪巨富、鍾宏國所證虛偽不實且反覆矛盾，洪巨富、鍾宏國復偏袒告訴人；證人施協源亦未親自見聞被告為告訴人調理經過，所證均不能採信。㈣有關刑法第284條第2項部分，被告民俗調理與告訴人所受之蟹足腫傷害並無相當因果關係，依證人洪巨富所證，告訴人停止接受被告調理時其背部僅有花生大小之傷口，顯與告訴人提出之蟹足腫傷勢照片不同；又依振興醫院出院護理照護摘要所載，告訴人於101年9月10日出院時皮膚狀況完整，而無傷口、腫塊、壓瘡或其他問題，可證告訴人至少在101年9月10日出院前尚未發生蟹足腫，足認係其他原因導致被告受有蟹足腫之傷害等語，為被告置辯。
二、經查：㈠被告不具中華民國醫師資格（含中醫師），卻於其開設之「
國雄醫療」機構，從事「烤洞療法」，業據被告自承：伊在新北市○○區○○○路○○○ 號開設「國雄醫療」機構，但未有醫師資格，告訴人有高血壓病史，其以拔罐、熱敷改變渠血壓，另施以烤洞療法，即以高溫藥草敷上拔罐處，再以高溫磁磚燒熱後擠壓在傷口上，待傷口出現水泡，再敷上其調製之藥膏，每次收費250 元（被告101 年11月8 日偵訊筆錄參照）等語在卷，並有該機構外「國雄醫療」招牌照片存卷可按（他字第4758號卷第33頁參照）。
㈡又被告對於告訴人林志長、鍾宏國、洪巨富均曾施作「烤洞
療法」，其施作內容如事實欄一所載；被告復且分別對其等宣稱該療法可以改善高血壓、中風、糖尿病、心血管疾病，每次看診費用250 元；證人鍾宏國、洪巨富亦曾見聞告訴人林志長接受治療之情形（分別參見下述⒉⑷；⒊⑶），佐以其他非供述證據，均得佐證告訴人林志長指證內容。茲分列證人即告訴人林志長、鍾宏國、洪巨富於偵查、原審審理時之證述內容如下：
⒈證人即告訴人林志長部分：
⑴證人即告訴人林志長於101 年10月31日偵查中指訴略以：渠
因有高血壓，經他人介紹而知道被告可治療高血壓，乃於99年間開始至被告處接受治療，被告說治療對高血壓有好處，一進去被告處，即聽從被告指示做治療，開始對渠背部拔罐，被告叫渠每天去，每次要250 元，並無健保給付，渠相信被告所說接受治療久了，高血壓就會沒有之詞，所以持續接受被告治療，被告有說不要吃西藥，因為會抵銷療效，渠於101年6月24日發生中風等語。
⑵其又於102年1月29日偵訊時結證：被告有當面向渠宣稱烤洞
可以預防中風、高血壓，被告有用剪刀把渠身上之水泡剪開等語。
⑶復於原審102年7月16日審理時結證：「（問：你有無去找過
在庭之被告做治療？）有。」「（問：你去治療是多久去1次？）是每天去，一天去1 次。」「（問：你剛才說你是每天都去找被告治療，是否有包括假日？）是每天去，連星期
六、日也有去，過年期間我也有去，被告過年期間也有在開。」「（問：你去治療，被告有無跟你收費？）1次收250元。」「（問：你一開始去找被告治療是否有人介紹？）是的。」「（問：為何該人會介紹你去找被告做治療？）因為可以治好我的高血壓。」「（問：你去找被告，被告如何幫你治療？）他有烤洞。」「（問：被告幫你治療之後，是否有起水泡？）有，起水泡之後隔天會痛。」「（問：起水泡之後，被告如何幫你處理？）把水泡弄破。」「（問：你去找被告治療之後，背部是否有爛掉的狀況？）有。」「（問：被告有無跟你說給被告治療之後就會好之類的話？）被告有說這樣就會好，而且我也是因為這樣就會好才去看的。」、「（問：你總共烤洞有幾個洞？）6 個。」「（問：為何會有這麼多個洞？）是分次，並不是1 次就這麼多洞。」「（問：你在被告幫你治療之後，有無再找別的醫生幫你看？）沒有，因為被告說只要去找他治療，他就會治好我，根本不用再去找別人。」「（問：你在找被告治療後狀況如何？）沒有好，我感到比原來更不舒服，我的背部會不舒服，會很癢。」「（問：你有無跟被告說你感到不舒服？）有，被告跟我說慢慢就會好，但結果並沒有好。」「（問：你知道自己有高血壓之後有無服用過任何高血壓的藥物？）我有找診所的醫師開高血壓的藥，還有到醫院去，醫院也有開藥給我吃。」「（問：你去找被告治療的時候，被告有無跟你說烤洞療法會出現蟹足腫的情形？）我不太清楚什麼叫做蟹足腫，被告也沒有說過。」「（問：提示他字卷第32頁，被告在治療你之前，有無跟你說過烤洞療法實施之後，會出現如該頁下方照片所示的情形？【提示並令其辨認】）沒有。」等語明確。
⒉證人洪巨富部分：
⑴其於101 年10月31日偵查中證稱：伊有心血管疾病，約從99
年間，因友人之介紹而至被告處治療，時間超過2 年半，被告向伊說拔罐、烤洞可讓身體慢慢好起來，治療過程中，伊均依照被告指示拔罐、烤洞，烤洞後會有傷口，被告聲稱毛囊跑出來會排出所謂對身體有害之物質，烤洞係在房間內趴著，烤洞前會先拔罐，之後塗麻醉藥，被告會準備1 塊磁磚，用1 個厚紙片圍成一圓圈，內放不明物品，中間放些水，再將放在瓦斯爐上烤之磁磚放在厚紙片上，烤洞過程約2 分鐘，烤完後會貼上1 塊黑藥膏，即可回家，被告說回家後會有漲漲不舒服之感覺，翌日就診時，水泡若未破，被告會剪水泡，然後改敷白色藥膏，伊因在被告處聽到此治療對很多疾病都有療效，故亦曾帶同告訴人至被告處做相同之治療，被告有向告訴人說渠血壓高，臉部會麻，可能導致中風，要經過烤洞才可降低中風風險，被告亦向告訴人說烤洞完後，不能吃消炎止痛之西藥，告訴人第一次烤洞時，伊不放心而在旁陪同，之後告訴人自行前去，伊經常在被告處遇見告訴人，被告治療費用每次250 元，沒有健保，且被告特別強調每日均須前往治療，不然會沒效果等語。
⑵又於102年1月29日偵訊時結證：伊本身有心血管疾病，心臟
有裝支架，被告有向伊宣稱其所為之烤洞可預防高血壓、中風、糖尿病、心血管疾病，所有人去一定要先拔罐，拔罐不會產生血水，拔罐後才會烤洞，烤洞會產生傷口並起水泡，被告會用一般剪刀剪傷口，之後每日要去換藥，並繼續拔罐，之前烤洞傷口好了之後，被告會烤第二個洞，所以伊每日都須看診，每次去都要繳250元等語。
⑶復於原審102年7月16日審理時結證：「（你有無去過『國雄
醫療』做過治療？）有，被告說我的心血管在那邊可以得到很好的醫療，被告說我是慢性肝發炎，我本來有心血管疾病，我有裝支架。」「（你是在何時去『國雄醫療』看診？）我總共去了約2年半，大概是從99年的6月底、7 月開始去的。」「（問：你是否知道被告看診1次收費多少？）都是250元。」；「（問：你本身有無蟹足腫的情形？）沒有，但在傷口痊癒之前不是會痛，就是會癢。」「（問：被告在對告訴人或你進行烤洞療法之前，有無跟你或跟告訴人說過傷口可能會形成蟹足腫的情形？）沒有。」等語。
⑷復就其所見聞告訴人林志長接受被告施以烤洞療法之經過，
於原審審理時結證稱：「（問：你是否有介紹告訴人林志長去『國雄醫療』？）有。」「（問：你為何會介紹告訴人去？）被告在治療我的過程中，有跟我說過如果有親友有什麼疾病的話，也可以帶來這邊治療。我在被告那邊治療，一開始只有拔罐，是約1 個月後才烤洞，在拔罐期間，因為有促進血液循環，我在治療之前有嘴乾、氣上不來的狀況，經過這個月的拔罐，確實有改善，所以我覺得不錯，才介紹告訴人來治療，我也不只向告訴人介紹，也有向其他人介紹，但只有告訴人有來。」「（問：你介紹告訴人去，你有無陪他在那邊看診？）一開始都有，大概陪了20天左右，後來告訴人說他自己來就好。」「（問：你陪告訴人看診時，被告有無跟告訴人說要如何幫他治療？）被告有跟告訴人說只要烤到第十個洞，高血壓就會痊癒，但烤到第四個洞，告訴人就會安全，不會中風。」「（問：你剛剛說，你有聽到被告跟告訴人說烤10個洞、4 個洞的療效，你是在何時聽到的？）我帶告訴人去的第一天，被告就跟告訴人這樣說，而且我不只聽過一遍。」「（問：告訴人在烤洞時，你有無在旁邊看？）他烤第一個洞時，我有在旁邊看，因為我怕告訴人是老人家，怕他會緊張。」「（問：請描述你看到的烤洞療法）告訴人要先趴著，從背後要烤的位置，先用厚紙板做1 個模型，貼在背上，裡面是有空間，再裝一些導熱的東西在裡面，然後用1 塊正四方形的磁磚，長約6 到7 公分左右，在瓦斯爐上面燒到很燙的時候，被告再用鉗子把磁磚放到上開紙板的上面，再用另外1 隻手拿著棉花壓著導熱，被告就憑他的經驗和手感決定時間，依我在那邊做的經驗，大概是兩分鐘左右，然後被告就會把磁磚拿起來，然後就會說『你過關了』、『請你坐起來』等，就用黑藥膏塗好1 塊，再貼在剛才烤的傷口上面，再用膠帶貼起來，這個程序就結束了。因為我們必須每天都去，因為被告說做這個治療最好每天都來才有療效，隔天去的時候，被告就把膠帶撕下來，看傷口的皮，如果有起水泡但沒有破，他就會用剪刀把水泡剪破，重點是要把起水泡的那塊皮弄下來，之後再用白色的藥膏塗在紗布上面，貼在傷口上面，再用膠帶貼起來。之後就持續每天去換藥。1 次只烤1 個洞，等到傷口好到如新臺幣5 塊錢的銅板時，被告就會再烤另外一個洞。」「（問：你剛剛說，被告有拿剪刀剪破水泡再貼藥，是否你親自見到的？）是的，我自己也有被剪水泡的經驗。」「（問：你自己做治療的期間，被告有無宣稱烤洞療法有何療效？）被告宣稱烤洞療法的療效很寬，高血壓、心血管疾病、糖尿病、痛風、脊椎側彎等等，幾乎都有療效，除了被告所說的『極地』沒有療效之外，其他都有療效，『極地』是指牙齒、耳朵、鼻子、眼睛、肺腺癌，這些都是被告親口跟我說的。」「（問：請提示他字卷第15、16、17頁，這些照片是否就是烤洞療法後會造成的情形？【逐一提示並令其辨認】）是的，傷口都是像這樣子，告訴人的背後也有這樣的情形，他總共做了6個洞，而且痊癒之後都有疤痕，痊癒的地方之後都不會再排汗。」「（問：請提示他字卷第32頁，照片是否就是告訴人烤了6 個洞之後的狀況？【提示並令其辨認】）是的。」「（被告是否有跟告訴人說過，在被告那邊治療，就不要在別的地方看診、服藥？）被告說不要去吃到消炎的或止痛的藥，否則傷口就會收縮起來，就不能夠再排東西出來。因為被告說他治療的原理，就是要讓傷口排出一些黏稠狀的東西，把那些對身體不好的東西排出來的話，疾病就會好。」「（問：告訴人本來是否就有高血壓？）他本來就有，也有在服西藥，在治療過程中，告訴人還是有在服用西藥，只是注意不要去服用到消炎的或止痛的藥，所以連牙齒痛都不敢去看醫生，包括抗生素的藥也不敢服用。」「（問：你說告訴人在給被告治療期間還有服用西藥，該西藥是否治療高血壓的？）是的，在治療期間告訴人都控制的很好。我每天帶告訴人去治療，是只有20天，但我還是會經常去他家看他，我去被告那邊的時候也常會遇到告訴人，所以我知道這些狀況。」「（問：你是否知道告訴人在被告那邊治療的時候，他自己是否有持續去追蹤高血壓的狀況？）他都有固定去醫院，也有在拿高血壓的藥，也有在量血壓，他也有慢性處方籤。」「（問：告訴人去被告治療前，跟在結束治療後，身體狀況有無改善？）我在告訴人接受治療的過程中有去關心他，他跟我回答說差不多。」「（問：你是否知道為何告訴人後來不去找被告治療？）告訴人說他已經烤了6 個洞，差不多兩年了，烤的很痛，他想要休息一陣子，再去完成最後4 個洞。」「（問：告訴人在決定停止治療要休息的時候，當時他背部的6個洞的痊癒狀況如何？）那時候都好了，其他5個洞都完全癒合了，只剩最後烤的那個洞有剩下約花生大小的傷口。」「（問：告訴人在決定停止治療要休息的時候，那時候他的血壓狀況如何？）一樣有高血壓，但有維持穩定。」「（問：你是否知道告訴人停止調理之後，是多久之後才中風？）確切日期我不知道，我只知道告訴人停止治療休息之後3 個月就中風了。」「（問：你是否知道告訴人在治療之後的休息期間，身體有無任何異狀？）在告訴人休息的前半個月，我有去看過他，當時沒有什麼異樣，告訴人有說他最後一個傷口會癢。」⒊證人鍾宏國部分：
⑴其於101 年12月13日偵查中證稱：伊約於98年至被告處看診
，迄100年12月停止。伊係先拔罐2個星期，再來烤洞，伊係趴在地板上，由被告用類似四方形之磁磚，在其背部圓圈狀塗上中藥；磁磚用瓦斯爐煮燙，直接放到圓圈有塗中藥之上面，烤完後背部有嚴重水泡，被告翌日會用剪刀將水泡剪破，引出血水並稱此係排毒，伊每一傷口都要3、4個月才會好。伊烤了7個洞，每次看診費用250元，且被告稱每日均須回診，如不回診，須先向被告購買1塊藥膏100元，自行敷在傷口。被告看診時宣稱如果有病，至其處烤洞可以改善高血壓、中風、糖尿病。去年因伊心臟病發，至振興醫院急診，去年12月28日出院，伊有質問被告為何如此等語；又於102年1月29日偵訊時結證稱：伊去被告處係因伊腿有毛病，被告有說只要去其處就診，伊腿就會好，並說高血壓也會好。伊本無高血壓病史，但烤到第七個洞即100 年12月時卻心臟病發，至振興醫院住院16日做心導管。被告稱這是自然的，烤洞好之後，心臟問題就好了，被告曾用剪刀將伊傷口剪開等語。
⑵復於原審102年7月16日審理時，就其自己接受烤洞療法之經
驗結證稱：「（問：你有無在『國雄醫療』做過治療？）是的。」「（問：你為何去看診？）因為我腿不方便，是我朋友介紹我去治療。」「（問：你在『國雄醫療』做了那些治療？）被告說烤洞可以改善高血壓或身體各項病痛都有效，我有做烤洞療法，總共做了7 個洞。」「（問：被告在對你進行療程之前，有無跟你說過烤洞可以治療或預防中風、高血壓等疾病？）被告有跟我說我的腿這樣子，像他這邊有很多高血壓或是中風的，這個都會改善，如果我來做的話，對我的腿也會有幫助，1個療程要10 個洞，要看到效果就是要10個洞，結果我做到7 個洞我就已經快死掉了。」「（問：
你是否知道烤洞療法是如何作的？）我身上7 個洞都是由被告幫我做的，作法是我先趴在地上，被告就用1 個類似中藥的圈圈貼在我的背部，然後被告再拿1個鉗子，到廚房去拿1個燒燙的磁磚，直接就貼在那個圈圈上面，就這樣進行烤洞，這個烤洞結束之後，被告就會幫我貼上藥膏，隔天我還必須要去換藥，因為傷口會有嚴重的燒、燙傷，就是會起泡，被告就拿剪刀把我背上的泡泡剪破，將血水、髒東西引流出來，清理完畢之後再幫我包紮，包紮也有用藥膏，之後我每天都必須要去換藥，我看1次要250元，如果我沒有去找被告換藥，而是自己換藥，就要花100 元買藥」、「（問：被告有無跟你說做了烤洞療法，身體就會好？）被告說我做了治療之後會有幫助，會好，我治療了約2年多將近3年，我反而變得很喘，心臟很不舒服，我本來沒有心臟病史，我就問被告為何如此，被告也講不出所以然。我後來就去中興診所心臟科，醫生就給我1 個心臟的監視器，說我這個很危險，後來我就改到振興醫院去求診，醫生跟我說，我心臟功能剩百分之16，必須要更換心臟，我就在那邊做了心導管手術，前後住了16天，過程中我的背部還是有傷口，我就請人去找被告拿藥，在住院的過程中，我就請人幫我換藥，傷口好了之後就我就沒有再找被告了」、「（問：請描述被告幫你做烤洞療法後，你背後的傷口情形？）傷口約1 個拳頭大，大概會爛3、4個月，每天都必須要換藥，之後剩5 塊錢大小的傷口時，被告就會再烤第二個洞」、「（問：你是否知道何謂蟹足腫？）我知道」、「（問：請提示他字卷第32頁，你背後是否有出現過上面蟹足腫的狀況？【提示並令其辨認】）有。」「（問：你剛剛說傷口會變5 塊錢大小，跟你剛剛所說，你背後是上開照片的狀況有所不同，為何如此？）結痂會這麼大，但會癒合，剩下5 塊錢大小的時候，被告就會再烤另外一個洞。」「（問：你所謂的傷口癒合，是指何情形？）就是像是蟹足腫的情形，留下那個疤痕。」「（問：你在被告那邊看診，被告是否有告訴你不要去別的地方看診用藥？）被告說你在我這邊用我的藥，感染了我負責，但如果是用別人的藥，他不負責，被告沒有叫我不要到別的地方去看診。」⑶另就見聞林志長接受「烤洞療法」之情形，於原審102年7月
16日審理時結證稱：「（問：你在被告那邊看診時，有無看過林志長？）有，我有看過他，我們幾乎三天兩頭就會碰到，不是上午就是下午，我是從他剛開始做烤洞療法的時候看過他，一直到我住院之後，我就沒有再看過他了，我看過他的時候，他都還是很正常。」「（問：你最後一次看到告訴人的時候，告訴人背上是否有前開照片所示的情形？）我看到的時候，他的背上已經有4 個那樣子的傷口。」、「（問：林志長在看診時，有無跟你或被告提到他有任何不舒服的情形？）沒有，他看起來是正常人，我和他也有聊天。」「（問：你看到他最後一次，他的狀況如何？）就是跟往常一樣，還會跟我聊天，打招呼。」「（問：你有無看到被告在為林志長做烤洞療法？）我沒看到，但換藥的時候有看到他在換藥，烤洞的時候大家是分開的，但換藥是在同一間，只有分男女。」「（問：你在進行烤洞療法的時候，是只有你跟被告在1間房間，或是有其他病患在等候？）那是1個2、3坪大的房間，有和室推門，當時我是趴著，由被告進行烤洞，應該沒有其他病人在旁邊等，因為門會關起來，等到我結束之後，如果有其他病人要烤洞，其他病人才會再進來，換藥的時候才會在1個公共空間，男生1 間、女生1間。」等語明確。
㈢有關證人鍾宏國、洪巨富、林志長前揭所證各節證明力之判斷：
⑴揆諸證人鍾宏國、洪巨富、林志長前揭所述各節，就有關其
等接受被告施以「烤洞療法」之內容，被告之收費標準，及被告宣稱烤洞療法可以改善高血壓、中風、糖尿病、心血管疾病等療效等基本事實，互核大致相符，且無重大瑕疵可指，所述亦與一般日常生活經驗之定則或論理法則並無何相悖之處，可以相互佐證。況證人所證有關被告施作烤洞療法之細節甚詳，苟非渠等之親身經歷，甚難為如上翔實之證述，因認所證當與事實相符。
⑵又證人即TVBS記者施協源雖未親自見聞被告為告訴人或其他
病患施作「烤洞療法」之情形，然其佯為病患至被告開設國雄醫療詢問烤洞療法，亦可以窺見被告開設國雄醫療機構，對於病患宣稱烤洞療法療效之一般情形。證人施協源於原審審理時就此結證稱：「（當天被告是如何向你們表示他要做何種治療？）有點複雜，當天我自稱腰酸背痛，有高血壓、膽固醇等問題，被告有建議我們先拔罐試試看，拔罐是針對酸痛的部分，因為當時在和室裡面大概有四到五名的患者在作所謂的深層治療，這部分由影像中可以看得清楚，我就問被告這些患者是怎麼回事，被告就有說到高血壓、膽固醇的問題的話，就要做這樣的深層治療比較有效，就像在座的這些患者這樣子做就會好，之後我其實不敢嘗試，我有問了被告怎麼做，被告有稍微說一下，但我聽了是模糊的，所以不敢嘗試，之後我只有進行拔罐而已。」「（你看到旁邊的患者在作的深層治療是何種情形？）旁邊的患者有說了一個形容詞，類似要先用火去燒，然後再進行拔罐，或者是先進行拔罐再用火去燒，順序是怎麼樣我現在不是很確定，我覺得聽起來會很痛。我有試著去問被告，被告說如果要進行深層療程，要另外安排。」「（被告有無跟你提到上開火燒的事情？）是患者、被告跟我三方在聊，患者有提到，被告類似有做一些補充。」等語明確；經本院勘驗卷附告訴人提出之光碟中檔案容結果，亦可見在場顧客以被告為中心，盤坐周圍；被告對於在場顧客稱：「我們的表皮細胞血管…做完後，我們的血液循環會通」（檔案00：05秒處）、「有什麼症狀就拔什麼位置」（檔案00：25秒處）、「這根本就是調理啦，這五臟調理的好，糖尿病、高血壓…」（檔案00：50秒處）等語，核與證人施協源於原審審理時前揭所證：「當天我自稱腰酸背痛，有高血壓、膽固醇等問題，被告有建議我們先拔罐針對痠痛部分，當時有四、五名病患在做所謂深層治療，被告就說有說到高血壓、膽固醇的話，要做深層治療比較有效」等語（原審卷二第84頁背面參照）確係事實；而同一光碟檔案五之內容，亦確可見一位不詳病患入鏡，其背部遭受傷之「烤洞」部位正由被告所設醫療機構不知情之助理塗抹不明藥膏等情（本院卷第84頁勘驗筆錄參照），均堪佐證人鍾宏國、洪巨富、林志長前揭所證被告係以烤洞療法對其背部造成燒燙傷，以及其後續處置方式等情，亦係屬實。
⑶又被告固否認其有宣稱「烤洞療法」之療效，惟衡以常情，
被告施作「烤洞療法」，不免造成病患背部燒燙傷之結果，疼痛難當，甚至躺臥亦有困難；至有蟹足腫體質者，縱燒燙傷口事後癒合，仍不免留下不雅疤痕，皮膚喪失排汗功能，倘非被告宣稱此法確具療效，致告訴人深信不疑，當無自願忍受此一痛苦，付費長期持續前往被告設立之「國雄醫療」機構接受治療之理，堪認證人林志長、洪巨富、鍾宏國所證始符常情。
⑷至證人林志長於101 年10月31日偵查中雖陳稱渠至被告處治
療，被告未說要用何種方式治療乙節，核與證人洪巨富上開證述固有未合，然按證人之供述具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨可參），不能以證人林志長與洪巨富上開所證些微不符，逕認內容不實。況證人洪巨富既係介紹、陪同告訴人至被告處求治之人，且全程親身經歷、目睹告訴人前20日之療程，復以證人洪巨富年紀較輕，記憶力應較告訴人清晰，自應以證人洪巨富前揭所述，較為可採。
⑸此外，復有臺北市立關渡醫院101 年10月12日一般診斷書暨
102年5月14日函附之告訴人就診病歷、振興醫療財團法人振興醫院102年5月23日函附之告訴人病歷資料暨102年7月15日102振醫字第1174 號函文、告訴人背後傷勢照片等可資佐證告訴人林志長接受烤洞療法後，對其身體健康無所助益，反生不利影響各情。
⑹又被告對告訴人林志長施作烤洞療法，每次收取250 元。其
期間係自99年下半年某日起，至101年3月止。被告固自承計收取林志長18萬元之診療費用，然告訴人實際就診並接受烤洞療法之次數，以及交付之金額，卻無其他佐證，而不能明確認定。倘依罪疑有利被告之原則而為推算，並以99年12月31日起，迄101年3月30日止，每月工作日約二十日計算，堪認被告自林志長詐得之金額約75,000元。
⑺綜上所述，被告確於上址其所開設之「國雄醫療」機構，對
於告訴人林志長、鍾宏國、洪巨富，及其他不詳成年人宣稱烤洞療法之療效，並以每次250 元之對價，對深信「烤洞療法」有益改善高血壓、糖尿病、心血管疾病、預防中風之成年人，施作「烤洞療法」；上開受施作之人均因此受有燒燙傷之傷害，少數因特殊體質致燒燙傷口癒合後，復形成蟹足腫之肥厚疤痕等事實，至堪認定。
㈣被告所為該當醫師法第28條前段之「醫療業務」：
1.「醫療業務」之界定：按未取得合法醫師資格不得擅自執行醫療業務，醫師法第28條前段定有明文。所稱「醫療業務」係指以醫療行為為職業，不問是主要或附屬業務，職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定不以收取報酬為其要件。上述醫療行為是指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，有行政院衛生福利部（由行政院衛生署改制，下均稱行政院衛生福利部）83年11月28日衛署醫字第00000000號函明確釋義。又為兼顧醫療行為與不列入醫療行為之傳統民俗調理行為間之區別，行政院衛生署前於82年11月19日曾以衛署醫字第00000000號公告不列入醫療管理行為事項，包括：⑴未涉及接骨或交付內藥品，而以傳統之推拿方法，或使用民間習用之外敷藥膏、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為；⑵未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為等項目。惟該公告將帶有醫療目的的處置即「對運動跌打損傷所為之處置行為」，亦不列入「醫療行為」管理，似有過度擴張不列入醫療管理行為之虞，嗣因行政院衛生福利部訂定「推拿等民俗調理之管理規定事項」，而於99年3月15日以衛署醫字第0000000000號函公告停止適用。上開「推拿等民俗調理之管理規定事項」，復於99年4月15日修正為「民俗調理之管理規定事項」。該「民俗調理之管理規定事項」，復經行政院衛生福利部以101年5月29日衛署醫字第0000000000號令補充如下：「一、以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純對人施以傳統之傳統整復推拿、按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。二、前項行為如以廣告宣稱醫療效能，依醫療法第84條、第87條等有關規定處分。」綜上以觀，不列入醫療行為管理之民俗調理範圍，日益限縮，有關醫療行為之認定，除為兼顧民俗調理之現況，而經醫師法主管機關行政院衛生福利部以民俗調理之管理規定事項明文列舉不列入醫療行為管理者外，倘施作者之主觀目的係以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，或宣稱療效，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為的處方、用藥、施術或處置等行為，均屬之，必須依醫師法相關規定取得醫師執照後，始得為之。
2.被告所為該當醫療業務：被告確有宣稱「烤洞療法」之療效
，業如前述，則其所施作之「烤洞療法」顯係帶有以治療人體高血壓、糖尿病、心血管疾病等醫療目的之施術、處置行為。況「烤洞療法」之處置內容，係以造成受施作者背部燒燙傷、起水泡、流出血水排毒為其必要療程，已對人體直接致生傷害結果，顯非僅係民俗調理行為，又非主管機關以「民俗調理之管理規定事項」列舉之不列入「醫療行為」管理行為。此外，復有卷附新北市衛生局101年11月21日北衛醫字第0000000000號函、101年12月6日北衛醫字第0000000000號函、行政院衛生福利部署101年12月4日衛署醫字第0000000000號函在卷可佐，足認被告施作之烤洞療法，確非行政院衛生福利部所公告之民俗調理行為，而屬帶有醫療目的之醫療處置，非具醫師資格者（含中醫師）不得為之。綜上，堪認被告不具醫師資格，其所為確該當醫師法第28條之「醫療業務」。
㈤被告所為具普通傷害故意，而造成告訴人林志長背部傷燙傷
、化膿穿孔，傷口癒合後，嗣並產生蟹足腫之肥厚疤痕等傷害結果：
1.被告施作之「烤洞療法」既以造成燙傷為療程內容之一部，其以燒燙之磁磚加於告訴人之背部，毫不測量或特意控制其溫度，亦據其於本院審理時自承在卷，當對於所為將造成告訴人背部燒燙傷之傷害結果，當係明知且有意使其發生，因認被告確具傷害故意無訛。至告訴人傷口癒合後，另生蟹足腫，則係癒合後因體質因素所生肥厚疤痕，亦係被告施作烤洞療法所造成同一傷口之後續演變結果，附此敘明。
2.被告固否認所為與告訴人林志長所受之傷害間有何因果關係，然告訴人背部明顯可見6處圓形疤痕合併局部突起，業據臺北市立關渡醫院一般診斷書記載甚明，該圓形疤痕係異常增生之疤痕組織，亦即「過度肥厚之疤痕」，成因與個人體質有關，患者傷口會形成不斷增生之疤痕，甚至長得比原傷口還大，並紅腫、隆起，形狀不規則，狀似蟹足，而有痛、癢之症狀，此即「蟹足腫」。就此傷勢部位以觀，核與烤洞療法部位相符，堪認係因被告所實施之「烤洞療法」所致之。又告訴人林志長長期付款予被告，由被告對其施作「烤洞療法」，就上開施作烤洞療法造成之燙傷結果，當已予承諾。然其承諾既係因被告宣稱此法確具療效，致其深信不疑，始因而陷於錯誤，容任被告以燒熱之磁磚加之其背，更持續付費接受治療，業如前述，自不得以告訴人之承諾而阻卻被告所為之違法性。
㈥公訴意旨另認告訴人接受被告施作「烤洞療法」治療，始受
有出血性腦中風併左側輕癱之傷害，兩者間具相當因果關係。惟依前揭振興醫療財團法人振興醫院102年7月15日函文所示，告訴人出血性腦中風病症之成因固可能係高血壓引發；而燒傷皮膚產生劇烈疼痛，造成身體不適，又可引起血壓升高。然告訴人於接受被告治療前，本身即患有高血壓之病症，告訴人亦係因此而向被告求治，此據證人洪巨富證述無訛，並有上開臺北市立關渡醫院函附之告訴人就診病歷、振興醫療財團法人振興醫院函附之告訴人病歷資料等件附卷可憑。況告訴人係於停止接受被告治療3 個月後，始發生出血性腦中風之病症，此亦經證人洪巨富證述在卷，是被告對告訴人所實施之「烤洞療法」與告訴人所受之出血性腦中風併左側輕癱傷害間，兩者之因果關係已難認定，此外別無其他積極證據可資參據，依「罪疑，利歸被告」原則，自難遽認告訴人所受之出血性腦中風併左側輕癱傷害，確係被告擅自執行醫療業務所致。另公訴人雖認被告係自80年間起，開始在上址為未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之行為，惟依證人鍾宏國所述，渠係自98年間某日起，開始接受被告之「烤洞療法」治療，此外並無其他積極證據堪認被告係自80年間起開始擅自執行醫療業務，是起訴書此部分之事實記載，容有誤會。起訴書有關上開部分之記載，均有未洽，附此敘明。
㈦被告固以前詞置辯（上述一、㈡⒈至⒌參照），惟查：
1.最高法院86年度台非字第79號刑事判決意旨固認「是否具有合法醫師資格，應就其所執行之醫療業務，是其有無取得各該類別之醫師資格，為具體之判斷」，然其射程範圍僅限所從事之醫療業務仍可歸類於特定醫師資格類別者為限。倘係逾越可容許之民俗調理而宣稱療效，施作者主觀上帶有醫療目的，客觀上又以對人體造成傷害結果為療程之一部；其所施作之療法又非可歸類於特定醫師資格類別，自不得援上開判決意旨為其有利之判斷依據。
2.又被告辯稱其並未以剪刀剪破因施作烤洞療法後，因燒燙傷所造成之水泡云云。惟被告亦自承施作「烤洞療法」後，常因高溫燒燙傷產生水泡，其位置均位在受施作者之背部。該等水泡縱未經被告特意剪破，亦可預見或因受施作者躺臥之日常作息而受擠壓破裂，致生傷口感染，此一因果歷程不因被告有無特意剪破水泡之舉而有差別，均為「烤洞療法」療程之一部。則此一可能性均在被告預見及支配範圍，且足以影響受施作者之身體機能，自不能以被告所辯未剪破水泡，即為有利被告之判斷。況依證人林志長、洪巨富、鍾宏國亦明確證稱被告確有持剪刀剪破水泡之舉，足認被告此節所辯並不可採。至被告所辯其塗抹於病患「烤洞」之藥膏未具西藥成分，固屬實情，有行政院衛生福利部食品藥物管理署101年11月14日FDA研字第0000000000號函在卷可佐（偵字第31241號卷第47頁至第48 頁參照）。然被告既確有宣稱「烤洞療法」之療效，已如前述，藥膏之成分是否具西藥成分，即與「烤洞療法」是否該當醫療行為之判斷不生影響。
3.另新北市衛生局101年11月26 日函固引用行政院衛生福利部78年4月3日衛署醫字第790482號函，以該函所示之醫療行為即「以祖傳秘方之自製黑色藥條燃火加熱後，鋪以7 層竹紙熱敷於病患筋骨風濕等傷痛部位」，類比被告施作之「烤洞療法」。細繹該78年函示所稱之醫療行為，固係針對病患傷痛部位為之，與被告施作烤洞療法略有差別，然被告施作之烤洞療法亦同具醫療目的，且客觀上均足以造成燒燙傷，均非純為不影響身體機能之舒緩調理，兩者之本旨核無不同，新北市衛生局101年11月26 日函文所為比附援引，即無不當。
4.被告又辯稱其違反醫師法第28條前段部分另執缺乏違法性認識，且其欠缺核屬無可避免云云，惟參酌被告係以民俗調理為業，就民俗調理與醫療行為之界限當非毫無所悉，於新北市衛生局人員稽查時，復就烤洞療法以造成燙傷、水泡為固定療程內容乙情刻意省略，因認被告主觀上確具違法性認識無訛。
㈧
1.又證人蘇芳正於原審102年8月22日審理時固證稱：被告並未宣傳烤洞療法可預防中風、高血壓或其他疾病等療效，亦未囑咐其不得至醫院或診所看診，亦未曾以剪刀剪破其因接受烤洞療法背部所生水泡，且當其偶遇告訴人亦在場接受治療時，未曾聽聞被告對告訴人宣稱療效等語，惟訊之「（你跟被告是因為在那邊調理才認識，認識之後的交情如何？）交情還算不錯，被告有問我願不願意幫他作證，我就說好」、「（開庭前，有無跟被告聯繫過？）我和被告幾乎天天都會見面，多多少少會提到要來開庭的事」等語，顯見證人蘇芳正上開證詞受外力污染之可能性極高，已難遽信。又證人蘇芳正於原審審理時既已證稱：「（你是從何時開始到被告那邊做調理？）100年6月10日」、「（告訴人每次做什麼治療，你是否都有親眼看到？）沒有每一次」等語，是證人蘇芳正所述，尚無從證明被告於告訴人接受治療之初，並未向告訴人陳稱前開療效，亦無從證明被告每次為告訴人治療之時，並未為上開侵入性醫療行為。況至被告處接受身體調理者眾，每人身體所遭遇之狀況亦不同，此徵諸證人蘇芳正於原審審理時所證：伊無高血壓或膽固醇類之問題，亦未向被告提及此類之問題等語自明，是證人蘇芳正與告訴人身體所遭遇之狀況既有不同，渠所述殊不足採為有利被告之認定。
2.再證人蘇肇文於原審102 年8 月22日審理時既結稱：伊係於101年10月到11 月間至被告處接受調理等語在卷，是渠所證各詞縱屬為真，然渠既非本案犯罪事實親見親聞之人，所述自不足資為有利被告之認定。另證人何慧美亦非本案犯罪事實親見親聞之人，尚無從執渠於偵查中所述而為有利被告之認定。
3.至新北市政府衛生局稽查人員何慧美、薛惠文於98年12月10日、100 年4 月6 日、101 年10月24日、101 年11月21日、
101 年11月23日、101 年11月27日分別至被告所設「國雄醫療」機構稽查之結果，固均未認定被告有執行醫療業務。然上開稽查所見，除101 年11月21日、23日兩次詢及「烤洞療法」外，餘均僅見民眾在「國雄醫療」機構內接受拔罐。而依新北市101 年11月21日、23日工作日誌所載稽查所見情形之記載（偵字第31214 號卷第6 至9 頁；第15至19頁分別參照），被告接受新北市政府衛生局人員稽查時所述之熱敷方法，係在皮膚上塗抹青草藥膏約3 公分厚，再加磁磚燒熱至約50、60度敷在青草膏上1- 2分鐘，僅稱「偶有少數會因為拔罐起水泡」，省略「烤洞療法」之內容係刻意在受治療的人背部不是傷痛地點造成燙傷的傷口，出現水泡後再敷上藥膏等情（被告101 年11月18日偵訊筆錄、上開證人證述分別參照）未符，僅稱「偶有少數會因為拔罐起水泡」等語，顯與烤洞療法之實情係刻意以加熱後之磁磚使病患拔罐處形成水泡，再塗抹藥膏之實情不符，自不得以稽查結果未認定被告從事醫療行為，即為有利被告之認定。
4.又告訴人固前往被告開設之「國雄醫療」機構長期接受「烤洞療法」之治療，然考量一般人對非正統西醫療法之認知，均係效果較慢，被告復稱烤洞療法意在調理身體，告訴人顯係因而陷於錯誤，而誤信被告宣稱之療效，始自願忍受烤洞療法所造成之燒燙傷痛苦，不能以此即認被告並未施用詐術。
5.被告固聲請傳訊證人即新北市衛生局稽查人員何慧美、薛惠文，以證明其等至被告開設之「國雄醫療」機構稽查時，並未發現任何被告從事醫療行為之情事。惟證人何慧美、薛惠文均非本案犯罪事實親見親聞之人，縱經傳訊到庭，仍無從為有利被告之認定；至被告聲請調閱新北市三重區公所調解委員會就被告與告訴人進行調解之卷宗，核與本案待證事實無關，核屬無調查必要之證據，均附此敘明。
6.綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，而辯護意旨所執，亦據本院說明得心證之理由如前，均不能憑採，本案事證已臻明確，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職
業，不問係主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，又所謂醫療行為，則凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之。次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，乃行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂詐術，係指傳遞與事實不符之資訊行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段，凡足以使人陷於錯誤之一切方法，均足當之，其詐術之內容，無論係有關事實之表示，抑或有關價值判斷或其他意見之表示，凡足以使人陷於錯誤者，均屬之。復按普通傷害罪係以傷害故意致生傷害結果為要件，而以燒燙傷自屬傷害結果。又醫療行為之實施，固以治療為目的，然本質上對於病患之身體或生理機能常具侵襲性，須得病患之承諾或可推測之承諾以阻卻其違法性。倘病患並無承諾或可推測之承諾，或其承諾係受行為人之詐欺致陷於錯誤所為，仍不能阻卻傷害行為之違法性。
㈡核被告蔡國雄不具醫師資格，而為醫療業務，係犯醫師法第
28條前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪（起訴書誤載為醫師法第28條第1 項，應予更正）。又其宣稱「烤洞療法」具有預防中風，改善糖尿病、高血壓、心血管疾病等不實療效，佯稱因高溫燙傷、水泡破裂後流出血水係身體排毒現象，而對告訴人施用詐術使其交付每次診療費250 元，所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；又其以經加熱之高溫磁磚，及施於告訴人背部，使其受有傷害，所為係犯同法第277條第1項之普通傷害罪。
㈢按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意，刑法第13條第1 項定有明文。被告施作之烤洞療法既以造成燒燙傷為必要療程，其以燒燙之磁磚加於告訴人之背部，毫不測量或特意控制其溫度，亦據其於本院審理時自承在卷，當對於所為將造成告訴人背部燒燙傷之傷害結果，當係明知且有意使其發生，因認被告確具傷害故意無訛。被告固已得告訴人之承諾，基於醫療目的始對告訴人為傷害行為，然被告所為不具醫療效果，告訴人之承諾係誤信被告宣稱「烤洞療法」之療效所為，亦未經被告告知嗣後傷口癒合可能行程蟹足腫之肥厚疤痕，被告即自不得執告訴人之承諾而阻卻所為傷害行為之違法性，此與一般合法醫療行為情形迥異。是公訴意旨認被告所為致告訴人林志長受有傷害部分，係犯刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，依刑事訴訟法第300 條規定，自得變更起訴法條。又按刑事訴訟法第95條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，仍不得據為提起上訴之適法理由（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。本件檢察官起訴被告涉犯刑法284 條第2 項前段之業務過失傷害罪嫌，然本院已就被告涉犯同法第277 條第1 項之普通傷害之事實為實質之調查，於準備程序期日並命被告及辯護人就此一併答辯（本院卷第74頁反面參照）；被告就同一基本事實則爭執被告所為與告訴人所受傷害結果之因果關係、否認剪破告訴人背部燙傷所致水泡、被告所為係得告訴人之承諾所為等節，提出相關事證答辯而充分防禦（本院卷第22頁、第33頁至第34頁分別參照），尚不致被告無從防禦，超踰被告防禦權範圍之虞。是本院於審理時雖未告知此部分應變更之罪名，對於被告之防禦權亦無所妨礙，附此敘明。
㈣又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為概念者是，最高法院著有95年度台上字第1079號判決意旨可資參照，而犯罪是否屬包括一罪之集合犯，客觀上仍應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等，主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。再按醫師法第28條前段所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度台上字第5169號判決意旨可參）。是以，被告自98年間某日起，在上址先後對證人鍾宏國、洪巨富、告訴人所為之多次醫療行為，係於密集期間內，以相同方式反覆延續進行其醫療業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價為集合犯，而僅論以一罪。
㈤又被告自99年下半年間某日起，迄101年3月間某日止，對林
志長施作烤洞療法，共計於林志長背部造成六處燒燙傷口並均留有蟹足腫之疤痕，並按日詐取現金250 元，均係於密切接近之時間及同一地點實行，且各侵害同一之法益，各自然行為之獨立性極為薄弱，復自始出於同一之不法所有意圖與犯意，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，各合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯。
㈥被告所犯詐欺取財罪與普通傷害罪，其詐術之施用與烤洞療
法之施作相互為用，致告訴人堅信不移，陷於錯誤，始承諾被告以加熱之磁磚施於其背部，使其受有傷害，被告此部分所為係一行為而觸犯數罪名，應從一重之詐欺取財罪處斷。至被告所犯醫師法第28條前段之罪，與所犯詐欺取財罪，顯係另行起意，應予分論併罰。至檢察官移送併案審理部分（101年度偵字第31214號），核與被告前開被訴之犯罪事實相同，本院自得併予審理。
四、撤銷改判部分：原審認被告蔡國雄觸犯詐欺取財、業務過失傷害等罪，罪行明確，依刑法第339 條第1 項、第284 條第2項前段第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段予以論罪科刑，並予分論併罰，固非無見。惟查：㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意；行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論，刑法第13條第1 項、第14條第2 項分別定有明文。原審以「被告為從事醫療業務之人，其擅自執行上開醫療業務而對林志長實施「烤洞療法」治療時，雖預見渠背部前揭開放性傷口癒合時，可能會因個人體質等因素而發生蟹足腫（瘢瘤）之傷害，然其確信此傷害不會發生，猶對林志長實施「烤洞療法」之治療，致林志長背部受有蟹足腫之傷害」，因論被告以刑法第284 條第2 項之業務過失傷害罪。然蟹足腫係被告造成告訴人燒燙傷之傷口癒合後，結合告訴人體質因素所生之肥厚疤痕，先前之燒燙傷傷口始為被告所為直接造成告訴人之傷害，原審就此部分置而未論，復未察被告施作之「烤洞療法」既以造成燙傷為療程內容之一部，其以燒燙之磁磚加於告訴人之背部，毫不測量或特意控制其溫度，顯然被告對於其所為將造成告訴人背部燒燙傷之傷害結果，當係明知且有意使其發生，此部分自應改論以普通傷害罪。
㈡又按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指
對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，最高法院著有70年台上字第1971號刑事判例可資參照。被告對於詐欺取財罪及普通傷害罪同時有各別之犯意，藉「烤洞療法」之不實療效，宣稱告訴人燒燙傷所形成之水泡破裂後流出之血水係在排毒，顯以烤洞療法之傷害行為與詐術相互為用，據以取財，以一行為達成之，應就普通傷害罪與詐欺取財罪依想像競合犯，從一重論以詐欺取財一罪，原審此部分所論尚有誤會。
㈢又原審論以被告詐欺取財罪，以其犯行所得財物總金額甚鉅
，所為對社會經濟秩序及他人財產之危害著非輕微，資為量刑之依據，然事實欄疏未認定詐得金額，亦有疏漏。
㈣綜上，被告執詞上訴，否認犯罪，並無理由，然基於前述，
原判決關於被告詐欺取財、業務過失傷害部分，既有上揭可議之處，應予撤銷改判。
㈤爰審酌被告因貪圖己利，無視「烤洞療法」對於告訴人致生
之燒燙傷及對其健康之負面影響，以詐術使告訴人陷於錯誤，致先後交付現金予被告，而恣意詐取他人財物，雖其所得財物尚非至鉅，然足徵其法治觀念顯有偏差，迄僅願返還告訴人繳付之診療費用暨慰撫金計24萬元，終究未能與告訴人達成民事和解或賠償其損害，以及被告迄未能正視己非，難認有何悛悔之意，本不宜輕縱之，惟念及被告之品性、素行尚非惡劣，兼衡酌其犯罪之動機、手段與情節、其智識程度、家庭生活與經濟情況、告訴人所受傷勢程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。㈥末按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得
諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370 條定有明文。本件固係被告提起上訴，然原判決就被告所犯普通傷害罪部分，誤論以業務過失傷害罪，且與詐欺取財罪分論併罰，適用法條尚有未當，既如前述，依前引條文但書規定，量刑不受不利益變更禁止原則之限制，附此敘明。
五、上訴駁回部分：原審就違反醫師法第28條前段部分，同此認定，並審酌被告未具合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，破壞國家對醫師專業制度之建立與維護，對於受診治者之身體健康保障已生危害，影響公眾醫療品質，且其違反醫師法之時間甚長，及其未能正視己非，難認有何悛悔之意，亦乏為己行為負責之態度，本不宜輕縱之，惟念及被告之品性素行尚非惡劣，兼衡酌其犯罪時未受特別刺激、犯罪之動機、手段與情節、其智識程度、家庭生活與經濟情況、告訴人所受傷勢非重等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明公訴人就被告違反醫師法部分，具體求處有期徒刑1 年6月，併科罰金100萬元，核屬過重；被告非法執行醫療業務所用之剪刀、磁磚等物，未據扣案，亦無證據證明現尚存在，復無證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收等語，經核認事用法及量刑均無不合，被告上訴仍執陳詞否認此部分之犯罪，核無理由，應予駁回。
六、末查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日生效施行，而「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。又修正前刑法第50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後第50條則規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。又適用修正前刑法第50條定應執行刑時，依司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨，數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，無庸為易科折算標準之記載，則如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪，及兼有不得易科罰金之罪時，定其應執行刑結果，原可易科罰金之刑，將因此亦不得易科罰金，則所定應執行刑是否可以易科罰金，將繫乎合併定執行刑之各罪是否均得易科罰金而產生不同之結果。依修正後刑法第50條規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之；再參以依修正前規定，數罪併罰定應執行刑案件，法院若無違反法律外部性、內部性界限，依其自由裁量權限下所量定之刑，不得任意指為違法，則其定應執行刑之結果，未必使刑期有所大幅減免，反而剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自應以修正後之規定較為有利。從而，經此新舊法比較結果，修正後之刑法規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。而本院撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分原審所處之刑，分別係得科罰金之刑（有期徒刑6 月）與不得易科罰金之刑（有期徒刑10月），本院自不得就本院撤銷改判部分所處之刑與其他上訴駁回部分原審所處之刑定其應執行之刑，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告除前揭經本院論罪科刑之違反醫療法第
28條前段之犯罪事實外，另自80年間起至本件行為時即98年間某日止，即已開始在上址為未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之行為，因認被告此部分亦有違反醫師法第28條前段之犯嫌。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
經查，檢察官所指被告此部分違反醫師法之犯嫌，除被告於偵、審中所為不利於己之陳述以外，別無其他證據可以佐證，尚不足以認定其確有此部分犯行。然此部分與被告未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯行，既有集合犯實質上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
370 條但書、第368 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項但書、第339 條第1 項、第277 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
違反醫師法部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 103 年 2 月 17 日附錄:本案論罪科刑之法條中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。