臺灣高等法院刑事判決 102年度重上更(二)字第45號上 訴 人即 被 告 陳泉偉指定辯護人 張衞航律師（法律扶助律師）上列上訴人因擄人勒贖等案件，不服臺灣士林地方法院98年度重訴字第4 號、98年度重訴字第8 號，中華民國98年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第1651
1 號、98年度毒偵字第471 號、98年度偵字第5630號、98年度偵字第5631號；追加起訴案號：98年度偵字第5631號、98年偵緝字第614 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於陳泉偉部分撤銷。
陳泉偉成年人與少年共同犯結夥強盜罪，處有期徒刑柒年肆月。
事 實
一、陳泉偉為成年人因認識綽號「大砲」之成年人顏瑞宏（卷內代號980114），知其家境頗豐，竟與成年人郭穎龍（業經本院於民國102 年4 月30日以101 年度上更㈠字第146 號判處有期徒刑8 年6 月確定）共同計劃藉口索取遭其砍傷之醫藥費用名，強盜顏瑞宏財物，並於97年10月24日下午6 、7 時，由陳泉偉與施競堯（此部分業經本院於101 年3 月29日以
99 年 度上訴字第652 、1467號判處有期徒刑8 年6 月確定）相約見面，告知欲假藉處理「大砲」砍傷郭穎龍醫藥費名義強盜財物之計劃，要施競堯找人強押顏瑞宏。施競堯遂於同日晚間11、12時之間某時段，邀約高一峰、林明駿（2 人此部分犯行經本院於101 年3 月29日以99年度上訴字第652、1467號分別判處有期徒刑8 年6 月、8 年8 月並確定）及14歲以上未滿18歲之少年N （真實年籍、姓名詳卷，00年0月生，業經另案判處有期徒刑3 年8 月確定）共同參與前開強盜計畫，並商討至翌（25）日凌晨各自離去。97年10月25日下午，高一峰即駕駛車號00-0000 號小客車搭載施競堯至新北市汐止區某處與林明駿及少年N 會合，經施競堯表示人手可能不夠，高一峰復於同日晚間駕車搭載少年N 前往台北市東湖地區，以押人處理糾紛為由，邀約不具強盜犯意，而僅具有剝奪他人行動自由認識之14歲以上未滿18歲之少年P（真實年籍、姓名詳卷，00年0 月生，業經臺灣士林地方法院以98年少調字第177 號裁定訓誡，並予以假日生活輔導)加入。同日（97年10月25日）晚上郭穎龍、施競堯、高一峰、林明駿及少年N 即基於與陳泉偉基共同之強盜犯意聯絡，由郭穎龍、施競堯、高一峰、林明駿及少年N 、P 在台北市○○區○○路「好樂迪KTV 」附近公園會合後，分配由高一峰駕車搭載施競堯，林明駿駕車搭載少年N 、P 及郭穎龍，前往台北市○○區○○路「好樂迪KTV 」附近等候；陳泉偉則在「好樂迪KTV 」內觀察顏瑞宏行蹤。97年10月26日凌晨
1 時30分許，施競堯進入「好樂迪KTV 」並知悉顏瑞宏之衣著情形後，即外出撥打電話，向林明駿告知顏瑞宏當天穿著情形為灰色棉褲、白色運動、戴黑框眼鏡、黑色斜背包與其可能之行進路線。同日凌晨2 時許，林明駿見顏瑞宏出現，遂駕車尾隨，並由郭穎龍與少年N 、P 戴頭套蒙面下車跑向顏瑞宏，顏瑞宏見狀遂行奔逃，林明駿乃駕車撞擊顏瑞宏腿部，致其倒地受有左腿瘀青、左手肘關節挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），郭穎龍及少年N 、P 即將顏瑞宏強押至林明駿駕駛之自用小客車，由郭穎龍以頭套套住顏瑞宏頭部，使其無法辨識係在場之人，並壓住顏瑞宏頭部，將顏瑞宏雙手以非屬凶器之手銬反銬在背後，喝令其不准出聲、好好配合，隨即將顏瑞宏載往新北市汐止區五指山區，高一峰、施競堯亦駕車在後。嗣抵達汐萬路3 段彩虹橋附近，再將顏瑞宏強拉下車，由郭穎龍藉詞質問顏瑞宏是否砍傷陳泉偉友人，要其交付「醫藥費」，並以行動電話不時抵住顏瑞宏頭部，使當時已被蒙住眼睛之顏瑞宏誤以為是槍枝，郭穎龍並向顏瑞宏表示：「我是臺中海線地區通緝要犯，將偷渡至○○○區○○○路費10萬元。」云云，以此強暴脅迫方式致使顏瑞宏不能抗拒，並為求自身安全，表示同意給付財物，請求郭穎龍等人勿傷害其生命、身體，郭穎龍遂自顏瑞宏隨身攜帶之背包，取走現金現金5 萬元、第一銀行帳號提款卡（帳號：00000000000 號）及玉山銀行信用卡（卡號：0000000000000000號）各1 張，並向顏瑞宏詢問得知提款密碼後，由高一峰駕車搭載施競堯、郭穎龍於同日上午7、8時之間，將顏瑞宏載往臺北市○○區○○路0段0號前釋放，並在顏瑞宏下車前，接續拔取顏瑞宏所有之金戒指2枚（約2錢重），再交付3,000 元予顏瑞宏讓其搭車返家。嗣因高一峰等人另涉他案，經警執行通訊監察期間，發現其等關於前開過程之通話內容，因而對高一峰等人涉及前開行為，得有合理之懷疑，主動詢問後查悉前情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本件審理範圍本件審理範圍係最高法院102 年度台上字第3809號判決撤銷本院102 年4 月30日101 年度上更㈠字第146 號判決部分即被告陳泉偉部分。至於原判決關於陳躍中、高一峰、施競堯、曾韋凱、林明駿、陳金申、林正雄、林正義、郭穎龍部分均已確定，並非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查施競堯、高一峰、林明駿於警詢時之證言，雖係被告陳泉偉以外之人於審判外之陳述，惟被告陳泉偉及其辯護人就上開證言之證據能力於本院準備程序及審理時並不爭執（見本院102年10月24日準備程序筆錄及本院102年11月7日審判筆錄），且迄於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，視為同意以之為證據，審酌上開證人之證言作成之過程並無何不當之情形，認適宜以之為證據，依刑事訴訟法第159條之5項規定，均具有證據能力。
㈡被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明定。又依刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第17
5 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告訴人、被害人、共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其共同被告部分所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，固為被告自白範疇；就涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述，然其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，自無違法可言。本判決下列引用之證人顏瑞宏、少年P 於偵查中之證詞，係以證人身分具結後陳述所得，核無顯不可信之情況；高一峰、施競堯、林明駿於偵查中就被告2 人犯罪事實之證詞，係以證人身分具結後陳述所得，核無顯不可信之情況，亦有證據能力；證人顏瑞宏、高一峰、陳泉偉、施競堯、林明駿則於原審審理時經以證人身分進行交互詰問，而經合法之調查。證人即少年P 偵查中之證詞，係以證人身分具結後陳述所得，亦無顯不可信之情況，再於本院前審審判期日經傳訊到庭進行交互詰問；以上均具有證據能力。又被害人顏瑞宏於少年法庭以證人身分具結之證詞，為被告以外之人於審判外向法官所為陳述；並經原審傳訊進行交互詰問程序，亦具證據能力。另關於通訊監察譯文部分，為警察機關依法聲請通訊監察轉譯所得，且為被告及其辯護人所不爭執，亦無非法取得情形，均具有證據能力。
㈢本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、
文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳泉偉及辯護人於本院準備程序及審理時對於本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告陳泉偉於本院審理時坦承有上開成年人與未滿十八歲少年犯結夥強盜之犯行不諱（見本院102 年11月
7 日審判筆錄第2 、17、18頁），並經證人顏瑞宏於偵查及原審審理時指訴綦詳（見97年度偵字第16511 號卷㈡第200頁至第203 頁、98年度重訴字第4 號卷㈡第146 頁至第163頁、原審卷㈢第54頁、第55頁、98年度少調字第177 號卷第
145 頁至第147 頁、98年度少調字第34號卷㈠第264 頁、原審卷㈡第146 頁至第163 頁、卷㈢第45頁至第69頁、98年度重訴字第8 號卷第196 頁至第200 頁），復經證人施競堯、郭穎龍、高一峰、林明駿、少年N 、少年P 等人分別於警詢、偵查、原審審理時證述明確（見偵字第16511 號卷㈠第10
1 頁至第104 頁、第131 頁至第133 頁、第147 頁、第148頁、第151 頁至第153 頁、㈡第56頁、第57頁、第61頁、第80頁、第81頁、第209 頁、第271 頁至第277 頁、第410 頁至第415 頁、97年度他字第3038號卷㈡第102 頁、第106 頁、少調字第34號卷㈠第177 頁、第178 頁），且有案發時由施競堯使用高一峰之0000000000號行動電話，被告以市內電話（公共電話）與施競堯等人聯繫，林明駿則使用施競堯之0000000000號行動電話等通聯對話紀錄附卷可憑，並經原審勘驗且由被告、施競堯、高一峰於本院上訴審審理時當庭確認無誤（見原審卷㈥第89頁、第90頁、原審卷㈢第116頁 至第122 頁、第124 頁至第126 頁、上訴審卷㈥第89頁、第90頁）；又本件係由被告、郭穎龍2 人提議主使，並於案發前
2 天（97年10月24日）由被告要施競堯幫忙找人強押被害人顏瑞宏，此經施競堯迭於偵查、原審結證無訛，當時施競堯（00年00月00日生）年僅21歲，其友人多在20歲上下，縱屬未滿18歲之少年，亦可預見，則施競堯找未滿18歲之少年參與本件犯罪，即為被告所可預見，而其發生並不違背其本意，被告對共犯本件之少年N 係未滿18歲之人自具不確定之故意。從而，被告於本院審理時出於任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告為成年人，與未滿18歲之少年共同犯結夥強盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠被告行為後，兒童及少年福利法已於100 年11月30日修正公
布法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」暨其全文；其中修正前兒童及少年福利法第70條，移到兒童及少年福利與權益保障法第112 條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至
2 分之1 ；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」、「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，並自100 年12月2 日起生效。關於前開規定因屬條次變更，對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律。核陳泉偉所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第4 款之結夥強盜罪。檢察官就此部分雖認被告所犯刑法第
347 條第1 項之擄人勒贖罪，惟按刑法第347 條第1 項之擄人勒贖罪，係以意圖勒贖而擄人，為其構成要件。所稱「勒贖」，係指以釋放或贖回被擄人為由，勒令被擄人或其他關係人交付贖金或財物者而言。而所稱「擄人」，則係以綁架或挾持之方式，使被害人喪失行動自由而置於行為人實力支配下之謂。該罪著重於行為人「勒贖之意圖」，以及其為達此意圖（即目的）而實施之「擄人行為」；故行為人若係基於勒贖之意圖而擄人者，即足以構成上開罪名。而強盜罪及擄人勒贖罪，雖均以取得財產上之不法利益為目的，惟強盜罪，係以使用強暴、脅迫等手段，使人交付財物為構成要件，擄人勒贖罪，則以意圖勒贖而擄人為構成要件，後者之犯罪態樣，係將被害人置於行為人實力支配之下，予以脅迫，以便向被害人或其關係人勒索財物，因此擄人勒贖罪本質上為妨害自由與強盜之結合；在形式上則為妨害自由與恐嚇罪之結合（最高法院96年度台上字第1458號、83年度台上字第4157號判決意旨參照）。被告與郭穎龍、高一峰、施競堯、林明駿、少年N 等人係以強暴手段使被害人不能抗拒而取其物，而非基於勒贖意圖進行綁架挾持，檢察官認其等係犯擄人勒贖罪容有未洽，惟其僅屬主觀上有無勒贖意圖之差別，就被告及其共犯等人以強暴、脅迫之手段強取被害人財物之基本社會事實相同（最高法院94年度台上字第2716號判決意旨參照），本院自應予以審理，並變更起訴法條。至於其等共同強押顏瑞宏上車後之剝奪顏瑞宏行動自由，係為了遂行強盜被害人顏瑞宏之財物，而此手段，既屬施用強暴使人不能抗拒之實施行為，並無另適用剝奪人行動自由罪之餘地（最高法院22年上字第2064號判例意旨參照）。被告雖未到場參與強盜之構成要件行為，不應計入結夥人數，然以其與施競堯等人之事前共謀、其間密接聯繫復於犯後朋分贓款等情形，足證其係以自己之意思共同參與犯罪，自應就共犯所為負全部責任。又被告與郭穎龍、高一峰、施競堯、林明駿、少年N間互有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。至少年P始終否認施競堯有告知擬對顏瑞宏強盜財物，而帶少年P 至案發地之高一峰亦於警詢中認：「施競堯當時要買拆車牌工具，並說等一下人手可能會不夠，再去找1個人，我跟Ｎ買完拆車牌工具後，就去台北市東湖地區找P出來幫忙。」等語（前揭偵字第16511號卷第102頁），足見高一峰臨時起意找少年P，並未與之共謀強盜顏瑞宏，此外，查無其他證據足證少年P有共同強盜之犯行，自難認係強盜犯行之共犯。又被告陳泉偉與少年N共同實施本件強盜行為，應依兒童及少年福利與權益保護法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈡按少年事件處理法之立法意旨，採取「以保護處分為原則，
刑事處分為例外」及「寬嚴並濟」之精神，為鼓勵受刑之宣告或管訓（保護）處分之少年自新向善，於民國65年2 月12日修正增訂第83條之1 ，明定「少年受管訓處分或刑之宣告，於執行完畢或赦免後，5 年內未再受管訓處分或刑之宣告者，視為未曾受各該宣告。」附以「在一定期間內不再有非行或犯罪」即生前案所受管訓處分或宣告刑失效之結果，使少年於此期間內有期待該條件成就而使前受管訓處分或刑之宣告失其效力之利益，以資激勵。為達上開鼓勵受刑之宣告或管訓處分之少年自新向善之目的，該條於86年10月29日再次修正，除增訂第2 項，科少年法院通知保存少年前科紀錄及有關資料機關塗銷義務（依少年事件處理法施行細則第19條第2 項規定，此項塗銷之規定，於法院不適用之），使少年不致因一時失足而留下不良紀錄。同時將該條第1 項修正為「少年受第29條第1 項之轉介處分執行完畢2 年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免3 年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。」此次修正，單就少年受刑之宣告而言，已將其「在一定期間內不再犯罪」之條件予以刪除，並將原規定「於執行完畢或赦免後
5 年內」之「5 年」修正縮短為「3 年」，賦予因於刑之執行或赦免後屆滿「一定期間」，即生「視為未曾受該刑之宣告」之法效。較之修正前之要件為寬鬆，而有利於少年。是少年如受刑之執行完畢或赦免3 年後，因該期間之屆滿即生使刑之宣告失其效力之結果，其在此3 年內是否曾再犯罪而受刑之宣告，並非所問。查被告陳泉偉係00年0 月00日生，前於91年3 月6 日因殺人未遂案件，經本院以93年度少上訴字第74號判處有期徒刑3 年6 月，上訴後，經最高法院於93年9月9日上訴駁回確定，入監執行後，於96年3月26 日因縮短刑期假釋出監，於97年1月26 日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論，並以備註方式記載「少年塗銷」，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告於犯上開殺人未遂案件時，既係14歲以上未滿18歲之少年，其所受徒刑之宣告，於97年1月26日執行完畢，迄100年1月25日即已屆滿3年之期間，於97年10月26日犯本件加重強盜犯行後，經比較新舊法結果，自應適用有利於被告之修正後少年事件處理法第83條之1第1項「受刑之執行完畢3 年後，視為未曾受該宣告」之規定，是被告陳泉偉雖曾於少年時受上開殺人未遂罪刑之宣告，其既以受刑之執行完畢3 年後，視為未曾受該宣告，自不構成累犯。
三、本院之判斷㈠原審以被告陳泉偉犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見
。惟查：1.被告陳泉偉與郭穎龍等人使用反銬顏瑞宏之手銬，雖未扣案，然一般手銬主要為圓弧型式，體積有限，用途在於拘束人之雙手，核與起子等尖銳工具或用為積極攻擊行為之電擊棒等器具有異，郭穎龍等人當日亦僅用於拘束被害人之雙手，而未有何毆打敲擊被害人之動作，是並無證據足以認定該手銬在客觀上足以對人之生命、身體、安全造成危害，而可供作兇器使用，故非屬兇器，原判決逕認該手銬係兇器，並認被告係犯結夥攜帶強盜罪，即有未洽。2.少年P並未具強盜犯意而參與上開犯行，自非強盜罪之共犯，如前所述，原審遽認被告與少年P 為本案強盜罪之共犯，於法亦有不合。3.扣案頭套5 個係於高一峰處所查獲，為高一峰個人所有，尚非供被告陳泉偉犯上開強盜罪所用之物（理由詳如後敘），原審遽以該5 個頭套係施競堯所用供犯罪所用之物而予以沒收，殊有未合。被告上訴以其非累犯應不得加重其刑為由而指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院就原判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告之素行，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於
案發時年僅23歲，正值青年，竟不思務實生活，徒逞意氣，貪得財物，起意結夥多人共犯強盜罪，嚴重影響社會治安，危害非輕，並兼衡被告素行及其犯罪動機、目的係一時貪利、被告參與犯罪之程度、犯罪手段、所得利益非鉅，學歷為國中畢業、未婚，暨犯罪後先否認犯行，迄於本院審理時終能坦承不諱，已見悔意之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢扣案之頭套5 個，係於高一峰處所查獲，並經郭穎龍指稱係
高一峰個人所有，非供本案犯罪所用，至於本案所使用頭套，則為郭穎龍準備，現已不知去向等語在卷（見98年重訴緝字第7 號卷第65、88頁），參諸當日係由林明駿搭載郭穎龍及顏瑞宏等人，同車之少年N 亦指稱當日使用之頭套4 個，是施競堯帶走放在林明駿車上等語在卷（見少調字第34號卷第180 頁），核其數量亦與郭穎龍、少年N 、P 及顏瑞宏所指稱之4 個不符，佐以事發時間距離扣案頭套查獲期間已約
2 月，難以認定該物品之同一性，故不於本案諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第330 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 102 年 11 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。