臺灣高等法院刑事判決 102年度醫上訴字第2號上 訴 人即 被 告 李國才 男 83歲(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住基隆市○○區○○路○巷○○○○○號選任辯護人 黃教倫 律師上 訴 人即 被 告 郭陳美麗
女 64歲(民國00年0月0日生)身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○巷○○號居新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓郭承吉 男 67歲(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○巷○○號居新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓上列二人共同選任辯護人 翁顯杰 律師上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣基隆地方法院100 年度醫訴字第1號、第2號、101年度醫訴字第1號，中華民國102年1月31日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99 年度偵字第4470號、101年度偵緝字第171、199號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李國才緩刑貳年。
事 實
一、郭承吉、郭陳美麗為夫妻關係，於民國99年5月4日，共同出資在新北市○○區○○街○ 號開設「慈恩診所」，由郭承吉擔任藥師，郭陳美麗擔任櫃臺掛號人員，並以每月新臺幣 (下同)10 萬元之代價，僱用具有合法醫師資格之李國才擔任負責醫師，其等均明知黃妙芳(業經原審判處有期徒刑3月確定)、郭陳美麗、陳明珠 (由原審另行審判)未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟共同基於違反醫師法第28條前段之犯意聯絡，由郭承吉、郭陳美麗於99年5月至6月間、6月至7月間分別僱用黃妙芳、陳明珠擔任醫師助理，復由郭承吉、郭陳美麗共同授意黃妙芳、陳明珠，於李國才不在診所內之下午時段，為病患診療及開立處方，並由郭陳美麗為病患注射針劑，再由李國才提供掩護。謀議既定，黃妙芳即於99年6月1日下午3、4時許，李國才外出而無合法醫師在場之情形下，為新北市雙溪高中校護陳美珍護送至慈恩診所，遭蜜蜂叮咬之陳羿安診察病情及開立方劑，並由郭陳美麗協助注射針劑；陳明珠則於99年7月23日下午3、4 時許，李國才外出而無合法醫師在場之情形下，為前來慈恩診所回診之張志成開立方劑，再由郭陳美麗為張志成注射針劑，陳明珠與郭陳美麗並共同為另一病患游阿炎注射大量點滴，黃妙芳、郭陳美麗、陳明珠以此方式擅自執行醫療業務。嗣因陳美珍察覺有異，向新北市政府衛生局檢舉，經該局稽查員黃靜如、王宏菁於99年7月23日下午4時許，前往慈恩診所稽查，適遇甫就醫完畢之張志成及臥躺於觀察床上之游阿炎，始查悉上情。
二、案經新北巿政府衛生局函送及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，檢察官、被告李國才、郭陳美麗、郭承吉及其等辯護人均表示不爭執或同意作為證據(被告李國才部分，見本院卷第106頁；檢察官、被告郭陳美麗、郭承吉部分，見本院卷第54頁、原審101醫訴1號卷第
27 頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告李國才於本院審理時對於上開犯罪事實坦承不諱；上訴人即被告郭陳美麗、郭承吉則均矢口否認有何違反醫師法之犯行，被告郭陳美麗辯稱：慈恩診所之病患均係由李國才看診，伊僅負責掛號，如李國才不在診所內即不予掛號，99 年7月23日係由李國才、陳明珠為游阿炎注射點滴後，李國才始離開診所。伊跟郭承吉都沒有因為李國才不在場，就請李國才助理幫人看病。且伊沒有幫病患打針。因為伊在前面櫃檯，也沒有看到何人替陳羿安打針。伊不認識陳羿安，也不認識陪同之校護，因當時伊等剛開業沒幾月，附近有相同的藥局、診所檢舉，要讓伊等生存不下去云云。被告郭承吉辯稱：伊與郭陳美麗共同出資開設慈恩診所，並僱用李國才為醫師，其平常則在藥劑室工作，負責調配電腦傳送之處方箋藥品，如李國才不在診所內，診所即會懸掛「醫師不在」之告示牌，因看診係由李國才負責，故其不知悉診療室之情況。伊拿給陳羿安藥是正常的，如果伊沒有拿給他，他不會退燒、消腫，在雙溪很多人被蜜蜂、蛇咬到，沒地方送，只有送到伊這裡，危險性只有20分鐘，如果沒有馬上吃藥、打針救濟，他就活不了，不然送到貢寮要半小時，此係經過家長或校護一直拜託伊等幫他治療，不是生意上的行為，純粹是愛護的心，因小孩子腳腫那麼痛云云。
二、經查：
㈠、郭承吉、郭陳美麗為夫妻關係，於99年5月4日，共同出資在新北市○○區○○街○ 號開設「慈恩診所」，由郭承吉擔任藥師，郭陳美麗擔任櫃臺掛號人員，並以每月10萬元之代價，僱用具有合法醫師資格之李國才擔任負責醫師，及於99年5月至6月間、6月至7月間分別僱用黃妙芳、陳明珠擔任醫師助理，而郭承吉、郭陳美麗、李國才均知悉黃妙芳、郭陳美麗、陳明珠未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務等情，分據被告郭承吉、郭陳美麗、李國才於原審準備程序供述明確(見原審101醫訴1號卷㈠第25-27頁、100醫訴1號卷第22-23頁)，核與共同被告陳明珠、黃妙芳分別於偵查、原審中證述之情節(見99偵4470號卷第57頁、100他835號卷第19反至2
0、34頁、原審100醫訴1號卷㈡第98 至105頁)相符，並有行政院衛生署101年3月19日衛署醫字第0000000000號函、新北市雙溪區衛生所101年4月11日北衛雙字第0000000000號函暨所附慈恩診所開業執照、醫事人員開業登記申請書等附卷可稽(見原審100醫訴1號卷第83至109頁)，應堪認定。
㈡、被告黃妙芳、郭陳美麗於99年6月1日，未經李國才在場指導，共同為陳羿安診察病情、開立方劑及注射之情，業據被告李國才於本院審理時就上情坦承不諱 (見本院卷第106頁)，另經證人陳美珍於偵查、原審及本院證述：伊於99年6月1日下午3、4時許，帶新北市雙溪高中學生前往慈恩診所看診，當時看診之醫師為女性，約繕打
2 分鐘之病歷後，該診所之女醫師說要注射「TT」，伊反問該女醫師是否施打破傷風，該女醫師說對，並說會開立口服藥，該女醫師之口音聽起來像越南或緬甸口音，該女醫師指示另一診所人員注射0.5ml 之破傷風，因該名學生係遭蜜蜂叮咬，應注射過敏藥物，而非破傷風，伊心生懷疑，遂前往查看診所懸掛之醫師證照，發現該名女醫師之證照並非我國文字，另有懸掛一護士執照，其上所載護士年齡為70幾年次，然為陳羿安注射針劑之人，並非該診懸掛之護士執照上所載70幾年次之年輕人，且看診當日並未看見李國才在。伊因此而懷疑，才去問衛生所主任，主任說依照一般醫療應該不要打破傷風，會不會是密醫，當天伊印象中，郭陳美麗是打針之人等語(見99偵4470號卷第91-93頁、原審100醫訴1號卷第21 2-220頁、本院卷第75反-76頁)，並於100年9月26日偵訊時當庭指認黃妙芳即為當時看診之女醫師等語 (見100他83 5號卷第34頁)；證人陳羿安於偵查、原審所證：伊於99年6月1日遭蜜蜂叮咬前往慈恩診所就診，當時診所人員並未告知醫師不在，看診之女子口音並非臺灣人，而為伊注射針劑之女子年紀較大，是臺灣人。在庭之黃妙芳即為當時看診之醫師等語均相符(見100他835號卷第32至34頁、見原審100醫訴1號卷㈠第221-223、252頁)；次查，證人陳美珍、陳羿安於上開所證看診師為黃妙芳，黃妙芳口音非屬臺灣人之，未曾為陳羿安看診之情，亦經被告李國才於原審供承：黃妙芳說她是緬甸來的華僑，來這裡是要考醫師證書，伊發現她國語講的不靈通，聲調怪怪的，英文也不是那麼流利，在本國很難考取。伊說妳不如回緬甸你的學校、或華人補習班補習國語、英文再回來考。她大概待了20幾天，決定要回去的時候，就介紹陳明珠來此工作。又陳羿安前往慈恩診所就診時，伊確實不在診所內等語在卷(見原審100醫訴1號卷㈡第84-85、92 頁)，此情復經證人即共同被告黃妙芳與原審審理時證述：99年5月到6月間在新北市雙溪「慈恩診所」工作。99年6月1日下午3、4點許，伊可能是在該診所。伊認識陳明珠。伊等是同鄉、同一個學校。伊要回去緬甸讀書，「慈恩診所」沒有人打電腦，所以伊就介紹陳明珠去「慈恩診所」，伊離開時，陳明珠才要去。兩人沒有一起共事。伊在「慈恩診所」工作前，純粹在當學生。伊有緬甸醫師的執照，還沒有考取臺灣的醫師執照等語相符(見原審100醫訴1 號卷㈡第96- 100頁)。參諸同案共同被告陳明珠亦曾於偵查中供稱：伊是緬甸留學生，來臺灣準備美國醫師執照考試等語(見99偵44 70號卷第8頁)，可知共同被告黃妙芳乃緬甸華僑，長期在緬甸居住、求學，其國語語調有異於台灣人，且證人陳羿安於99年6月1日至慈恩診所就診時，其確實任職於該醫院而在場等情節相互勾稽，再參酌卷附行政院衛生署中央健康保險局100年10月6日健保北字第0000000000號函暨所附之陳羿安就診資料，顯示陳羿安於99年6月1日有在慈恩診所注射0.5ml之破傷風(TETA
N USTOXO ID ALUM PRE)及領取3天份之口服藥等情相符(見100他835號卷第56至58頁、原審100醫訴1 號卷㈡第57至59頁)，足證陳羿安於99 年6月1日前往慈恩診所就診時，被告李國才並未在場，而係由被告黃妙芳對陳羿安診察病情及開立口服藥等情堪予認定。次查，被告李國才於原審審理時供稱：慈恩診所僱用之護士為林佳慧，至慈恩診所醫事人員開業登記申請書所載之黃美慧，伊僅有聽說過，並未在診所內見過黃美慧等語 (見原審100醫訴1號卷㈡第88頁) ；證人林佳慧於原審審理時亦證稱：伊領有護士執照，並曾於99 年5月3日至6月初，受郭陳美麗僱用任職於慈恩診所，當時診所內護士僅有伊一人等語(見原審100醫訴1 號卷㈡第106-108頁)，即與被告郭陳美麗於偵查中所供：慈恩診所除僱用黃妙芳、陳明珠外，尚有一名護士，姓林等語(見101 偵緝171號卷第19 頁)相符。又陳明珠係於黃妙芳離職後，始經黃妙芳介紹前往慈恩診所工作乙節，已如前述，堪信慈恩診所於99年6月1日之女性職員僅有黃妙芳、林佳慧及郭陳美麗等人，且僅有林佳慧一人擔任護士。再者，林佳慧為00年00月00日生，於99年5月3日登錄為慈恩診所之護士，此有前揭新北市雙溪區衛生所函附慈恩診所醫事人員開業登記申請書可證，可認案發時年僅22歲，況證人林佳慧於原審審理時又證稱：慈恩診所之注射工作係由伊負責，然伊於99 年5月間之下午，因駕訓班課程，每星期約請假2、3天，於99 年6月間亦有請假，請假期間並未商請他人代班等語(見原審100醫訴1 號卷㈡第108頁)，顯見林佳慧並非每日下午均在慈恩診所內上班，執以勾稽證人陳美珍前已明確證稱：為陳羿安注射針劑之人，並非該診所懸掛之護士執照上所載70幾年次之年輕人，而是郭陳美麗等語及陳羿安所證為伊注射針劑之女性為年紀較大之臺灣人等語，暨當時慈恩診所在場之內部女性職員等情綜合以觀，足認於99年6月1日，依照共同被告黃妙芳指示為陳羿安注射破傷風之人，並非護士林佳慧，而係被告郭陳美麗無訛。
㈢、被告郭陳美麗與陳明珠於99 年7月23日，未經李國才在場指導，共同為張志成、游阿炎看診、開立方劑及注射之情，業據被告李國才於本院審理時坦承不諱 (見本院卷第106頁)，又證人張志成、游阿炎於偵查中均證稱：
伊等係於99 年7月23日下午3、4時許，前往慈恩診所就診等語(見99偵4470號卷第45、46頁)；證人張志成於原審審理時復證稱：伊於99 年7月23日前往慈恩診所拿藥及打針，就診時間約半小時，看診完畢離開時，即遭新北市政府衛生局稽查員攔住等語(見原審100 醫訴1號卷㈠第169、175至176頁)；對照證人即新北市政府衛生局稽查員黃靜如、王宏菁於原審、本院審理時均證稱：伊等於99年7月23日下午4時許抵達慈恩診所，甫遇病患張志成自該診所離開，另有病患游阿炎正在診所後方之觀察床上注射大量點滴，當時李國才並未在現場，係遲至下午5時15分許始返回該診所等語( 見原審100 醫訴1號卷㈠第147至148、159至160頁、本院卷第76反至77反、79至80頁)，足徵張志成、游阿炎確係於99年7月23日下午3、4時許，始前往慈恩診所就診。而被告李國才於新北市政府衛生局稽查員訪問時亦證稱：伊係於99 年7月23日下午2 時20分許離開慈恩診所等語，有李國才簽認之訪問紀要1份在卷可憑(見99偵4470號卷第6頁)，亦證張志成、游阿炎於99年7月23日下午3、4 時許前往慈恩診所就診時，李國才業已離開診所而不在場。再依證人黃靜如、王宏菁於原審、本院審理時均證稱：伊等於99年7月23日下午4時許進入慈恩診所時，櫃臺有掛號人員郭陳美麗，藥師也在現場，診療室內有陳明珠、病患吳余寶珠及吳余寶珠之家屬，診療室後方之觀察床上則有病患游阿炎正在注射大量點滴等語(見原審100 醫訴1號卷㈠101年5月22日審判148、152 、159頁、本院卷第78、81 正反頁)，足認依慈恩診所當日人員配置，暨陳明珠持有緬甸醫師執照等情觀之，為張志成看診及開立方劑之人，即係在診療室內之陳明珠無訛。又依證人陳明珠於新北市政府衛生局稽查員訪問時乃證稱：99年7月2
3 日係由郭陳美麗為前來看診之張志成注射針劑等語，有陳明珠及見證人李國才簽認之訪問紀要1份存卷可考(見99偵4470號卷第8頁)，且被告郭陳美麗於新北市政府衛生署稽查員訪問時亦自承有協助將注射藥劑緩慢推入病患張志成之血管內等語(見99偵4470號卷第10頁)，堪認被告郭陳美麗確有於99 年7月23日為張志成注射針劑之情。
㈣、被告李國才知悉黃妙芳、郭陳美麗、陳明珠等人，未經其在場指導，逕自為病患診察病情、開立方劑及注射，仍以合法醫師資格予以掩護之情，業據被告李國才於原審審理時供稱：陳美珍於99年6月1日帶遭蜜蜂叮咬之陳羿安前往慈恩診所就診，伊當時並不知悉等語 (見原審100醫訴1號卷㈠第220頁)；並於本院審理時乃表示認罪( 見本院卷第106、114 頁)，核與證人陳美珍於原審審理時證稱：99年6月1日當天李國才並未在場等語一致，另參照上開理由欄㈡所列事證及說明，足證黃妙芳、郭陳美麗確有於99年6月1日，未經李國才在場指導，共同為陳羿安診察病情、開立方劑及注射。再依前揭行政院衛生署中央健康保險局函附慈恩診所健保申報資料及陳羿安就診資料，顯示慈恩診所有申報陳羿安於99年6月1日就診時之診察費(見100他835號卷第56-58 頁)，而被告李國才於原審審理時亦供稱：伊醫師章均係由伊本人蓋印使用，且向健保局請領醫療費用，均須蓋用其醫師章等語(見原審100醫訴1號卷㈡第119 頁)，堪認被告李國才應已知悉黃妙芳、郭陳美麗，未經其在場指導，逕自為病患診察病情、開立方劑及注射，竟仍同意以其名義向健保局申領該診療費，足認其與黃妙芳、郭陳美麗間，具有違反醫師法之犯意聯絡。次查，被告李國才於偵查時供稱：伊於99年7月23日下午2時許，離開診所外出散步等語(見99偵4470號卷第70頁)；於本院審理時乃表示認罪(見本院卷第106、114頁)，佐以上開理由欄㈢所述，足證張志成、游阿炎於99 年7月23日下午3、4時許，前往慈恩診所就診時，被告李國才並未在場，而係由郭陳美麗、陳明珠共同為張志成、游阿炎看診、開立方劑及注射。是以，被告李國才明知張志成、游阿炎於
99 年7月23日前往慈恩診所就診時，其業已離開診所而不在場，亦未替張志成、游阿炎執行任何之醫療行為，係遲至同日下午5 時15分許始返回診所，竟旋即向在場之稽查員王宏菁偽稱：伊離開診所前已先將病患安頓好，並指示郭陳美麗協助替張志成注射針劑，其另親自為游阿炎注射點滴及指示郭陳美麗協助觀察游阿炎之狀況等語，有李國才簽認之訪問紀要1份附卷可查(見99偵4470號卷第6至7 頁)，堪認被告李國才對於郭陳美麗、陳明珠，未經其在場指導，逕自為張志成、游阿炎看診、開立方劑及注射一事早已知悉，乃均未予質疑何來此情，即積極編造前詞向稽查員為不實之陳述，俾以合法醫師資格提供掩護，其與郭陳美麗、陳明珠間，均具有違反醫師法之犯意聯絡甚明。
㈤、被告郭承吉知悉且授意黃妙芳、陳明珠於李國才不在診所之際，逕自為病患看診及開立處方，並依黃妙芳、陳明珠決定之處方調配藥品之情，業據被告郭承吉於原審審理時供稱：李國才於下午時段，如欲離開診所較長之時間，會先行告知伊，而慈恩診所之藥方係由伊負責調配等語(見原審100醫訴1號卷㈡第119 頁)，核與被告李國才於原審審理時證稱：下午時段屬於上班時間，故伊離開診所均會告知郭承吉及郭陳美麗等語(見原審100醫訴1號卷㈠第89頁)，足徵李國才離開診所時，均有告知被告郭承吉，而為知悉。又證人陳羿安於99年6月1日前往慈恩診所就診後，有領取3 天份之口服藥，有前揭行政院衛生署中央健康保險局函暨附陳羿安就診資料附卷可參；而張志成於99 年7月23日前往慈恩診所就診後，亦有領取口服藥等情，亦據證人張志成證述如前，並經證人黃靜如於原審審理時證稱：伊於99 年7月23日看見張志成自慈恩診所走出來時，手上有一包藥袋等語 (見原審100醫訴1 號卷㈠第149至150頁)相符。然誠如前述，陳羿安、張志成前往慈恩診所就診時，李國才均不在診所內，是被告郭承吉顯知悉為病患看診後決定處方之人並非李國才，而分別係診療室內之黃妙芳、陳明珠，則被告郭承吉仍依照黃妙芳、陳明珠決定之處方調配藥品，堪信其與黃妙芳、陳明珠間，具有違反醫師法之犯意聯絡。次查，黃妙芳、陳明珠均係受僱於郭承吉、郭陳美麗，此業分據證人黃妙芳、黃妙芳之母黃妹妹於原審審理時(見原審100醫訴1號卷㈡第44、96至97頁)、及陳明珠於新北市政府衛生局稽查員訪問時證述屬實 (見99偵4470號卷第8頁)，倘非雇主郭承吉、郭陳美麗事前授意，黃妙芳、陳明珠諒無違背法令，逕自主張為病患看診及處方。第查，證人黃靜如、王宏菁於原審審理時均證稱：伊等於99年7月23日下午4時許抵達慈恩診所時，診所係處於營業狀態，而李國才並未在場，診所亦未懸掛類似「醫師外出」之告示牌等語(見100 醫訴1號卷㈠第147至148、153、159 頁)，是被告郭承吉辯稱：如李國才不在診所內，診所會懸掛「醫師不在」之告示牌云云，顯與事實不符，要無可採。又被告郭承吉與郭陳美麗為夫妻關係，共同合資開設慈恩診所，郭陳美麗尚負責診所內之掛號工作，且於黃妙芳、陳明珠看診後參與注射針劑之行為，而被告郭承吉於原審準備程序時供稱：慈恩診所之掛號臺及藥劑室均在進門處，若有人來掛號，在藥劑室亦可看見等語(見原審101醫訴1號卷第26頁)，則被告郭承吉就郭陳美麗於李國才不在診所之際，仍為病患掛號、收費、及注射針劑、及自己依黃妙芳、陳明珠決定之處方籤調劑藥物交付，則此間「看診」程序，斷無予以從中割裂而委稱不知之理，是其有此部分事實認知及行為已屬明確無訛。
㈥、被告李國才於原審提出之99年5月4日「慈恩診所醫師契約書」，係由郭承吉擬定，再由郭陳美麗以「郭麗心」之名義與李國才共同簽署等情，業據被告郭承吉、郭陳美麗於原審審理時自承不諱(見原審100醫訴1 號卷㈡第116至119頁)。而依該契約書第3、4 條約定：「工作時間為星期一至星期六的早上7點30分至中午12 點00分、下午14點00分至19點30分」、「薪資每月給予壹拾萬元整，本診所供應早、午餐，下午時段薪資不包含在壹拾萬元整以內」，即下午時段仍為約定之工作時間，然郭承吉、郭陳美麗、李國才竟均同意該時段不予支薪，顯與常情有違。參以，本案遭查獲由黃妙芳、郭陳美麗、陳明珠等人，未經李國才在場指導，逕自為病患看診、開立方劑及注射之行為，均係在下午3、4時之時段，足信郭承吉、郭陳美麗於僱用李國才之初，即有意以其聘請黃妙芳、陳明珠於下午時段執行上開業務，而由李國才擔任掛名負責醫師予以掩護，故被告郭承吉、郭陳美麗、李國才間，事前應即具有違反醫事法之犯意聯絡。至於被告李國才於原審審理時雖證稱：下午時段之病患較少，因此伊與郭承吉、郭陳美麗簽約時即約定下午時段不予支薪，而黃妙芳、陳明珠係因伊手指腫脹無法彎曲，病患較多時需有人協助繕打電腦，故要求郭陳美麗為伊聘請助理等語(見原審100醫訴1號卷㈡第88 至89、93至94 頁)，然下午時段之病患既不多，應更無聘請助理協助李國才繕打電腦之必要，且負責醫師於下午時段尚不予支薪，豈有額外聘請醫師助理之理。再者，被告李國才明知張志成、游阿炎於99 年7月23日前往慈恩診所就診時，其業已離開診所而不在場，亦未替張志成、游阿炎執行任何之醫療行為，係遲至同日下午5 時15分許始返回診所，竟旋即向在場之稽查員王宏菁偽稱：伊離開診所前已先將病患安頓好，並指示郭陳美麗協助替張志成注射針劑，伊另親自為游阿炎注射點滴及指示郭陳美麗協助觀察游阿炎之狀況等語，在均未向慈恩診所人員質疑此情下，即積極編造不實之詞向稽查員為掩飾之陳述，堪認被告李國才對於郭陳美麗、陳明珠，未經其在場指導，逕自為張志成、游阿炎看診、開立方劑及注射一事早已知悉，仍俾以合法醫師資格提供掩護，誠如前述；且被告李國才更於本院審理時為認罪之表示，實已證明被告李國才、確與郭承吉、郭陳美麗、及共同被告黃妙芳、陳明珠事前共同謀議而違犯之。從而，被告郭承吉、郭陳美麗、李國才間，事前即具有違反醫師法之犯意聯絡之情堪予認定。
三、對被告等人其餘辯詞分別駁斥如下：
㈠、共同被告黃妙芳雖曾供稱：陳羿安於原審證稱於99 年6月1 日並未進入慈恩診所之診療室，與陳美珍於偵查時證稱有帶陳羿安進入診所裡面不符，故陳美珍於偵查時所為之證述不可採云云，然證人陳美珍就黃妙芳為陳羿安診察病情及指示注射破傷風等基本事實之陳述，均與證人陳羿安之證述及行政院衛生署中央健康保險局函附資料之內容相符，已如前述，縱其就陳羿安有無進入診療室之細節事項前後證述或與證人陳羿安所述前後稍有不一，亦無礙於其證述之憑信性。至共同被告黃妙芳復表示：陳羿安於原審證稱注射針劑及看診之人為同一人，陳羿安、陳美珍復證稱其並非為陳羿安注射針劑之人，足證其並未對陳羿安為診療行為云云，惟依前所述，證人陳羿安於偵查中業已明確證稱：99年6月1日為伊看診之女子口音並非臺灣人，而為其注射針劑之女子年紀較大，是臺灣人等語，並當庭指認共同被告黃妙芳即為當時看診之人，係遲至原審101年7月31日審理時，始證稱99年6月1日應該只有為其注射針劑之人詢問其身體狀況，然經檢察官再次確認詢問其身體狀況之人與注射針劑之人是否為同一人時，證人陳羿安旋即表示「忘記了」，且證人陳羿安於同一審理期日亦證稱：伊有印象詢問其身體狀況之人，國語不太流利，不像是臺灣人，伊於偵查時有見過當時看診之醫師等語(見原審100 醫訴1號卷㈠第251至252、254頁)，足見證人陳羿安證述應該只有為其注射針劑之人詢問其身體狀況，諒係因距離案發時間業已歷經2 年餘之時間，已然記憶不清所致，此與人類記憶會隨時間逐漸淡忘之機制相符，自難遽此謂其全部證言均不可採。況證人陳羿安所證為其看診之人口音不像臺灣人之，打針者年紀較大等情，前後證言並無齟齬，故共同被告黃妙芳執以否認對陳羿安為診療行為云云，顯無足取。亦不足為被告郭陳美麗、郭承吉有利之認定。
㈡、證人張志成、游阿炎於偵查雖時證稱：伊等係由老醫師、男醫師看診及注射針劑云云(見99 偵4470號卷第44至
46 頁)，嗣證人張志成於原審審理時改稱：伊係由老醫師開針劑的藥，並指示一年紀較大之女性為其注射云云(見原審100醫訴1號卷㈠第171、174頁)。惟證人黃靜如於原審審理時證稱：伊於慈恩診所外看見張志成走出來，經詢問後，張志成表示係李國才交代他來打針，他請陳明珠按照李國才的處方開口服藥給他，另外陳明珠又為他打了一劑針，而游阿炎表示係由櫃臺人員郭陳美麗為他注射點滴等語；證人王宏菁於原審審理時則證稱：伊於診所外口頭詢問張志成時，張志成說當天係由郭陳美麗為他注射針劑，嗣張志成離開後又返回診所，改稱係由陳明珠注射針劑等語(見原審100醫訴1號卷㈠第148、159、162至163 頁，按黃靜如、王宏菁上開就其所親身見聞慈恩診所狀況、及張志成、游阿炎等人之行止，非屬傳聞證據，足供建構慈恩診所當時客觀情狀。至於轉述原始證人張志成、游阿炎所陳述內容之證言，則屬傳聞證言，依最高法院96 年度台上字第4464 號判決要旨，如原始證人已在審判中具結陳述，傳聞證言即不具證據能力，惟原始證人就主要待證事實之陳述與傳聞證言不一致者，仍得以傳聞證言作為彈劾證據，用以爭執原始證人陳述之證明力) ，是證人張志成、游阿炎具結後所為之證述，與證人黃靜如、王宏菁之傳聞證言，顯有出入，然依渠等就診時程，被告李國才根本不在慈恩診所內之客觀環境不符，自非可採憑。至被告李國才於原審審理時雖一度證稱：張志成係於99 年7月23日中午吃飯時間前往慈恩診所就診，但並未做特別之治療，僅為張志成更換紗布及上藥云云(見原審100醫訴1 號卷㈡第91 頁)，然被告李國才至本院已坦承此部分犯行不諱，且上項辯詞顯核與前揭證人張志成所述就診之時間、及醫療之處置均不符，益證被告李國才、證人張志成、游阿炎此部分供、證述，應係迴護 (或因反覆醫療、或當時病情嚴重，致記憶不清所致) 及卸責之詞，均不足採。
㈢、被告郭陳美麗雖辯稱：99 年7月23日係由李國才、陳明珠為游阿炎注射點滴云云，然證人李國才除於本院已坦承犯行外，於原審審理時亦供承：伊於99 年5月間前往慈恩診所任職時，手指即因風濕而腫脹，迄今仍無法彎曲，因此除非特別需要伊試針，否則均係由護士為病患注射針劑，其幾乎很少注射血管針等語(見原審100醫訴1號卷㈡第14至15頁)，再稽以被告李國才於原審中復表示：契約書上書寫「(郭陳美麗別名)」，那是伊自己寫上去的等語(見原審100醫訴1號卷㈠第24頁)，惟細繹李國才所書寫該「(郭陳美麗別名)」，字體扭曲(見原審100醫訴1號卷㈠第30頁)，足見其以慣用手執筆書寫已然不穩，又如何持針筒替人注射？堪認證人張志成、游阿炎上開於偵查中之證詞、及被告郭陳美麗上開辯詞，指係被告李國才注射針劑乙節，均與實情不符。另參酌游阿炎前往慈恩診所就診時，李國才並不在場，益徵為游阿炎注射點滴之人非被告李國才。又任職於慈恩診所之林佳慧於99 年6月初即自慈恩診所離職，俱如前述，而證人黃靜如於原審審理時亦證稱：其於99 年7月23日前往慈恩診所查訪前，有查詢行政院衛生署之醫師系統，發現慈恩診所並無登陸執業之護士等語(見原審100醫訴1號卷㈠第149頁)，則慈恩診所於99年7月23日既未聘請護士執行注射針劑之工作，自足彰為游阿炎注射點滴之人，係在場之陳明珠或郭陳美麗。
㈣、被告李國才於原審、及被告郭陳麗美於本院雖均曾辯稱：縱認其李國才有指示郭陳美麗、陳明珠為張志成、游阿炎注射針劑，亦僅係違反護理人員法第37條規定云云，然護理人員法第37條係規制未具護理人員資格之診所助理，在醫師指示下，依照醫囑執行外傷處理、靜脈注射及肌肉注射等醫療行為之情形，此據行政院衛生署93年3月15日衛署醫字第0000000000號函釋在案(見99偵4470號卷第31 頁)，但依被告李國才於張志成、游阿炎前往慈恩診所就診時，並未在場，是郭陳美麗、陳明珠顯非在李國才指示下，依照醫師李國才之醫囑而為張志成、游阿炎注射針劑，故被告李國才、郭陳麗美此部分所辯，容有誤會。
㈤、被告郭陳美麗、郭承吉雖復辯稱：99年6月1日陳羿安係遭虎頭蜂叮咬，非施予緊急急救，恐有致命之虞，適李國才醫師外出散步，由在場具外國醫師資格之黃妙芳施予急救，並由郭陳美麗注射藥劑，事後陳羿安病情好轉，應該當符合醫師法第28 條第4款臨時施行急救，而屬不罰云云，然「醫療工作之診斷、處方、手術及施行麻醉之醫療行為，係屬醫療作業之核心，應由醫師親自執行，其餘行為得在醫師就特定病人診察後，由各該醫事人員本其專門職業法規所規定之業務，依醫師法第28條第2 款之規定意旨，依照醫囑執行之」、「『臨時施行急救』係為排除或阻止生命身體之危害，維持人體呼吸、心跳等正常運作，所採取臨時性措施，其範圍為何，應視個案情形決定之。是以，本案所述遭蜂螫病人門診施打藥物的種類及劑量等處分開立，應由醫師診斷後為之，再交由相關醫事人員執行。再查，施打破傷風非屬臨時施行急救之用藥及處置」等語，業經行政院衛生署102年7月18日衛署醫字第0000000000 號函覆明確(見本院卷第90 頁正反面)，而依證人陳美珍於本院審理時亦證稱：當時陳羿安被蜜蜂叮到，腫的蠻大，伊等學校處理係先去衛生所，但當天衛生所休診，衛生所主任建議伊至附近新開的診所。當時陳羿安意識清楚，也可以自己走路。沒有呼吸危急的情形。因為伊等是住宿學校，地點偏僻，晚上有狀況的話不好處理，學校立場白天發生，白天處理。到慈恩診所，醫生說要打一針跟拿藥等語(見本院卷第75頁)，顯並無被告郭陳美麗、郭承吉所稱遭「虎頭蜂」叮咬，及生命跡象危急、窘迫之情。另慈恩診所之醫療處置，為打破傷風針、及取藥，在現場所採取臨時性之措施僅打破傷風針，而打破傷風針非屬臨時「施行急救」之用藥及處置，已如前述。則慈恩診所未將病患留院觀察，給藥後即令自行返回，即難認有何『臨時施行急救』之作為，是被告郭陳美麗、郭承吉此部分所辯，核係事後卸責之詞，委不足採。
四、綜上所述，被告郭承吉、郭陳美麗、李國才間，事前即具有違反醫師法之犯意聯絡，被告郭承吉、郭陳美麗並共同僱用及授意被告黃妙芳、陳明珠，分別於99年6月1日、99年7月23日下午3、4 時許，未經李國才在場指導，為病患陳羿安、張志成、游阿炎看診及開立方劑，而由被告郭陳美麗協助注射針劑、被告郭承吉調配藥品，被告李國才復於事後以合法醫師資格提供掩護，是本案事證明確，被告郭承吉、郭陳美麗、李國才之犯行，均堪以認定，應依法論科。
五、論罪
㈠、按「醫療業務」係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為其要件，而所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷、治療、處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部總稱；「擅自」則指未具醫師資格而執行醫療業務，或醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為而言。查被告郭承吉、郭陳美麗共同僱用不具醫師資格之黃妙芳、陳明珠，對病患陳羿安、張志成、游阿炎為診察及處方之行為，並由被告郭陳美麗、與陳明珠非經醫師指示，逕自執行注射針劑之處置；被告郭承吉依非醫師之黃妙芳、陳明珠決定之處方調劑藥物交付之行為，再由知情且具合法醫師資格之被告李國才提供掩護。核被告郭承吉、郭陳美麗、李國才此所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。
㈡、按醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如未具合法醫師資格者與具合法醫師資格者共同犯該罪，自非不能成立共同正犯 (最高法院86年度台非字第262號判決要旨參照)，是被告李國才雖具有合法醫師資格，然其與未具合法醫師資格之被告郭承吉、郭陳美麗、、並與共同被告黃妙芳、或陳明珠具有違反上開規定之犯意聯絡，而如事實欄所示先後違犯上開規定之行為，自均屬共同正犯。按醫師法第28條所定之「執行醫療業務」行為，其立法本旨即具有反覆、延續實行之特徵，則被告郭承吉、郭陳美麗、李國才基於同一犯意，於99年6月、7月間之密接時間及相同地點，持續實行之複次行為，核屬反覆實施同種類行為之集合犯，於刑法評價上，應僅包括論以一罪。被告李國才為00年0月00日生，於99年6、7 月間為80歲以上之人，有其身分證影本在卷可查，應依刑法第18 條第3項規定減輕其刑。
六、原審以被告李國才、郭陳美麗、郭承吉上開犯罪事證明確，適用醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第18條第3項、第59條、第41條第1項前段、第42 條第3項前段等規定，並審酌被告李國才無前科，素行良好，被告郭陳美麗有誣告及竊盜前科，被告郭承吉有妨害兵役罪條例及違反票據法前科，素行均非佳，均有本院被告前案紀錄表為憑(見本院卷第38-42 頁)，竟貪圖經營診所之利益，共同以未取得合法醫師資格之黃妙芳、郭陳美麗、陳明珠，擅自從事攸關病患生命、身體及健康之醫療行為，對於病患具有潛在之危害，亦影響主管機關對於醫療業務之監督與管理，惟考量慈恩診所係於99年5月4日開業，旋於99年8 月間歇業，經營時間非長，此有前揭新北市雙溪區衛生所函附慈恩診所開歇業起迄書面資料在卷可查，且未對就診病患造成具體之實害，兼衡被告郭承吉、郭陳美麗、李國才均已年長，被告郭承吉復因罹患肺腺癌，甫於 101年11 月5日出院，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書附卷可參，暨被告等人之智識程度均非低，且於原審均否認犯行互相推諉，之犯後態度等一切情狀，分別量處被告李國才有期徒刑6 月；被告郭陳美麗、郭承吉各處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣30萬元，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。復說明按醫師法第28條所定「其所使用之藥械沒收之」，固為刑法之特別規定，然該條文並未如刑法第200 條、第205條、第209條、第219條、第265條、第266條第2項明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，自應回歸適用刑法第38條第1項第2款、第3 項之規定，以屬於犯人者為限，始應予以沒收；惟如被告使用之藥械於偵查中未經扣押，審理時發現被告業已轉讓他人，即毋庸諭知沒收。查慈恩診所歇業後，管制藥品均交由衛生局處理，其餘藥械則均轉讓他人等情，迭經被告郭承吉於原審審理時供述明確(見原審100 醫訴1號卷㈡第33至34、119頁)，且尚查無其他證據足證被告等違反醫師法第28條前段規定所使用之藥械，仍屬被告所有，爰不予宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告郭陳麗美、郭承吉上訴意旨仍執前詞否認犯罪，暨若認定有罪，請求從輕量刑、諭知緩刑、及被告李國才不服原判決提起上訴，均為無理由，應予駁回。
七、被告李國才前無任何犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表 1份存卷可參，本案係受僱於被告郭陳麗美、郭承吉，乃因一時失慮配合為之，致罹刑章，事後於本院審理時已坦承犯行，併斟酌被告李國才高齡83歲，經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。至被告郭陳麗美、郭承吉身為雇主，竟貪圖經營診所之利益而共同違犯本案，且至本院審理時猶一再推諉卸責，而不知悔悟，本院認仍有執行刑罰之必要，所請諭知緩刑，不應准許。末查，本件就被告3人起訴案號僅有臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第4470號、101年度偵緝字第171、199號，該署100 年度偵字第5538號案中，被告郭承吉、郭陳美麗係經通緝而報結，有該署之100年12月20日基檢達偵字第1083、1084 號通緝書可憑(見100年度偵字第5538號卷第37、38 頁)，則原審判決將該署100年度偵字第5538 號列為起訴案號，應有誤會。惟此誤植處既不影響原判決之本旨，自無庸將原判決撤銷，由本院更正為如本判決案由欄所示，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳中 華 民 國 102 年 9 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。