臺灣高等法院刑事判決 102年度醫上訴字第12號上 訴 人 王喬榮即 被 告上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度醫訴字第1號，中華民國102年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第1844號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王喬榮前於民國85年間因違反醫師法案件（84年12月11日為吳女拔牙、同年12月12日為江女實施髓腔開擴之醫療行為，擅自執行牙醫醫療業務），經臺灣新北地方法院判處有期徒刑一年二月，嗣經本院撤銷改判有期徒刑一年確定。詎仍不知警惕，明知其並未取得合法之牙醫師資格，不得執行看診、拔牙、裝設假牙、打麻醉針及根管治療抽神經等醫療行為。詎王喬榮竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及違反醫師法之犯意，在桃園縣○○鄉○○○○街○○號1樓設立微笑牙科之廣告看板，表明具有合法牙醫師資格，致使林清水陷於錯誤，而於100年6月間某日前往王喬榮之上開診所就診。王喬榮在對林清水進行看診、說明拔牙及製作假牙等程序且應支付療程費用8萬元後，林清水即先行籌措新臺幣（下同）6萬元（原審認定為4萬2,000元，應予更正）給付與王喬榮，王喬榮乃詐得上開款項得手，王喬榮並先後為林清水進行注射麻醉、根管治療、拔牙、裝設假牙等醫療行為。於100年9月間，林清水在拔牙後血流不止，王喬榮遂開立藥物及棉花交與林清水用以止血，然未見成效，王喬榮便向林清水謊稱因林清水身體不好，無法繼續製作假牙，並將診所停業後隨即不知去向，林清水始知受騙。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案被告王喬榮及檢察官對於本件判決所引之證人林清水、黃顗蓁於警詢之證述均同意具有證據能力（原審卷一第47頁）。至證人李水梣於警詢之證述，被告僅陳明：此為林清水為誣陷伊所提出（原審卷一第47頁）云云，惟李水梣供述內容是否可信，核屬證明力層次之問題，而與是否具有證據能力無涉。又被告對於上開證人之證述復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告王喬榮否認違反醫師法或詐欺取財之犯行，辯稱略以：是製作齒模，沒有幫林清水看過牙齒、拔牙或交付林清水藥品，未曾向林清水收取任何費用，陳月霞與林清水關係親近，證詞不可信，林清水供述前後矛盾云云。經查：被告前於84年12月11日為吳女拔牙、同年12月12日為江女實施髓腔開擴之醫療行為，擅自執行牙醫醫療業務之違反醫師法案件，有本院86年度上訴字第4162號判決及前案紀錄表在卷可查，而被告於100年6月間，不具備牙醫師之身分乙節，有得應牙體技術人員特種考試服務證明書、資格審查申請書各1紙附卷可稽（原審聲字第2091號卷第11至13頁），亦業據被告於警詢及原審時坦承。又證人即告訴人林清水於警詢時，證稱略以：於100年6月份前往桃園縣○○鄉○○○○街○○號1樓之微笑牙科治療牙齒，遭王喬榮詐騙4萬2,000元。當時接受做假牙治療，王喬榮先收取4萬2,000元，但診治過程尚未完成，王喬榮就稱伊身體不好，不能繼續做假牙後，診所就休息，王喬榮也不知下落。製作假牙過程中，王喬榮有拔牙，因拔牙之處流血不止，王喬榮提供6包藥品及2包棉花（偵字第1844號卷，下稱偵卷，第12至13頁）等語；又於偵查中，證稱略以：去過微笑牙科看診十幾次，已支付4萬2,000元。就診期間王喬榮幫伊拔牙、植牙，拔牙和植牙過程，王喬榮有幫伊打麻醉藥，做過抽神經治療，但王喬榮沒有幫植完牙齒。王喬榮幫伊拔牙後，拔牙處血流不止，當時王喬榮開棉花和藥給伊（偵卷第75至76頁）等語；再於原審時，證稱略以：100年6月間前往桃園縣○○鄉○○○○街○○號1樓看診，並為治療牙齒而先給付費用給被告。當時被告有幫伊拔牙、做新牙齒以及打麻醉，在過程中因為拔牙後血流不止，被告開藥給伊，支付被告6萬元（原審卷一第62至68頁）等語。而告訴人所陳，核與證人即社工黃顗蓁於偵查時，證稱略以：去年（即100年）9月份時開始做林清水送餐服務，林清水說有一件醫療糾紛，希望陪同他去診所請被告寫收據，在9月30日打電話給被告，被告以為伊要看牙齒就請伊稍等，但被告開車進來沒有下車就走了。當時被告診所的招牌有寫著微笑牙科，還有一排牙齒的圖片，從診所的玻璃窗看進去，診間裡面有牙科用的躺椅，還有相關的器材和設備，因被告消失無蹤，就帶林清水去警局報警、就醫（偵查卷第78至79頁）等語；復於原審時，證稱略以：100年9月間為林清水做送餐服務，當時林清水有提到做牙齒的問題，希望伊一同去將給付與被告之費用取回，林清水提到被告為其拔牙及製作假牙。100年9月29日伊與督導、林清水一同前往桃園縣○○鄉○○○○街附近，抵達後，撥打電話給被告並表示伊要看牙齒，被告表示馬上回來，但未見被告，僅林清水向督導表示有看到被告的車輛。當時看到上開地址有懸掛招牌微笑牙科，從玻璃窗看進去，診間內有擺放牙科治療椅。100年12月29日陪同林清水報警時，林清水身體狀況不佳，因此有陪同林清水至牙科診所看診，醫師表示林清水的牙齒發炎，得以看出該處有拔牙但因復原速度快，因此無法確定係何時拔牙，之後因林清水腦筋混亂，故又再將林清水送往林口長庚醫院（原審卷一第203至206頁背面頁）等語相符。亦與證人陳月霞於原審時，證稱略以：有陪同林清水前往王醫師開設在龜山的幸福社區內之牙科診所看診，該診所內有牙醫看診時可後躺之椅子、照燈、儀器及藥劑等。當時聽聞王醫師向林清水表示要做假牙，因林清水之身體狀況不佳，當時還問王醫師做假牙適當與否，王醫師表示沒有問題。在伊陪同林清水前往看診時，王醫師有幫林清水清洗、拔牙，至於做假牙一事，伊係聽林清水說的。有一次因王醫師幫林清水拔牙，林清水血流不止，王醫師還有拿藥給林清水服用，但被告將林清水牙齒拔完後，僅有做幾顆假牙，療程並未完成。並不知道被告有無醫師資格，會叫被告為王醫師係因被告所為與一般醫師無異。另林清水有向伊表示已給付費用與王醫師，還有問是否有開收據，林清水表示王醫師稱不用開收據（原審卷一第68至71頁）等語一致。且被告坦承印製與交付與告訴人之名片（偵卷第15頁、原審卷二第34頁背面），其上記載「（幸福）微笑牙科」、「因故不能就診，請提前電話告知，另行約定門診時間」，核與黃顗蓁證稱被告在診所外懸掛「微笑牙科」之招牌，且與被告聯繫要看牙齒時，被告隨即應允未有遲疑等節互核一致。而名片代表身分地位、公司形象及服務項目，為宣傳行銷工具，被告提供名片之抬頭，既載明為「微笑牙科」及「門診」、「因故不能就診，請提前電話告知，另行約定門診時間」，顯係透過名片表彰身分為牙醫師，開立「微笑牙科」診所，並提供電話與病患，以利病患取消、預約門診，並非被告辯解之製作齒模。況參以告訴人於100年10月間因右下後牙區疼痛，在100年10月19日由林口長庚醫院為告訴人進行齒槽骨修整手術乙情，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院102年7月10日（102）長庚院法字第0000號函及被告病歷資料在卷可參（原審卷二第12頁、卷一第79至173頁），又與陳月霞於原審時證稱被告係為告訴人拔下排牙齒等情相符，足證被告確於上開地點開設「微笑牙科」，並於前開時地為告訴人為事實欄所載之醫療行為應屬真實。又牙科療程若須拔牙製作假牙，在製作假牙前即須支付相關費用，避免完成療程後，病患無力支付，無法取得款項，而依據告訴人及陳月霞所證，被告既已為告訴人裝設部分假牙，足見被告已收取費用，方會為告訴人從事治療牙齒、裝設假牙之行為，是告訴人證稱已支付6萬元與被告作為治療牙齒及製作假牙之費用等語，應可採信。至證人李水梣雖於原審中，證稱略以：被告承租桃園縣○○鄉○○○○街○○號1樓之房子係在做齒模（原審卷一第207頁）云云，然李水梣於警方查訪時明確表示，出租與被告使用之房屋，被告係做牙科用途（偵卷第16頁）等語，是李水梣之證詞前後不一，真實性值得存疑。又依據李水梣之年紀、社會經驗豈有不知牙科用途及製作齒模工作之差異，李水梣卻於原審時，證稱因前幾天去做牙齒，方知齒模與牙科係不同云云，更屬有疑。況李水梣證稱將房屋出租與被告時並無裝設窗戶、外觀為鋁門窗（原審卷一第207頁背面至208頁）云云，又與黃顗蓁證稱被告所開立的診所有玻璃窗可觀看自內部等語顯然相違，是李水梣於原審中所證實難採信，無法為被告有利之認定。是被告否認未開設牙醫診所，未替告訴人為治療行為云云，尚難遽信。至於被告爭執告訴人與陳月霞關係部分，係被告個人臆測之詞，且陳月霞係具結陳述，受偽證罪之刑責約束，衡情陳月霞無甘冒風險，誣陷被告之理。按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號判例參照）。
」被告雖質疑告訴人所稱植牙、做假牙之顆數等情等不實，警詢、偵查、原審時所述支付4萬2,000元、6萬元不一，與陳月霞關係密切等情，然經當庭勘驗告訴人之假牙結果，告訴人確實有配戴假牙，其詳細顆數如卷附影印之假牙資料，且告訴人並非牙醫，衡情自無法詳細區分植牙或做假牙之區別，況本件之重點為被告有替告訴人看診、拔牙、裝設假牙、打麻醉針及根管治療抽神經等醫療行為，並非植牙，另告訴人雖於原審時，證稱交付與被告之金錢為6萬元，與其於警詢及檢察官偵查中所證之4萬2,000元略有出入，然告訴人於原審已經詳細陳明警詢時並未說4萬2,000元，而是說6萬元（原審卷第66頁反面），且告訴人所陳交付金額，關於支付6萬元之情，已於本院詰問時，再次清楚確認，自應以其於原審、本院詰問時明確所稱之6萬元為準，是被告雖指稱告訴人前後證述不一云云，難認可採。綜上，本件告訴人具結指訴之基本事實並無歧異，且除告訴人指訴外，尚有記載有「微笑牙科」及「門診」之名片、長庚紀念醫院病歷資料、證人陳月霞與社工員黃顗蓁之證詞等證據在卷，以上證據互核相符堪認證明力甚高，而被告否認犯罪與辯稱告訴人對之恐嚇索款等情，尚難憑採亦乏依據，且房東李水梣之證詞，亦無從據為被告有利之認定，是被告所辯之證明力甚低，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告雖聲請調查告訴人支付4萬2,000元、6萬元、植牙、作假牙等證據，其中作假牙業經本院勘驗明確，影印假牙在卷，至於告訴人所陳之告訴人支付4萬2,000元、6萬元與植牙等情，已經敘明理由於前，且按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2，定有明文。被告聲請調查告訴人支付4萬2,000元、6萬元之確證，業經再次傳喚告訴人於本院證述明確，且本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，依據刑事訴訟法第163條之2第3款規定，應認為不必要傳被告所聲請之植牙、假牙專業鑑定人或調查告訴人支付4萬2,000元之來源證據。
三、論罪科刑部分：
㈠、按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療行為。是為病患診療、洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補、開藥方等均應屬醫師法第28條所稱之醫療業務；又未具醫師資格，執行醫療業務者，即為擅自之行為。被告自承未取得合法之牙醫師資格，則其為病患拔牙、裝設假牙等行為屬醫療行為，為擅自執行牙醫師之醫療業務。是核被告所為，係犯醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪。又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（100年度台上字第5169號、103年度台上字第10號、101年度台上字第4857號判決參照），是本件被告雖多次為告訴人施行醫療行為，但係以相同之方式反覆延續進行其醫療業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。另被告以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪（101年度台上字第4047號、100年度台上字第3794號、100年度台上字第2084號判決參照）。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條前段、第339條第1項、第55條，刑法施行法第1條、第2項前段之規定，審酌被告前已因違反醫師法遭判刑確定，詎又意圖為自己不法所有，謊稱具合法醫師資格，而擅自從事醫療行為以詐取報酬，不僅造成告訴人身體之傷害，復妨害主管機關對於醫療業務之監督及管理，行為實有不該，並兼衡被告犯罪之手段、所得利益及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月。至扣案之藥品6包、棉花2包業已交付告訴人，非被告所有，又非應予沒收之物，爰不為沒收之諭知。
㈢、經核原判決認事用法並無不合（原審認定之告訴人交付4萬2,000元，應更正為6萬元，此部分不影響事實認定與法律適用），量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 何俏美法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈君融中 華 民 國 103 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。