臺灣高等法院刑事判決 102年度醫上訴字第11號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 吳學明選任辯護人 古清華律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣桃園地方法院100年度醫訴字第3號，中華民國102年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度調偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳學明從事業務之人，因業務上之過失致人於死，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳學明係行政院衛生福利部桃園醫院(改制前為行政院衛生署臺灣桃園醫院，下稱桃園醫院）心臟內科主治醫師，為從事醫療業務之人。緣徐寶麟因感胸痛等身體不適，遂於民國98年3月9日前往桃園醫院就診，經吳學明醫師施以心肌斷層核子灌注掃瞄顯示有冠狀動脈狹窄，疑為不穩定型心絞痛，徐寶麟即於同日住院，並於翌（10）日上午9時20分接受心導管檢查，檢查結果顯示徐寶麟之心臟冠狀動脈左主幹遠端、左前降開口端及左迴旋支遠端，有超過90%之嚴重狹窄等症狀，吳學明於同日上午9時45分告知家屬得施行之手術有冠狀動脈繞道手術及心導管手術，復告知其服務之桃園醫院與敏盛醫院（全名桃園敏盛綜合醫院）有合作關係，敏盛醫院配置有葉克膜裝備，一旦發生危急，敏盛醫院心臟外科醫師帶領葉克膜團隊可到院支援。嗣徐寶麟之家屬同意接受心導管手術，吳學明本應注意施行心導管手術，病患徐寶麟有發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高死亡風險，一旦風險實現，裝置葉克膜設備為活命之唯一機會，而葉克膜裝置須由有合作關係之敏盛醫院心臟外科醫師施行，此為吳學明所明知，且依一個有良知理性且謹慎小心之人，處於與吳學明相同之具體情況應為之注意程度，應於手術前，事先確認敏盛醫院心臟外科醫師任何一位，一旦手術中發生心因性休克、併發性心肌梗塞風險時，敏盛醫院心臟外科醫師可隨時帶領葉克膜團隊，以合理車程(10至15分鐘)抵達桃園醫院，竟疏未注意，於同日上午11時許為病況非急迫之徐寶麟進行心導管手術，手術過程中，於同日上午11時5分許，因徐寶麟突發左迴旋支灌流不良、心肌梗塞及心因性休克，吳學明施以心肺復甦術、藥物(約10分鐘)等救助，未獲得改善，須踐履醫療常規施以葉克膜置放及緊急外科手術急救，即以電話撥打敏盛醫院心臟外科醫師，通知該院葉克膜團隊到桃園醫院，惟敏盛醫院合格心臟外科醫師，其中王牧群醫師因在敏盛醫院分院無法趕至，吳學明即再施以急救5分鐘，繼於同日上午11時25分，再以電話連絡敏盛醫院心臟外科李紹榕醫師到院，因李紹榕醫師刻正在該院為其他病患施行手術，無法迅速抵桃園醫院，此時徐寶麟無心跳之情況仍未改善，卻未能及時施以葉克膜置放及緊急外科手術，俟李紹榕醫師手術結束後，始於同日上午12時45分帶領葉克膜團隊抵桃園醫院，已延宕一小時有餘，使仰賴葉克膜置放及緊急外科手術救命之徐寶麟在等待中逐漸喪失生機。嗣李紹榕醫師於同日下午1時40分始完成葉克膜置放，且於同日下午2時10分在心臟左迴旋裝置支架，但血流仍無法通過，故於同日下午2時30分，將徐寶麟送往敏盛醫院，於同年月11日凌晨施以冠狀動脈繞道手術，徐寶麟心臟功能仍無法恢復，且多重器官衰竭，迨於同年月13日移除葉克膜後不治死亡。
二、案經徐寶麟之子徐春智及徐春正訴請告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告吳學明固承認依醫療常規，於施行心導管手術時需有合格之心臟外科醫師在院，惟堅決否認有業務過失致死犯行，辯稱：施行心導管手術並沒有規定葉克膜一定要在旁邊，病人於手術進行時併發心肌梗塞、心因性休克之需急救情況，亦與有無葉克膜裝置在旁邊無關云云。經查：
(一)被告於偵查中供稱：桃園醫院與敏盛醫院間有合作關係，及其有告知徐寶麟家屬施心導管手術中，若有需要葉克膜設備時，敏盛醫院可提供此設備。葉克膜設備需由敏盛醫院心臟外科醫師施以葉克膜置放手術及急救，若葉克膜在使用中或敏盛醫院心臟外科醫師在開刀，無法由其本人自行進行葉克膜的置放手術，其只能盡力做急救等語(見他1988卷第51頁、偵11342卷第15頁)。
(二)另被告於原審供稱「照衛生署(即衛生福利部)規定，要有執照的心臟外科醫師配合，才能執行心導管手術」(見原審醫訴卷二第41頁)、「桃園醫院心臟外科醫師有1位。11時5分(病人)狀況變差的時候，我沒有聯絡本院心臟外科醫師的原因為：我需要敏盛醫院的葉克膜來支援，也沒有辦法(讓本院心臟外科醫師)馬上開刀(指開心手術)，所以我需要葉克膜來保持病人身上重要器官的功能」、「當下重點在於急救病人，恢復病人心跳，並不是立即開刀，所以沒找院內心臟外科醫師，而是趕快尋求同時可以開刀及具有葉克膜裝備的敏盛醫院醫師幫忙」(見本院卷第31頁反面、第32頁正反面)，並稱施行心導管手術過程中，病人有發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險及死亡，為其能預見(見原審醫訴卷二第36頁、本院卷第33頁反面)；其於偵查中復稱「我有告知家屬心導管手術風險，(為)休克、心肌梗塞及死亡」等語(見偵11342卷第15頁)，是一旦手術中發生併發性心肌梗塞、心因性休克之高死亡風險，應施以葉克膜置放手術及急救(見偵11342卷第15頁)，參照被告上開偵查中所述(見偵11342卷第15頁，詳前㈠)，葉克膜設備需由敏盛醫院之心臟外科醫師置放，若葉克膜在使用中或敏盛醫院心臟外科醫師在開刀，無法由被告本人自行進行葉克膜的置放手術，被告只能盡力做急救等語之醫療現狀及水準，足見被告為被害人施以心導管手術時，對一旦手術過程中，被害人有發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高死亡風險，已有認識，亦預見對前開風險實現之病人應施以葉克膜置放手術，而依當時當地之醫療現實，須由敏盛醫院之合格心臟外科醫師，於合理時間(10至15分鐘)帶領葉克膜團隊到桃園醫院，為被害人施以葉克膜置放及緊急外科手術，此為被告明知之醫療常規，及認識之當時當地醫療水準甚明。
(三)本件被告為被害人施心導管手術時，並未於手術前確認敏盛醫院任一位合格心臟外科醫師，可於被害人發生高死亡風險(即心因性休克、併發性心肌梗塞)時，能隨時帶領葉克膜團隊於合理時間內趕至桃園醫院，為被害人施以葉克膜置放及緊急外科手術，此為被告所不爭執(見本院卷第106頁)；又當日自上午11時5分起，被告施心導管手術中，被害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險起，迨敏盛醫院李紹榕醫師於當日上午12時45分帶領葉克膜團隊抵桃園醫院為止，有事實欄所載之先後聯絡敏盛醫院心臟外科王(牧群)醫師、李紹榕醫師帶領葉克膜團隊到院，惟2人均或因在分院或因為其他病患施行手術，均無法即時趕至桃園醫院，此段時間，僅有被告及院內同仁施以CPR、藥物及氣球擴張手術為被害人急救，但被害人無心跳之情況並未改善，及當日被告始終未通知院內心臟外科醫師一起對被害人行開刀手術(見本院卷31至33頁)等情，均經被告供認明確。
(四)又被告於本院審理中供稱：「(問：何種狀況下要對病人使用葉克膜？使用目的？)使用葉克膜情形如下：第一病患有嚴重心肌梗塞，併發心因性休克，第二病患突發的心臟停止，為了保護其他器官的血液循環，第三病患有嚴重肺部功能障礙需要葉克膜提升病患的血氧濃度，不管上述任一情況，葉克膜的目的，均是為了保存及維持身上重要器官的功能，以待下一步的治療」(見本院卷第31頁)。此為被告所供認對本案心因性休克、併發性心肌梗塞之病人，應為葉克膜置放手術，方符合醫療常規甚明。且參照被告偵查中所述，其向被害人家屬亦允諾一旦被害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險，要施以葉克膜置放及緊急外科手術(詳前㈠所述)，是被告對被害人於手術中所發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險，依醫療常規要施以葉克膜置放及緊急外科手術，且其亦認知並承諾家屬要施上開手術及急救，藉此增加被害人活命之機會。
(五)綜上，本案重點在於被告實施心導管手術前，能否預見被害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險？對已於手術中發生心因性休克、併發性心肌梗塞風險之被害人，應為之醫療行為，是否為施以葉克膜置放及緊急外科手術？被告對上開前提事實均明確肯認(詳前所述，另參酌二之析述)。至於被告前開所辯：施行心導管手術，並沒有規定葉克膜一定要在旁邊云云，顯係基於跳躍性思維為答辯，忽略檢察官起訴要旨在於被害人一旦於手術中，發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險，應有「即時可資提供心臟外科團隊或葉克膜設備」，而依照當時桃園醫院之醫療水準，須通知敏盛醫院心臟外科醫師帶領葉克膜團隊，於合理時間即時趕至，方為本件檢察官起訴要旨之注意義務所在，而對於心導管手術中發生心因性休克、併發性心肌梗塞風險之病人，應給予葉克膜置放及緊急外科手術之醫療常規，為當時當地之醫療常規，亦為被告所坦認，已如前述，是被告上開答辯洵難遽以採信而為有利或不利之認定。
二、被告施行心導管手術過程中，於被害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞時，未即時給予葉克膜置放及緊急外科手術，為有過失。
(一)被告能預見手術中被害人有發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險：
證人李紹榕醫師（敏盛醫院心臟外科主任及該院葉克膜團隊負責人）於偵查時證稱：「…若選擇實施手術〈心導管手術〉，學理上會有百分之一的生命危險，而按照我職業的經驗來看，這百分之一的機會發生，只有一成的人可以救的回來」、「以醫療體系來講，心導管手術要是出事，需要心臟外科醫生及葉克膜的團隊來協助才有機會存活…」（見他1988卷第92頁）。另證人趙嘉倫醫師（桃園醫院心臟內科醫師）於原審證稱：「（問：本案病患徐寶麟在98年3月10日時，在進行心導管手術擴張時發生血壓下降、血流灌流不足、意識喪失，必須進急救，就你專業上所知，這樣的病歷，發生率大約是多少？）這種急性併發大約百分之一到百分之三之間」（見原審醫訴卷二第28頁反面）。而被告於原審供稱：
「鑑定意見說我應有能力預見此手術過程中，有併發急性心肌梗塞及心因性休克的風險性，如同我剛剛陳述的，在心導管治療的過程，本來就會有百分之一的風險，的確可以預見，但發生機率只有百分之一，在同意書上有說明，家屬也同意」（見原審醫訴卷二第36頁），顯見被告就其對被害人施行心導管手術，於手術過程中，被害人有發生心因性休克、併發心肌梗塞等風險確有預見可能性。此與行政院衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書明確記載：「…㈡病人（徐寶麟）因疑似不穩定型心絞痛而住院，心導管檢查發現嚴重左主幹分支冠狀動脈疾病（left main bifurcationlesion），包含左主幹遠端、左前降支開口端有超過90%狹窄。對於此類高風險之病灶，一般心臟血管內科專科醫師在心導管介入治療術前，應有能力預見此手術過程中，有併發急性心肌梗塞及心因性休克之風險性」（見偵11342卷第9頁反面至10頁）之鑑定意見相符，堪予採信。
(二)被告對於發生已有併發性心肌梗塞、心因性休克之被害人，應給予葉克膜置放及緊急外科手術為醫療常規：
證人李紹榕醫師於偵查中證稱「以醫療體系來講，心導管手術要是出事，需要心臟外科醫生及葉克膜的團隊來協助才有機會存活…」（見他1988卷第92頁），再對照行政院衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書明確記載：「㈠葉克膜可應用在急性心肌梗塞、冠狀動脈繞道手術及猝死時之急救等。急性心肌梗塞後，造成心因性休克且心肺復甦術後無效，是葉克膜使用適應症之一。」（見偵11342卷第9頁反面）。又被告於偵查中供稱：「(問：關於實施心導管手術已能預見的風險，署桃〈桃園醫院〉的反應措施為何？)我們有外科醫師可以實施緊急開刀或是敏盛醫院有合作關係，可以聯絡他們緊急到場」(見他1988卷第51頁)、「我有告知家屬心導管手術風險，休克、心肌梗塞及死亡，至於葉克膜之部分有說手術過程中若有需要葉克膜或外科醫師支援，我們有合作醫院」、「我們與敏盛醫院有合作，確定敏盛醫院有葉克膜之設備，包括敏盛醫院之幾位外科醫師，其中有李紹榕醫師，我本來當時是先聯絡一位王牧群醫師，但當時他在分院，不方便過來，就聯絡李紹榕開完刀就過來」(見偵11342卷第15頁)。足見被告於手術前，已能預見被害人施行心導管手術之風險即是發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險，倘遇此高死亡風險發生時，當施以葉克膜置放及緊急外科手術，此為被告所認知之應給予被害人之緊急醫療行為，亦是其告知家屬，一旦被害人有此風險發生，其當實施葉克膜置放及緊急外科手術。是本案被害人於被告為其施心導管手術中，發生突發左迴旋支灌流不良、心肌梗塞及心因性休克，經施以心肺復甦術及主動脈內氣球幫浦放置術，心跳仍未獲改善，正是葉克膜使用適應症狀。本案被告為被害人施行心導管手術中，發生心因性休克、併發性心肌梗塞之危急狀況，被告應為被害人施以葉克膜置放及緊急外科手術，為被告於本案醫療業務行為中應為之醫療常規行為殆無疑義。
(三)被告為被害人施以葉克膜置放及緊急外科手術，為被害人唯一活命機會，若未即時施以葉克膜置放及緊急外科手術，則被害人僅有死路：
證人李紹榕醫師於偵查時證稱：「…若選擇實施手術〈心導管手術〉，學理上會有百分之一的生命危險，而按照我職業的經驗來看，這百分之一的機會發生，只有一成的人可以救的回來」、「以醫療體系來講，心導管手術要是出事，需要心臟外科醫生及葉克膜的團隊來協助『才有機會存活』…」（見他1988卷第92頁）。嗣於原審證稱：「…通常講做心導管百分之一的風險，幾乎是只要出事就是該百分之一，註定會死。即時裝（指及時裝置葉克膜設備）是否會比較好，個人認為不會，最後還是一樣，或者存活下來變成植物人，通常為了該百分之一的風險，是心導管手術中要求要有心臟外科存在的理由，但並沒有辦法挽回這百分之一的風險」（見原審醫訴卷二第25頁）。被告於本院審理中供稱：「當下情況(指11時5分)病人沒有心跳、血壓。…心臟外科醫生到場是為了要緊急手術，當下狀況病人無法手術，所以不需要心臟外科醫生。因為病人情況需要葉克膜，才可以『救到』此病人，所以當下判定需要敏盛醫院的(葉克膜)團隊到場」(見本院卷第106頁反面)，足見被告為被害人施行心導管手術時，同時有二個醫療常規存在，一是要有心臟外科醫師在旁隨時支援開心手術，另一則是對手術過程中，已發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高死亡風險，要施以葉克膜置放及緊急外科手術，二者雖同時存在，但本案當下應實施之醫療常規係為被害人行葉克膜置放及緊急外科手術，此亦據被告於本院審理時供述「當下重點在於急救病人，恢復病人心跳，並不是立即開刀，所以沒找院內心臟外科醫師，而是趕快尋求同時可以開刀及具有葉克膜裝備的敏盛醫院醫師幫忙」(見本院卷第32頁正反面)，已詳前述，是被告雖供認於被害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞風險時，其未依醫療常規通知桃園醫院「院內」心臟外科醫師到場行開心手術等情，對於本件被害人之死亡結果，尚無因果關係，此亦與證人李紹榕醫師前開證詞「…為了百分之一的風險，是心導管手術中要求要有心臟外科存在的理由，但並沒有辦法挽回這百分之一的風險」等語可佐。惟被告及證人李紹榕醫師亦均一致陳明，於施行心導管手術中，發生心因性休克、併發性心肌梗塞之風險，唯一有可能救活被害人之機會，便是為其實施葉克膜置放及緊急外科手術。是本案被告對被害人依醫療常規應實施葉克膜置放及緊急外科手術，其有或無之間，影響所及在於被害人是否仍有唯一活命機會，而被害人應與一般其他相同危急狀況之病人一樣，享有醫療常規中唯一活命機會，此為被告所認知其應盡之注意義務，堪予認定。
(四)本案被告於施心導管手術前，以一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與被告同一之具體情狀下，應保持之注意程度，應先確認敏盛醫院心臟外科醫師當日可於合理時間內，帶領葉克膜團隊趕至桃園醫院，對已發生心因性休克、併發性心肌梗塞之被害人，應即時施以葉克膜置放及緊急外科手術，實施被害人唯一活命機會之醫療常規，被害人因未受該合於醫療常規之醫療行為而死亡：
⑴、被告對其於本案施心導管手術前，未事先確認倘手術中，被
害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞等高死亡風險時，葉克膜團隊能否即時趕至乙事，並不爭執，其於本院審理中供稱「(手術前)沒有打電話」(見本院卷第106頁)；另於原審審理中供稱「病人狀況變差約是11點5分，我做我該做的事情先急救，約10分鐘後我就打電話，第1通電話先聯絡王(牧群)醫師，但王醫師表示他在分院看門診無法過來支援，我繼續急救5分鐘左右…，但因為還是沒有改善，所以我再聯絡李紹榕醫師。1個半小時以後，我約11時25分聯絡到李醫師，但李醫師當時在上刀，直到12點45分才到桃園醫院」（見原審醫訴卷二第42頁）。足見被告對於被害人一旦於手術中發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高死亡風險，亟需桃園醫院之葉克膜團隊前來施以葉克膜置放及緊急外科手術，知之甚詳，此亦為其認為當為之醫療行為。
⑵、復參照被告於偵查中供稱：「敏盛醫院之葉克膜，需與該醫
院醫師一同進行手術，若葉克膜在使用中或敏盛醫院心臟外科醫師在開刀，無法由我們自行進行葉克膜的置放手術，…無法進行，我們只能能盡我們能力做急救」等語(見偵11342卷第15頁)。足見被害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞之死亡風險時，亟需施以葉克膜置放及緊急外科手術為被告所認知當為之醫療常規，而此葉克膜置放及緊急外科手術尚需由敏盛醫院2位心臟外科醫師王(牧群)醫師或李紹榕醫師中之1人實施，是敏盛醫院2位外科醫師必須有1位，於當日處於合理時間內可帶領葉克膜團隊到達桃園醫院，為被告於施心導管手術前必須確認之事，否則被害人一旦發生心因性休克、併發性心肌梗塞之死亡風險時，其唯一救活之機率便繫乎無法掌握之因素，而被告只需於事先確認上開情形，即可掌握唯一救活被害人機會之醫療作為能即時實施，而不致坐視被害人死亡。此為被告之客觀注意程度，與當時當地之現實醫療水準無關，祇關乎被告是否為一個具有良知理性且小心謹慎之人，在客觀上處於與被告同一具體情狀下之人，應否保持如此注意程度。在法律上於一般相同具體情狀之醫療案例，課予醫療人員於高死亡風險發生時，應事先確認唯一救命機會之醫療作為得以實施，並不違背一個具有良知理性且小心謹慎之人，在客觀上處於與被告同一具體情狀下之人，應保持之客觀注意程度，亦不違背國人之法律感情。是被告之辯護人援引證人趙嘉倫醫師在原審之證詞，指依常規並不需要手術前確認云云(見原審審訴卷二第28頁反面、第29頁正反面)，然如前所述，此為被告應否本於一個具有良知理性且小心謹慎之人，在客觀上處於與被告同一具體情狀下之人，應保持之注意程度，與當地當時之醫療水準無關，上開辯護意旨洵無足取。
⑶、被害人之病灶並非須於當日立即施心導管手術，被告於本院
審理中供稱：「(問：有什麼樣的理由或急迫性，就要馬上開刀？)心導管檢查及治療，是檢查完確定病灶，徵求家屬及病人同意後就可以治療，根據過往經驗也有家屬及病人不同意，就回去病房。病人阻塞位置是容易發生猝死的位置」(見本院卷第106頁)，足見被害人之病灶，雖有易發生猝死之情，但並非已發生危急狀況，而有必須立即施以心導管手術之急迫性，被告仍有充裕時間作事先確認之工作，且本案被害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞之死亡風險，係因被告為其施心導管手術所造成，被告對於手術中發生心因性休克、併發性心肌梗塞之死亡風險，既有預見，則其對非急迫性病人，於實施心導管手術一旦發生高死亡風險時，事先準備工作，理應不同，被告於本案情況下，顯有充裕時間，事先確認敏盛醫院心臟外科醫師帶領葉克膜團隊，於合理時間趕至桃園醫院實施合於醫療常規之醫療行為，其應注意，能注意而不注意，對於因其疏忽，致無法即時給予被害人唯一救命之葉克膜置放及緊急外科手術，顯有過失之不作為自明。
三、被告之過失不作為與被害人之死亡結果間有相當因果關係：
(一)按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院23年度上字第5223號、58年度台上字第404號、76年度台上字第192號判例意旨參照）。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見86年11月4日行政院衛生署衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第16點，嗣於100年4月21日衛署醫字第0000000000號函修正，於102年9月4日衛部醫字第0000000000函再予修正，並自000年0月00日生效，惟上開要點內容無變動），苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。再者，作為刑法判斷對象的不作為，並非「什麼都不作」，而係不為「法律所要求的一定行為」，故絕非單純的「無」，因此刑法上不作為的相當因果關係理論，是有作為義務的行為人，如果履行義務防止犯罪結果的發生，結果是否就不發生，係在無限大的可能性當中，找尋相當可以確定的可能性，因為沒有發生過的事情，誰也不知道。所以不作為的因果關係被稱作「假設的因果關係」。這個假設是依一般經驗法則推論而來，那究竟到什麼程度，才可以假設不作為與結果之間具有因果關係？相當因果關係說的相當可能性，在這裡就成為「幾近確定」。這個「幾乎可以完全確定」的最大可能規則，是德國聯邦最高法院發展出來判斷不作為的「相當因果關係」的具體標準。因為不作為的因果關係是依賴經驗法則上的最大可能性所擬制出來的，所以也稱作「擬制的因果關係」或「準因果關係」。
(二)就本案而言，被告應注意為被害人實施之醫療常規，即於其為被害人施行心導管手術中，一旦發生心因性休克、併發性心肌梗塞風險，應即時施以葉克膜置放及緊急外科手術，此為被害人唯一活命機會，然因被告之懈怠及疏虞而未為，致其所預見之併發性心肌梗塞、心因性休克風險發生時，祇能投以藥物及其他急救，繼而撥打電話、等候敏盛醫院葉克膜團隊到院，延宕1小時有餘，始有敏盛醫院心臟外科醫師帶領之葉克膜團隊到院，此段時間之延宕未能實施葉克膜置放及緊急外科手術，使被害人唯一活命機會，在等待中逐漸喪失終至死亡，即為被告因過失而未即時給予被害人應為葉克膜置放及緊急外科手術之不作為所引起之直接結果。
(三)本件經檢察官於偵查中送行政院衛生福利部醫事審議委員會以第0000000號鑑定書認：「㈢根據2005及2007年新版美國心臟學會心導管介入治療指引，對於未受保護之左主幹分支冠狀動脈疾病之治療，因特殊原因無法接受冠狀動脈繞道手術列為C1ass IIb,level of evidence:C*，意即手術益處可能大於風險性，但是仍有爭議。而對於選擇性心導管介入治療，倘若在手術中醫院內沒有提供可隨時支援心臟血管外科手術，則列為Class III, level of Evidence:C（Elective
PCI should not be performed at institutions that do
not provide onsite cardiac surgery）*，意即，雖未經大規模臨床試驗支持，但是絕大多數心臟科專家學者，均認為在此種情況下施行心導管手術，其風險性可能弊大於利。病人因嚴重左主幹分支冠狀動脈疾病，在不願意接受冠狀動脈繞道手術，而接受選擇性之心導管介入治療，在醫療常規尚可接受，但因本案並非急性心肌梗塞之病人（情況緊急須立刻治療），其罹患之心臟病為高風險性疾病，故在同一醫院內，如無隨時可提供心臟外科團隊或葉克膜設備之支援，或在20分鐘內無可供轉診之醫院（須提供心臟外科團隊或葉克膜設備之條件），即貿然執行此高風險性之心導管介入治療，難謂合理。㈣綜合上論，吳學明醫師在診療過程中對病人之處置，恐有疏失之嫌」（見偵字11342卷第10頁）。另本院審理中將本案相關卷證再送該會鑑定，經以第0000000號鑑定書認「…由於左主幹冠狀動脈疾病之心導管介入治療，其手術容忍之失誤較低（narrow margin for error），故須由有經驗之醫師施行，並由有能力之醫療團隊及外科醫師作後備支援。㈡本案病人心臟血管有左主冠狀動脈遠端分支處95%狹窄、左前降支動脈開口處99%狹窄，且左迴旋支重動脈遠端亦有90%狹窄，因此為左主冠狀動脈遠端分支病變合併二條冠狀動脈血管疾病。依前述2009年美國心臟學會之治療指引，雖以外科冠狀動脈繞道手術為優先選擇，惟若現場有能力之醫療團隊及外科支援，即便選擇施行此高風險心導管手術亦可接受。參照卷附臺灣桃園地方法院資料第30至35頁吳學明醫師之陳述及被證22至30，吳醫師於術前業已善盡告知義務，包括心導管檢查發現、治療之選擇與替代方案及心導管支架置放術之高風險性（如休克、緊急手術或死亡之可能），且於家屬瞭解同意後，始實施心導管手術，因此亦無不可。本案前次鑑定意見㈢所述係於同一醫院內，如無隨時可提供心臟外科團隊或葉克膜設備之支援，或於20分鐘內無可供轉診之醫院（須提供心臟外科團隊或葉克膜設備之條件）即貿然執行此高風險性之心導管介入治療，難謂合理；惟若經查證心導管手術當日已有相關具有經驗之醫療團隊及外科醫師到場支援，並提供病人在出現心因性休克之合併症後葉克膜置放及緊急外科手術，則若依舊版及新版之治療指引，吳醫師之醫療行為尚稱合理」（見本院卷第50頁反面至51頁）。經比較前後二次鑑定書所載，均認以被害人之病灶選擇施行心導管手術係高死亡風險之手術，其手術容忍之失誤較低(意即不能失敗，一旦失敗就是死亡)，在客觀上要由有經驗之醫師施行，並由有能力之醫療團隊及外科醫師作後備支援，且均肯認「於一醫院內，如無隨時可提供心臟外科團隊或葉克膜設備之支援，或於20分鐘內無可供轉診之醫院（須提供心臟外科團隊或葉克膜設備之條件）即貿然執行此高風險性之心導管介入治療，難謂合理」，惟第二次鑑定書另載有「『惟若』經查證心導管手術當日已有相關具有經驗之醫療團隊及外科醫師到場支援，並提供病人在出現心因性休克之合併症後葉克膜置放及緊急外科手術，則若依舊版及新版之治療指引，吳醫師之醫療行為尚稱合理」等語。但如前所述，本案被害人發生併發性心肌梗塞、心因性休克之高死亡風險後，被告於施以CPR及藥物急救10分鐘後，因認確有施以葉克膜置放及緊急外科手術必要性，而電洽敏盛醫院之葉克膜團隊前來，但延宕1小時多，該有經驗之醫療團隊及外科醫師始抵桃園醫院，並於近1小時之時間始完成葉克膜置放手術及外科急救手術，參酌證人李紹榕醫師於偵查中證稱：「(問：你們到署桃〈桃園醫院〉接徐(寶麟)時，病患狀況如何？)徐(寶麟)持續接受CPR救助已經長達1個小時，…，以我們的專業經驗來說，CPR救助超過30分鐘，存活率就會變的很低」(見他1988卷第92頁)，是此情況下，尚難認心導管手術當日『已有』相關具有經驗之醫療團隊及外科醫師到場支援，並對高死亡風險之被害人施葉克膜置放及緊急外科手術，復從第二次鑑定書之文義上，亦未明載要推翻第一次鑑定書「難謂合理」之鑑定結論，而第一次送鑑定之卷宗資料中(詳見他1988卷第59至92頁)，已足發見敏盛醫院之葉克膜團隊已於當日到達桃園醫院，(遲延多時後)並為被害人施以葉克膜置放及緊急外科手術及轉院、死亡之事證，顯然第二次鑑定結論並非推翻第一次鑑定結果。是辯護意旨援引第二次鑑定結論為有利被告之認定，容有誤會。是以本案被告對非急迫須施心導管手術之被害人，既已預見於手術中發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高死亡風險，竟未以一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與被告相同之具體情狀下，所應保持的注意程度，以電話或其他方式事先確認施心導管手術時，倘發生高死亡風險，敏盛醫院心臟外科醫師、葉克膜團隊即時到院之可能性，致因被告之懈怠及疏虞，未盡上開注意程度於事先確認，致未對處於高死亡風險之被害人即時施以醫療常規之葉克膜置放及緊急外科手術，被告對被害人之未給予即時之醫療行為，顯有未盡注意義務，且依其情況係能注意而不注意之情形。
(四)綜上，被告若於施心導管手術中，被害人發生心因性休克、併發性心肌梗塞之高死亡風險時，即時施以葉克膜置放及緊急外科手術，被害人仍有存活之機會，此為被告所供認，亦經證人李紹榕證述明確，已詳前述，就此唯一活命機會之醫療行為，為被害人與一般病患應得到之相同醫療照顧，亦是被告於手術前，認為應給予被害人之緊急醫療行為，且為唯一活命之手術，竟因被告未依醫療常規，未於被害人最需要時，適時裝置葉克膜置放及緊急外科手術，致被害人發生死亡結果，而依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為對於相同高死亡風險之病患，未即時給予葉克膜置放及緊急外科手術，均會發生同一之死亡結果，是因被告之過失未即時給予適當之醫療行為，致被害人唯一活命機會，於等候中逐漸喪失，終至死亡，難認被告之過失未即時作為與被害人之死亡間無因果關係存在。被告之辯護人為被告辯護稱：本案被害人是否因葉克膜之裝置延誤而導致死亡，二者間並無因果關係云云。惟如前所述，被告為被害人即時施以葉克膜置放及緊急外科手術，為被害人唯一活命機會，若未即時施以葉克膜置放及緊急外科手術，則被害人僅有死路(詳前二㈢所述)，被告對上開命題亦不爭執，其於本院審理中供稱：「…因為病人情況需要葉克膜，才可以『救到』此病人，所以當下判定需要敏盛醫院的(葉克膜)團隊到場」(見本院卷第106頁反面)，是被告應注意能注意，竟因懈怠及疏慮而未即時給予被害人唯一救命之葉克膜置放及緊急外科手術，致被害人活命機會在等待中逐漸消失，終至死亡，其過失未即時作為與死亡結果間具有「幾乎確定」之相當因果關係，堪認被告之過失未即時作為與被害人之死亡結果具有因果關係，被告之辯護人認不具有因果關係云云，自無足採。
四、綜上，被告於施心導管手術之執行業務中，對於被害人一旦發生高死亡風險，竟未依一個具有良知理性且小心謹慎之人，在客觀上處於與被告同一具體情狀下之人，應保持之注意程度，未即時對被害人施以符合醫療常規之葉克膜置放及緊急外科手術，致發生死亡結果，其應注意，能注意，而不注意，自難謂無過失。其所辯無過失責任云云，顯係卸責之詞，要不足採，本件被告因業務行為之過失行為致人死亡之事證，已臻明確，應依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪。原審未仔細勾稽，遽認被告被訴之犯罪不能證明，而為無罪諭知，其認事用法，均有違誤，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為桃園醫院心臟內科主治醫師，對非危急病患即被害人，施以心導管手術時，竟應注意、能注意而疏未注意，未即時給予應為之醫療行為，致發生被害人死亡之結果，造成被害人家屬難以彌補之精神痛苦，固有不該；惟念被告為醫師，其職責在醫療及救病患脫離病痛，因過失致被害人死亡，當非其所樂見，若以嚴刑苛責，反易使醫師為避免責任而畏懼施行高風險手術之防衛性行為發生，兼顧被害人家屬之傷痛及迄今損害未獲補償之事實，復期許被告得以記取此次經驗，繼續行醫，貢獻社會等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡中 華 民 國 103 年 11 月 10 日附錄論罪法條：刑法第276條第2項中華民國刑法第276條（過失致死罪）因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處 5 年以下有期徒刑或拘役，得併科 3 千元以下罰金。