臺灣高等法院刑事判決 102年度重上更(四)字第50號上 訴 人即 被 告 杜鎮川選任辯護人 王聖舜律師
任鳴鉅律師林辰彥律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度矚訴字第1號，中華民國95年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第274、1802 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於杜鎮川部分撤銷。
杜鎮川幫助共同犯對監督事務圖利罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權肆年。
事 實
一、杜鎮川（原名杜卻）前因妨害投票案件，經本院以85年度上更㈠字第313號判處有期徒刑1年6月，經最高法院以86 年度台上字第5765 號駁回上訴確定，於民國88年5月28日縮短刑期假釋出監，甫於89年1月14 日假釋期滿，未經撤銷假釋，徒刑視為執行完畢。
二、緣杜鎮川曾擔任過3屆基隆市市議會之議員，其中1屆擔任副議長時，與時任議長之許財利因此熟識，嗣許財利自90年12月20日起，擔任基隆市第14屆市長，並連任第15屆市長（嗣許財利於96年2月19日死亡，所涉本案經本院以95 年度矚上訴字第8 號不受理判決確定）。許財利擔任市長時綜理基隆市政務，督導所屬機關及員工，並綜理、執行基隆市各項經費支出、使用，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。又公職人員利益衝突迴避法於89年7月12日公布施行，該法第1條第1 項規定「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」，而依該法第2 條規定，該法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。又依公職人員選舉罷免法第2條第1項第8 款規定，依選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長依法應申報財產，故許財利即為公職人員利益衝突迴避法所規範之對象。再公職人員利益衝突迴避法第5 條規定：
「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其『作為』或『不作為』，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，且該法第6 條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」；該法第9 條亦明定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」，違反第9 條規定者，該法第15條復定有罰則。另機關辦理公告金額以上之採購，因業務需要，指定地區採購房地產，經依所需條件公開徵求勘選認定適合需要者，固得採限制性招標，其作業辦法由主管機關定之，政府採購法第22條第1項第11款、第2項明文規定；但機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，政府採購法第34條第2 項亦定有明文，許財利既擔任兩屆基隆市長，對上開法律自應知悉甚明。
三、緣杜鎮川見已停業之五豐化學工業股份有限公司（下稱五豐公司）名下土地資產豐厚，有開發及轉售利益，欲藉由取得五豐公司股權之方式取得五豐公司名下土地，遂於90年9月3日與五豐公司負責人李元山及李元山代理之其餘股東李天山、蘇芳儀、李惠雲、李孟勳、李惠秋等人，簽立股份轉讓契約書，由杜鎮川以新臺幣（下同）9020萬元之價格買受李元山等人所持有之五豐公司全部股權及該公司廠房暨所在之基隆市○○○路○○號全部土地（含基隆市○○區○○段546、5
47、548、555、555-1、557等地號土地，為乙種工業用地3900多坪及保護區土地約4公頃，下稱五豐公司全部土地）。
杜鎮川先支付1000萬元頭期款，並約定剩餘之8020萬元尾款及每月48萬元之利息，於91年8月31 日前給付。惟杜鎮川嗣後財力不足，無力支付尾款，乃於91年8月30 日與五豐公司全體股東再簽訂股份轉讓補充協議書（下稱第一份補充協議書），約定尾款延至92年2月28 日付清，杜鎮川並應給付該段期間之遲延利息共計900 萬元。而該段期間內杜鎮川即欲轉售上開五豐公司全部土地，以牟取轉售利益或減少已付價金之損失。於91年8 月間，其得知基隆市政府公共汽車管理處（下稱公車處）編列1 億元預算，欲興建公車處修理場，其中8500萬元為購地預算，1500萬元為興建廠房預算，即主動向公車處處長黃軒耀詢問該採購案所需用地之規格，並邀請會勘上開土地，企圖將所購之上開五豐公司土地轉售部分予公車處以牟利，公車處處長黃軒耀乃於91年9月25 日，指派工程司相關單位人員進行土地會勘。公車處於會勘完畢後，製作「基隆市公共汽車管理處研擬取得○○○路00號土地以遷建修車廠可行性評估報告」，附於91年10月14日基車行字第3876號函報請基隆市政府核可。杜鎮川因與時任基隆市市長之許財利熟識，遂拜訪許財利稱其已購買五豐公司之土地，欲將五豐公司位於後段之山坡地出售予公車處，許財利因與杜鎮川關係良好，乃應允促成，許財利明知依照前述政府採購法及該法第22條第2 項授權訂定之「機關指定地區採購房地產作業辦法」規定，政府機關欲採購土地時，僅能指定「地區」辦理公開徵求，不得逕行指定特定「地點」向某特定廠商採購，惟其竟違背前揭法律及法規命令，在上開公車處函文上批示「以地籍圖黃色為基地，不得變更」、「以公告地價（應為公告現值）加四成價購」暨「預算內一億元結算坪數」等決定，而以91年10月29日基府財務壹字第0000000000號函函覆公車處要求辦理。杜鎮川即依上開會勘結果及採購案之預算計算出土地面積後，與五豐公司負責人李元山商議，於91年12月24日自五豐公司土地中先行分割出地號分別為基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○號，面積共計為4341平方公尺之土地（以下簡稱A地），欲將A地出售予公車處。迨至92年2 月間，杜鎮川因延期給付尾款之期限將至，其仍無力籌足尾款，為免屆期遭沒收業已給付之1000萬元價金以及損失遲延利息900 萬元，且其認為依許財利之職位人脈等，應有能力賣出五豐公司全部土地，乃邀約許財利承擔其與五豐公司全體股東簽訂之股份轉讓契約，並稱許財利若承擔該股份轉讓契約後，可將取得之五豐公司部分土地出售予公車處，其亦可從旁協助，而冀求從許財利處再獲得若干仲介佣金，並避免損失其原先已付之價金及遲延利息。許財利因見五豐公司全部土地甚多，若將部分土地出售予公車處亦有利可圖，遂同意承擔該股份轉讓契約。
四、許財利身為基隆市長，明知上開公車處修理場之購地及興建廠房預算案需經基隆市政府同意，而屬其監督之事務，依照前述公職人員利益衝突迴避法相關規定，其既已承擔前揭契約而成為五豐公司全部土地之實際所有人，則於決定公車處是否買受五豐公司之土地作為修理場時，即有利益衝突，而應自行迴避；而杜鎮川曾擔任基隆市議會議員及副議長，亦明知上開公職人員利益衝突迴避法之規定，其既因與許財利熟識並利用許財利擔任基隆市長之機會，告知許財利可將五豐公司部分土地出售給公車處牟利，其當亦知有此利益衝突之問題，惟其竟基於幫助許財利對於職務上監督之事項，明知違背法律及法律授權之法規命令，而直接圖自己不法利益，因而獲得利益之犯意，配合聯繫許財利與五豐公司全部股東辦理各項股權移轉事宜。而許財利依前開法令，明知機關指定地區採購房地產固得採限制性招標，然應依前開作業辦法辦理公開徵求程序，不得事先指定「地點」向某特定廠商採購，且不得於開標前洩漏底價，卻仍邀集知悉其上開違法情節之友人林正明（業經原審判處有期徒刑2年、緩刑5年確定）與蔣錦華（業經本院更一審判處有期徒刑2年、緩刑5年確定），共同基於犯對監督事物不法圖利罪之犯意聯絡，約定合資購買五豐公司全部股權及土地，且共謀將其中坡度陡峭不易轉手開發之土地，先售予公車處，方法係由許財利依其職權對不知情之公車處人員監督、施壓，而決定採購五豐公司部分土地，俾利藉此取得購地款之不法利益，嗣再利用變更都市計畫之方式，將五豐公司土地中在都市計畫使用分區裡屬於乙種工業用地部分，變更地目為中密度開發之住宅區，以此方式提高土地價值後再轉手牟取暴利。嗣杜鎮川知悉許財利邀集林正明、蔣錦華合資而欲以上開方式牟取不法利益後，仍基於幫助許財利等3 人圖不法利益之犯意，配合協助許財利等3 人取得五豐公司全部股份及土地，並掩護其與五豐公司之買賣契約已由許財利等3 人承擔之實情，並負責說明土地之可利用狀況，使公車處承辦人員受瞞蔽不知有利益衝突之情事，並使許財利等人能順利將五豐公司部分土地出售予公車處，其等所為行為如下：
㈠、杜鎮川於92年3月6日，配合許財利、林正明、蔣錦華共同前往台北市○○○路○段○號7樓之2 「永然聯合法律事務所」，由杜鎮川以買受名義人與不知情之五豐公司負責人李元山簽訂土地買賣契約書，買賣標的即為上述A 地，買賣價金為3000萬元，另1700萬元土地增值稅，約定由買方即杜鎮川負擔，並由林正明簽發面額共計3000萬元之支票交付李元山收執，許財利則取得李元山交出之土地所有權狀、林正明私章及身分證影本加以保管。訂約完成後翌日（即92年3月7日），許財利即匯款1300萬元至林正明之銀行帳戶（其中1000萬元做為購地款，另300 萬元則係清償先前向林正明所借之另筆款項），蔣錦華則於92年3月17日匯款300萬元計2 次、92年4月17日匯款300萬元1 次至林正明之銀行帳戶（蔣錦華共計出資900萬元）。嗣杜鎮川再配合於92年3月10日出面與李元山等全體股東簽訂股份轉讓補充協議書（下稱第二份補充協議書），約定提高轉讓金為1億157萬6 千元，尾款給付期限延展至92年7月1日，不再加計遲延息，扣除杜鎮川已付之1000萬元頭期款、遲延利息900萬元外，尚餘尾款8257萬6千元（其中3000萬元以已付之A地價款抵付，故餘尾款5257萬6千元），A地因而於92年3月21日由許財利指示移轉登記至林正明名下。後公車處於92年3月27 日辦理招標，因無人應標而流標，嗣於92年4月11日辦理第2度招標時，林正明、蔣錦華乃依許財利指示，由土地登記名義人林正明以上述A 地前往投標，經資格審查合格，惟因現場會勘發現土地條件不符，遂決議評定不予決標，公車處承辦人並簽請於92年5月1日17時辦理廢標事宜。許財利得知上情後，竟於廢標前之當日15時30分許，通知公車處長黃軒耀、行政室主任侯鎮台、工程司黃柳宗及杜鎮川等人前往市長辦公室，怒斥公車處辦事不力，並斥責公車處人員不應對用地需求設定寬、深等限制，杜鎮川乃配合許財利，以土地所有人身分出面說明土地可用狀況，並表示願配合整合相關土地後再出售予公車處，許財利乃裁示將採購案移由國宅局局長陸文毅接辦。
㈡、許財利為順利取得五豐公司全部股權，以取得五豐公司全部土地，俾合併、分割出符合條件之土地出售予公車處，遂於92年6 月間分別向他人調借籌足購買五豐公司全部股權之尾款5257萬6千元，且於92年6月24日，再由杜鎮川出面與李元山等全體股東簽訂股份轉讓補充協議書（下稱第三份補充協議書），將上開剩餘款項支付予李元山，並取得五豐公司股份轉讓所需相關證件，杜鎮川配合協助許財利、林正明、蔣錦華等人取得五豐公司所有股權後，許財利遂於92年7月25日將五豐公司董事長變更為林正明，另將董事變更為其子媳張愷容、長女許旟之、監察人變更為其胞弟許榮宗。復由林正明以五豐公司負責人名義，於92年7月28 日從五豐公司所有之部分土地分割出基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號、面積合計4336平方公尺之土地（以下簡稱B 地），由國宅局以限制性招標方式與林正明議價就B地以8798萬560
0 元決標，嗣經監標之基隆市政府政風室人員以本次招標未經公告程序及招標標的業已變更，適用限制性招標之採購程序有違法之虞為由簽註意見，國宅局乃於92年8月18 日宣布廢標並辦理重新招標。
㈢、許財利、林正明、蔣錦華等人見無法順利得標，猶承前揭不法圖利之犯意，於92年7月30 日，由許財利指示將上開先以林正明名義購買之A地與五豐公司所有之B地辦理合併為同地段547號土地，再於92年8月15日將之分割為547及547-3地號土地，並預備將面積4341平方公尺之547-3 地號土地（以下簡稱C 地）作為指定出售予公車處之土地。陸文毅遂依許財利之指示於92年8月間辦理公開徵求前，違反政府採購法第34條第2項「機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價」之規定，先與林正明、蔣錦華等人商議，雙方同意以8499萬6780元作為採購價格，並以之作為底價，於同年9月4日，形式上以限制性招標方式招標，林正明、蔣錦華則依許財利指示，由林正明代表五豐公司以名下之C地前往投標，並以8499萬678
0 元得標，且於同日會同市府審查委員會勘現場，並評選通過，使公車處決定採購C地，約定採購款總計8499萬6780 元。基隆市政府於92年9月5日與林正明簽訂買賣契約，旋依約於同年月9日將第1期購地款2549萬9034元匯入林正明所申設之臺灣銀行基隆分行帳號00000000000 號帳戶，許財利確認購地款匯入後，即要求林正明於翌日將其中1000萬元轉帳至許財利設於基隆市第二信用合作社七堵分社帳號0000000000
0 號帳戶內，並要求林正明簽發以基隆市第二信用合作社為付款人、票號為RA0000000號、面額1000 萬元之無記名支票交予許財利兌領，餘款則由林正明清償許財利先前向他人所調借之款項。嗣於92年9月24日林正明將C地所有權辦妥移轉登記後，基隆市政府即依約將第2期購地款2549萬9034 元匯入林正明上開帳戶，許財利確認此款匯入後，亦立刻要求林正明簽發票號RA0000000號，面額1000 萬元之無記名支票供其花用，餘款則由林正明分得1200萬元，另300 萬元匯入蔣錦華設於華南銀行基隆分行、帳號000000000000號之帳戶。
許財利、林正明、蔣錦華因此從其等與公車處違法買賣交易取得之8499萬6780元不法債權中，實際已領得5099萬8068元，扣除許財利等三人取得C 地已支出之成本、費用後，所餘3790萬2671元即為其等不法之利益。
五、嗣因基隆市議會發覺上開交易存有弊端而要求解約退款，許財利見議會反對甚烈，遂決意先解約返還購地款平息爭議，待公車處返還上開土地後，再令林正明、蔣錦華等人退股。許財利於93年12月14日，以臺灣銀行基隆分行票號FA0000000號、面額1700萬元及票號FA0000000號、面額1800萬元，共計3500萬元支票作為林正明之退股金，於94年1月5日以五豐公司掛名董監事許旟之、張愷容、許榮宗等人名義與林正明簽訂退股協議書，雙方約定由許財利（利用許旟之等人名義）支付林正明退股金3500萬元，並代為返還公車處已給付之購地款5099萬8068元，林正明則應與公車處解約，將公車處返還之土地及五豐公司股權移交予許財利指定之人，蔣錦華部分投資款則另由許財利（利用許旟之等人名義）負責清償。許財利依約將上開退股金支票交予林正明後，再於94年3月23日，自其所使用以許旟之名義在台灣銀行基隆分行申設之帳戶匯還5099萬8068元至公車處帳戶，作為購地解約款，並解除購地契約，復將五豐公司負責人更名為其子許志華。
六、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告杜鎮川及其辯護人於本院爭執同案被告許財利於法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調查站）及檢察官偵查中之陳述，為審判外之陳述，無證據能力；另爭執證人李元山、蔡祥堂、簡甄畇於偵查中之陳述，以及卷內之坵狀圖（第274號偵卷四第14 頁），亦屬審判外之陳述，均無證據能力，惟上開證據均應有證據能力，茲分述如下：
㈠、按被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查本件同案被告許財利已於96年2月19日死亡，經本院以95 年度矚上訴字第8號判決公訴不受理確定在案。而觀諸同案被告許財利於95年1月3日接受基隆市調查站詢問前，先經承辦檢察官告知該案係有關公車處購地案問題，同案被告許財利可能涉犯瀆職罪，欲請調查局人員先行詢問，經同案被告許財利表示欲待律師到庭始接受詢問，基隆市調查站人員即等待同案被告許財利委任之詹振寧律師到場後，告知同案被告許財利所涉罪名後由律師陪同應訊，過程中同案被告許財利對所詢問題均為連續詳細之陳述，詢問人員亦有提供相關扣案函文及契約書等物證供同案被告許財利詳閱後再予作答，有各該筆錄存卷可查（他字第526號卷第70、248-257頁），嗣調查局詢問完畢後，同案被告許財利隨即接受檢察官偵訊，於偵訊過程中同案被告許財利亦連續陳述，全未提及於調查局詢問過程中有何非出於自由意願所述之情形（同上他字卷第271-277 頁），足見其所為陳述應係出於自由意志所為，並非經不正方法取得；而同案被告許財利嗣後於原審審判中之供述雖有部分與調查局所述不符，然該部分同案被告許財利仍係以被告身份應訊，並非以證人身份就被告杜鎮川所涉犯罪部分作證，而以具結方式擔保其所述之可信性，此部分即無於審理時所言之憑信性較高之問題，況同案被告許財利於基隆市調查站之陳述，依當時之客觀外在環境與條件觀察，並無不當取供之情事，且離案發時較近，對於案發情節之記憶應較清楚且未受他人影響，自具有可信之特別情況，而上開陳述攸關被告杜鎮川是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，是同案被告許財利於基隆市調查站之陳述，自得作為證據。
㈡、再按具有共犯關係之共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。若未以證人身份具結，固不合於刑事訴訟法第159條之1第2 項之情形，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查時所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院103年度台上字第649號、102 年度台上字第3990號判決參照）。參諸同案被告許財利前於95年1月4日接受偵訊時雖未具結，然當時檢察官尚未將被告杜鎮川列為嫌疑人，有該案簽呈存卷可參（第526 號他字卷卷面及第1 頁），而依同案被告許財利當日之偵訊內容，亦無法明顯看出同案被告許財利有指射被告杜鎮川係屬共犯或幫助犯之情（同上他字卷第271-277 頁，內容詳後述），可徵檢察官並非蓄意不將同案被告許財利轉換為證人身份，而命其具結作證；再同案被告許財利嗣後又已死亡，而如前述，本案已無從再行傳喚其到庭以證人身分到庭接受交互詰問，再同案被告許財利前述95年1月4日之偵訊筆錄，係接續上述調查局筆錄所為，其接受檢察官訊問時亦有委任之詹振寧律師全程陪同在場，過程中同案被告許財利對所詢問題均為連續詳細之陳述，參酌同上理由，可認同案被告許財利接受前開偵訊時，依當時之客觀外在環境與條件觀察，具有可信之特別情況，且為本案認定事實必要使用之證據，故依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定之同一法理，應認有證據能力。
㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。本案證人李元山於95年4月17日、證人蔡祥堂於95年1月10日，以及證人簡甄畇於95年5月16日接受偵訊時，均已具結在卷（第274號偵卷四第118-121頁、第274號偵卷一第123-126頁、第274號偵卷五第160-164頁），各該次訊問從形式上觀察，亦無以不當方式訊問、取供而有顯不可信之情況，被告杜鎮川復未舉證釋明上述各次訊問有何程序不當致其等證詞顯不可信之情形；再參酌證人蔡祥堂、簡甄畇業經本院更二審時傳喚進行交互詰問，給予被告杜鎮川對質、詰問之機會（本院更二審卷第179-
180、225-228頁），其證據調查程序業已完足；至證人李元山則因法院依法傳喚、拘提無著，業已所在不明（本院更二審卷第210-213 頁），始未進行交互詰問，故上述證據亦應均得作為本案之證據。
㈣、書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之（最高法院98年台上字第7301號判決意旨參照）。查本案卷內所存之「坵狀圖」，係由證人侯鎮臺即案發時公車處行政室主任於95年3月9日至檢察官面前具結作證時所提出（第274號偵卷四第14、16-18頁），觀諸該「坵狀圖」係就地形地貌坡度等依比例所為之繪製評估，性質上應屬物證；再參酌證人侯鎮臺於調查局時即證稱：92年5月1日15時30分在許財利市長辦公室談話錄音譯文第6頁後半部及第7頁提到的坵塊圖（即坵狀圖），這坵塊圖可以顯示基地坡度，這坵狀圖是我在92年4 月11日招標資格審查通過後，為了4月29 日評審小組實地勘察使用，所以請義一路一位周建築師繪製等語明確（第274 號偵卷四第2頁背面）；此部分核與該日錄音譯文顯示：
侯鎮臺稱：「這是找人給我們畫的算的，超過55、60幾（指坡度）這幾塊的、58。」。
許財利稱：「這是誰做的。」。
侯鎮臺稱：「找建築師做的，有超過50的部分，要看坵塊圖才看得出」。
....許財利稱：「建築師公會審查通過後，就可以因地制宜，王
永慶投資已經可以40、50幾整片都行了。」...杜鎮川稱：「局長（指國宅局陸文毅），我是杜卻，市長要跟你說。」。
等情相符（第274號偵卷四第6頁背面-第7頁，同市調卷第26-31頁），足見該「坵狀圖」確於其等於92年5月1 日在市長辦公室討論時即已存在，而被告杜鎮川於95年3月17 日調查局中供稱：92年5月1日在許財利辦公室，我記得是去市政府說明土地深度、寬度及坡度問題等語（第274 號偵卷四第71頁背面）；於本院更二審時復供稱該市調卷第26-31 頁之譯文所載內容無誤（本院更二審卷第348 頁），亦徵證人侯鎮臺所言非虛。是上開「坵狀圖」既為建築師所製作，應屬刑事訴訟法第159 條之4第2款所指「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄或證明文書」，而有證據能力。況參酌同案被告許財利與被告杜鎮川等人於歷次偵、審時均未否認曾見過該「坵狀圖」，亦未爭執其證據能力，是該「坵狀圖」確於其等討論本案時存在乙節，已屬無疑，自可作為物證而有證據能力。
㈤、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告杜鎮川及其辯護人等於本院審理時對該等證據均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159條之5及第158條之4反面解釋，認各該證據均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告杜鎮川固承認伊曾任3 屆基隆市市議員，其中1 任並擔任副議長，而與時任議長之許財利認識，嗣許財利復擔任第14屆與15屆基隆市市長。伊於90年9月3日與五豐公司負責人李元山等全體股東簽訂股份轉讓契約書，以9020萬元之代價，購買五豐公司全部股權及該公司名下之全部土地與建物，並已支付頭期款1000萬元，惟因無力支付尾款，乃於91年8月30 日與五豐公司簽訂第一份補充協議書，並先給付遲延利息900萬元，嗣伊曾於91年9月間與公車處人員就前開土地進行會勘，評估是否適用於興建公車處修理場案，後與李元山商議後自五豐公司全部土地分割出A 地，之後仍因無法籌足尾款，乃轉由許財利、林正明、蔣錦華等三人接手承買五豐公司全部股權及名下土地，伊有配合再與李元山及五豐公司全體股東等再簽訂92年3月6日契約、第二份補充協議書及第三份補充協議書等事宜，並曾於92年5月1日與許財利及公車處處長黃軒耀、行政室主任侯鎮臺、工程司黃柳宗等人在市長辦公室討論公車處修理場標案事宜等事實，惟矢口否認有何幫助不法圖利之犯行，辯稱：伊因資金不足，且為避免不斷支付李元山利息及平白損失已給付之價金，故決定將五豐公司股份及土地等權利全部讓與他人，期能獲得佣金，以減少損失，乃將此事告知許財利，請其代為尋覓有意接手之人，而許財利、林正明與蔣錦華等三人願完全承擔伊與李元山及五豐公司全部股東原所議定之交易條件，故由伊擔任簽約名義人，分別於前述時地簽訂各份土地買賣契約及補充協議書，然自92年3 月起，許財利等三人已概括承擔原買賣契約之權利義務關係，伊對五豐公司之股份及土地已無任何權利可資主張，縱伊曾於92年5月1日至市長辦公室參與前揭討論，然該次討論完全係針對A地，而A地嗣後業經廢標，B地亦經廢標，最後決標之土地係屬C地，起訴的事實僅限於C地，伊未參與C地任何分割、投標、集資購買及分配價款之各項行為，且許財利曾表示相關土地要賣2億3千多萬元，也曾找其他買主，可見許財利並沒有一定要將土地賣給基隆市政府，伊主觀上亦不知許財利要將上開土地賣給基隆市政府，而知悉許財利有違背職務之圖利行為，是伊與許財利等三人並無任何圖利之犯意聯絡、行為分擔，亦無幫助其等圖利之犯意或行為云云。
二、經查：
㈠、被告杜鎮川供承伊曾擔任過3屆基隆市議會議員，其中1屆並擔任副議長，而與當時擔任議長之許財利熟識，嗣許財利自90年12月20日起迄96年2月19 日死亡時止，擔任基隆市第14屆及第15屆市長等語，核與同案被告許財利供述相符（第526號他字卷第228、248 頁背面）。被告杜鎮川復供稱伊與女友游惠媜於90年9月3日與五豐公司負責人李元山暨該公司全體股東簽訂股份轉讓契約，以9020萬元之價金，購買五豐公司全部股權及該公司名下之資產（含坐落基隆市○○路○段○○號廠房及基隆市○○區○○段546、547、548、555、555-
1、557等地號土地，即五豐公司全部土地），並支付1000萬元頭期款，尾款8020萬元及每月48萬元之利息應於91年8月31日給付；嗣伊無力給付尾款及利息，雙方乃於91年8月30日簽訂第一份轉讓補充協議書，約定8020萬元尾款給付期限延展至92年2月28日，伊並給付至該期限之遲延利息共計900萬元。嗣伊與五豐公司負責人李元山商議，於91年12月24日將五豐公司土地中先行分割出A 地，復於92年3月6日，伊與五豐公司負責人李元山就上開A 地簽立土地買賣契約，雙方議定以3000萬元價購，土地增值稅1700餘萬元由買方即被告杜鎮川負擔，雙方另於92年3月10 日簽訂第二份補充協議書，約定提高轉讓金為1億零157萬6 千元，尾款給付期限延展至92年7月1日，不再加計遲延息，扣除被告杜鎮川已付之1000萬元頭期款、遲延利息900萬元外，尚餘尾款8257萬6千元（其中3000萬以已付之A 地價款抵付，即餘尾款5257萬6千元），五豐公司旋將A 地移轉登記予被告杜鎮川指定之人林正明。又於92年6月24 日，被告杜鎮川與李元山等五豐公司全體股東簽訂第三份補充協議書，約定上開股權買賣尾款為8257萬6千元，除以上開A地買賣價款3000萬元抵付外，另付清尾款5257萬5 千元，嗣將五豐公司股份移轉予林正明及許財利之子媳張愷容、長女許旟之、胞弟許榮宗等4人，並於92年7月25日將五豐公司董事長變更登記為林正明，另將董事變更登記為張愷容、許旟之，監察人變更登記為許榮宗等情在卷（第526號他字卷第228頁背面-230頁、238-241 頁，原審卷二第147-150、154-159頁），核與證人李元山於偵訊時具結證述之情節相符（第274號偵卷四第118-121頁），此外，復有90年9月3日股份轉讓契約書、91年8月30日、92年3月10日、92年6月24日3份股份轉讓補充協議書、92年3月6日土地買賣契約書暨契約後附之相關股東名簿、票據影本、五豐公司變更登記表暨董事、監察人名單，以及五豐公司全部土地所有權狀、土地登記申請書等件在卷可稽（第274號偵卷三第26-36、77-81頁，第526號他字卷第33-37頁，274號偵卷四第122-157頁，市調卷第35-76、89-91 頁），復經本院更二審調取五豐公司登記案卷核對屬實（影印卷外放），此部分事實首堪認定無誤。
㈡、被告杜鎮川明知同案被告許財利於案發時為基隆市長，對於該市公車處興建修車場案之採購依法應予利益迴避，惟其於92年3月後明知同案被告許財利等3人已為五豐公司全部土地之實際所有權人，仍配合幫助隱瞞此事，而由同案被告許財利藉其職權不法施壓公車處購買五豐公司部分土地以圖利乙節，業據被告杜鎮川於調查局及偵、審中分別供承：伊於91年8月份左右得知公車處購地案，預算金額大約1億，伊就積極找處長黃軒耀會堪五豐公司之土地。於91年9月25 日公車處會勘後，伊即拜訪基隆市市長許財利，告以伊與五豐公司簽訂買賣合約，該公司土地公告現值便宜，可以將五豐公司土地後段分割為方正之土地，也不影響其他土地之利用，希望公車處能購買這塊土地，以作為公車修理廠使用，許財利即答應交給有關單位人員研究辦理，基隆市政府91年10月29日基府財務壹字第0000000000號函及其附件所指定區域即是伊建議許財利購買之區域。伊與李元山商議，乃於91年12月24日將五豐公司分割出A地，以符合公車處之需求。伊用總預算扣除興建廠房的1500萬元後，推斷購地預算是8500萬元，再以公告地價加4成計算，算出1313 坪可以符合公車處預算，分割土地就是為了符合公車處需求讓他們採購。嗣伊因資金不足，無力如期給付尾款，伊認為許財利認識很多金主，又有許多朋友，有機會賣出五豐公司之土地，遂於92年2月間請許財利承接伊與五豐公司之股權及土地買賣關係，可用伊給付之頭期款1000萬元抵付價金。許財利知道伊買五豐公司之股權，係要用五豐公司部分土地出售給公車處，許財利承接後，將五豐公司部分土地出售給公車處也是選項之一，許財利遂找林正明等人合夥概括承受伊與李元山等全體股東原先所議定之交易條件。伊明知許財利購買五豐公司之土地，再轉售給公車處乃屬違法，仍擔任簽約名義人，於92年3月6日簽訂A 地買賣契約書，至永然聯合法律事務所簽約時許財利、林正明、蔣錦華均有在場，簽約後許財利曾口頭對伊告知，待土地處理完畢，將會與伊作合理結算，言下之意是不會讓伊虧損太多錢，伊亦自認與許財利有20年交情，並持有五豐公司股份轉讓契約書，可作日後憑證，乃依許財利之指示將A地登記在林正明名下。伊於92年3月6 日即將五豐公司所有資料交給許財利。嗣許財利等人以A 地投標，因不符公車處需求而廢標，許財利基於市長身分不方便說明其為土地實際所有人，乃於92年5月1日找伊到市長辦公室跟公車處等單位解釋五豐公司土地地形、地物、坡度、位置、建築線等情形，伊基於協助許財利之立場到場說明，伊不能在公部門說明該筆土地是屬許財利所有，伊當然知道市長買土地賣給公車處這是違背法令... ，伊仍自稱為土地所有人，只要許財利叫伊幫忙，伊就會協助，伊想獲取一些佣金，...伊有於92年3月10日、同年6月24日，以買受名義人，與李元山簽訂第二份、第三份補充協議書，使許財利等人取得五豐公司全部股權及土地等語詳盡（第526號他字卷第229頁，第274號偵卷四第77-79、70-73頁，本院更二審卷第345頁背面-349頁）。
㈢、被告杜鎮川上開供述，核與同案被告許財利於調查站及偵、審中陳稱：其擔任基隆市議會議長時，被告杜鎮川擔任基隆市議會副議長，嗣其自90年12月起擔任基隆市市長，任職基隆市第14屆及第15屆市長。被告杜鎮川對其表示他和五豐公司簽約購買土地，有意轉賣給公車處，並在地籍圖標註黃色部分土地，其認為可行，才批示要以地籍圖上圈註黃色部分作為基地，不得任意變更，而發文公車處，後來被告杜鎮川無法依約付尾款給五豐公司，向其表示他向五豐公司購買之土地可以賣給公車處，其也認為該土地以公告現值加四成再外加增值稅還值得買，乃找林正明，林正明又找蔣錦華來投資購買土地，其向林正明說這筆投資有利可圖，因為被告杜鎮川向五豐公司買的很便宜，且符合公車處之需要，後來公車處不要A 地，但是被告杜鎮川說要把五豐公司全部股權拿下來，才能買到其他土地，所以其才拜託太太簡甄畇籌錢買下五豐公司全部股權，並且分割C 地出售給公車處等語相符（第526 號他字卷第249-250、271、272頁，原審卷一第277頁）。再證人即公車處處長黃軒耀於偵查及原審時證稱：被告杜鎮川主動詢問公車處購地案之相關資料，並表示五豐公司有部分土地適合公車處使用，其遂請公車處人員黃柳宗、余玉堅、侯鎮臺去看等語明確（第526號他字卷第350頁，原審卷一第386-387、394-395、399 頁）。又證人即公車處行政室主任侯鎮臺於偵查中證述：90年間公車處有要找興建修理廠的用地，91年有編了1 億的預算，後來處長黃軒耀有帶我們去看一塊五豐公司廠房的地，那是在91年9月25 日正式會勘前一週左右，該次被告杜鎮川有在場並全程介紹土地，後來基隆市政府91年10月29日基府財務壹字第0000000000號函所附地籍圖畫黃線部分不能用，因建築師畫坡度圖我們才發現根本坡度很大，不能使用，... 92年1、2月間，我正在準備辦理招標的資料，黃軒耀有一天叫我帶招標資料至財政局長呂瑞田辦公室，當時有被告杜鎮川等人在現場，他們叫我把招標資料給杜鎮川看，他看我招標資料的底稿寫如為坡地要先整為平地，杜鎮川說太困難，要我改成坡地只要開發成可以蓋廠房... 因為杜鎮川一直來找我說，我覺得很累，向呂瑞田抱怨，他說杜鎮川只是介紹人... 我按照採購法規定在採購前要成立評審委員會，第一次公開招標流標，第二次就只有林正明用市府指定的地投標，評審委員先做資格審查，通過後就到現場看，發現土地坡度太高不能使用，92年4月29日就廢標了。...在用地需求條件中列入「土地如有建築物，得標廠商應負責拆除」，是因為會勘時就發現市長所指定的那塊山坡地內有涼亭及魚池，所以才列入該條件，會勘時杜鎮川一直介紹土地很適用，會勘回來後處長就教我簽辦買該地，本件應該是市長直接交辦的... 許市長上任前我們曾在六堵工業區看到一筆土地，該地地勢平坦，寬、縱深及價格都適合，但許市長上任後就推翻，只有看五豐公司的地，... 我們預算中並沒有開發坡地的經費，國宅局將「土地寬50米以上，深60米」、「土地上如有坡度應開發完成適合興建廠房」等條件刪除，並不符合公車處需求，是因為長官壓力才買該土地，且該地地界不方正，不適合公車進出，... 92年5月1日下午也就是第一次廢標後，在市長辦公室許財利指責公車處處理不當時，他責罵我們說那一塊地他很清楚，地很好坡度不會過高，我就跟市長說我不會辦，市長就請別的單位辦，被告杜鎮川在場向許財利表示五豐公司土地可以使用，那次我有錄音。...在第2次招標前討論土地規格時，被告杜鎮川在場修改招標資料，將原定規格寬55米，深65米，改成寬50米，深60米以上，... 我覺得不可思議，但當時長官都在，我也只能照他改的回去定規格等語詳盡（第526號他字卷第305-308頁，第274號偵卷二第110-113頁，第274號偵卷四第17-18頁）；再參酌證人即公車處人員余玉堅於偵查及原審時證述：黃耀軒向其表示被告杜鎮川有地，叫其去看，看了3、4次，只有91年9月25 日會勘那次做紀錄，斯時被告杜鎮川在現場，事後在準備招標資料時，被市政府及處長退過很多次公文，未說明退回原因，黃軒耀僅說要給被告杜鎮川方便，去五豐公司現場時有見過被告杜鎮川，被告杜鎮川引導其看五豐公司土地等語（第526號他字卷第328-333頁，原審卷一第381 頁）；均足見被告杜鎮川有協助同案被告許財利利用其監督事務之便，違法施壓公車處購買五豐公司土地之情。再證人即永然法律事務所律師黃斐旻於偵查中證稱：90年9月3日及92年3月6日，均是被告杜鎮川在永然法律事務所與五豐公司負責人李元山簽約等語（第526 號他字卷第290頁），亦與前述5份契約上均由被告杜鎮川以買受人名義與五豐公司簽約之情相符，有各該契約存卷可參，足見被告杜鎮川於五豐公司實際股權及全部土地由同案被告許財利等3 人承接後，為免同案被告許財利身為市長有利益衝突之違法情事曝光，乃繼續為同案被告許財利隱瞞上情，而出面與五豐公司簽約並於公家場合表示伊始為五豐公司上開土地之所有權人。再參以證人侯鎮臺所提出之92年5月1日會議錄音內容譯文顯示（市調卷第26-31 頁）：同案被告許財利於該日對公車處人員表示：「... 你們自己去找地，自己去買，我拜託人割一塊地給我們並繳了稅1千700萬元，又說人意見，我對人無交代，... 」、「裡面是他的土地，保護區部分加一點整地給他們，斜斜實實給他們，裡面是他的土地整到夠給他們就好了，保護區也是他的，... ，你們不給地主說明，什麼坡度，...我會去跟人拜託割一塊，...那一塊沒問題」、「都是他的地，整地整到夠給你們，這樣就圓滿了，還有其他意見嗎」... 等語；又對被告杜鎮川稱「人家跟你買，你應該給人自己去找一塊比較好，需要割時怎麼你替人割」、「他們執意地萬一太小，如果不夠斜斜多整一點給他們，保護區多整一些地給他們就好了」... 等語；並對證人陸文毅稱：「整後照公告地價扣兩成給他，整好照扣」等語；以及被告杜鎮川於該日參與討論時稱：「依地形圖說這邊是60.80.57.」、「這地寬57深度一邊60一邊82 」、「...依我們設計，最少整完後有8成，他們說只有300 多、500 是如何計算的，局長我跟你報告，外面道路及這個中間取前面可以用平的，整個區塊取下來就有500 坪了。」、「整個基地是自己的，我的保護區部分作給你們，整給你們」、「整好兩成給我」...等語；以及證人黃柳宗稱：「（深度）不夠，量不夠用比例尺量不夠」、「我們就是上網公開招標，這不是議價，是公開招標的。」、「另外土地坡度太高整地後可用地變很狹小，可能只剩100 坪」等語；證人侯鎮臺則稱：「整地整好後也要看適不適合用，如不適合用，也不行啊」、「車去修理要進去，最少車要能進去呀！」、「如果整地整好，也要經過山坡地、水土保持通過才可整。」、「因為我們去看過坡度很高，有的超過55度」、「這是找人給我們畫的算的，超過50、60幾這幾塊的，58」、「找建築師做的，有超過50部分，要看坵塊圖才看得出。」等語，可知被告杜鎮川於92年2 月底將其與五豐公司簽約之各項權利實際轉讓給同案被告許財利等3 人後，為協助掩飾同案被告許財利為上開土地實際所有權人之事，除配合各項簽約事宜外，更於A地遭廢標後於92年5月1 日，佯以五豐公司全部土地所有人之身分，到市長辦公室與公車處等相關承辦人員為上開討論，且其除繼續推銷A 地外，於公車處人員表示A 地條件不符需求時，猶一再配合同案被告許財利之詞，表示五豐公司其餘土地亦為其所有，其可配合整地整到夠交給公車處，足見其所參與協助之範圍，不僅限於A 地，其重點僅在隱瞞同案被告許財利為土地實際所有權人之身分，至於欲出售給公車處之土地，不論係A地、B地或C 地，只要係同案被告許財利所允諾之土地，被告杜鎮川均會配合同案被告許財利之意思表示其願整地出售。
㈣、同案被告許財利、蔣錦華、林正明等人合夥，先由許財利出資1000萬元、蔣錦華出資900萬元，餘由林正明出資，購買A地，並登記於林正明名下，而蔣錦華負責投開標，許財利負責利用監督市政府公務員之便施壓，因市長兼買賣雙方，所以本件投資穩賺不賠。嗣林正明與蔣錦華以A 地投標，經廢標後，許財利為順利取得五豐公司全部股權，以取得五豐公司全部土地，俾合併、分割土地出售予公車處，於92年6月24日付清上開股權買賣尾款5257萬6千元，而將五豐公司股份移轉登記予林正明及許財利之子媳張愷容、長女許旟之、胞弟許榮宗等四人。嗣依許財利之指示，五豐公司土地經數次合併，分割出B地、C地，由林正明與蔣錦華經多次投標、開標、流標、廢標等過程後，最後在92年9月4日以8499萬6780元得標，順利將五豐公司部分土地（C 地）賣給公車處，第一期款2549萬9034元，許財利分得2000萬元，第二期款2549萬9034元，許財利分得1000萬元，後因市議會質疑本件購地案，許財利要林正明與公車處解約，由許財利支付林正明退股金3500萬元，並代為返還基隆市公車處已給付之購地款5099萬8068元，蔣錦華部分投資款則另由許財利負責清償等情，業經同案被告林正明於偵查、原審及本院審理中證述：其與許財利、蔣錦華共同出資購買五豐公司土地，以其自己之名義擔任五豐公司董事長，其等欲將五豐公司之A 地賣給公車處，扣除本錢後，賺得3800萬元，再以這筆錢買五豐公司其餘之土地，賺取更大之利潤，最大之利潤是將五豐公司之部分土地賣給公車處後，其餘之土地，可經由都市計畫變更土地用途；其中A地3000萬元、土地增值稅1700 萬元、許財利出資1000萬元、蔣錦華出資900 萬元，其餘由其本人出資，蔣錦華負責投標、開標，有時也會去勘查地形，約定出資比例時，蔣錦華有在場，知悉本件購地細節，92年9月4日第
3 次去投標之價格也是陸文毅與蔣錦華在蔣錦華之辦公室研究出來的，在本件採購案期間，其與蔣錦華經常進出官邸，許財利有告知其與蔣錦華，公車處有購地預算，可將向五豐公司購買之土地賣給公車處，投標之文件、內容，都是蔣錦華處理；許財利負責市政府公務員，因市長兼具買賣雙方地位，所以本件投資穩賺不賠，其均聽從許財利之指示，每次勘查地形時，公車處人員均反應五豐公司土地不適合公車處使用，而整個投資、購地過程中，包括92年3月6日於永然法律事務所，均由被告杜鎮川與五豐公司負責人李元山簽約，被告杜鎮川曾介紹其等看五豐公司廠房，會勘時也在場，許財利向其與蔣錦華表示本件土地由被告杜鎮川所介紹，許財利不曾告訴其關於被告杜鎮川有出資1900萬元之事，其也未曾向蔡祥堂表示五豐公司土地是被告杜鎮川與許財利等人合資購買，在永然法律事務所簽約後，其本人之身分證、印章、簽約買受之土地所有權狀均交給許財利保管，嗣其本人與蔣錦華經多次投標、開標、流標、廢標等過程後，最後在92年9月4日以8499萬6780元得標，順利將五豐公司所屬之C 地賣給公車處，被告杜鎮川未參與C 地投標過程，得標金第一期款2549萬9034元，許財利分得2000萬元，第二期款2549萬9034元，許財利分得1000萬元，嗣因市議會質疑本件購地案，許財利要其與公車處解約，退股協議書上張愷容等人均是許財利的人頭，許財利支付其本人3500萬元退股金，支付公車處解約金5099萬8068元等情不諱（第526號他字卷第21-30頁，原審卷一第237-276頁，本院更二卷第171-177頁），核與同案被告蔣錦華於偵查、原審及本院上訴審中供述：林正明找其共同投資五豐公司土地，並帶其到市長官邸見許財利，許財利對其說籌錢來投資土地，可以賺錢，林正明說扣掉成本，利潤約3800萬元，其前後共出資900 萬元，本件運作都是許財利及林正明在處理，92年4月第1次投標，係其與林正明一起以A 地去投標，經廢標，後來又經二次投標，均是其與林正明前往投標，標單均由其書寫，94年1月5日其以隱名股東簽署林正明及許財利之退股協議書，伊取回投資中之300萬元，許財利曾口頭表示其所投資之600萬元，會支付其1000萬元，但許財利後來沒有支付等語相符（第526 號他字卷第212、215、218、220頁、第274號偵卷四第62-64頁，原審卷二第143頁，本院上訴審卷第178頁背面）；再同案被告許財利自承：其要求林正明解約後，曾向友人調借資金支付林正明退股金3500萬元，由秘書吳雅娜代購臺灣銀行支票支付，其並籌措解約金5099萬8068元由許旟之帳戶支付還給基隆市政府，本件採購案期間，五豐公司大小章、林正明印章都由其保管（第526號他字卷第253-256、274 頁）等情不諱。復有下列證人證述有關資金借貸流程、辦理本件土地事宜或充為五豐公司名義上董、監事等節，均出於許財利之調度或指示，足證同案被告許財利乃購買五豐公司股權、土地之實際股東之一：
①、證人即許財利之妻簡甄畇於本院更二審審理時證述：因被告
杜鎮川資金不足來找許財利幫忙，將購買五豐公司股權和土地之權利讓給許財利，由許財利來投資，許財利才邀林正明、蔣錦華來共同投資。其負責籌錢6000餘萬元來投資，關於本件投資，許財利與被告杜鎮川間有無任何約定，其不清楚，被告杜鎮川對於五豐公司之股權和土地均沒有任何權利存在，本件五豐公司之股權和土地迄今尚在其名下等語（本院更二審卷第226-228頁）。
②、證人劉連財於偵查中證述：許財利曾於92年6 月間向其借款1000萬元等語（第526號他字卷第51頁）。
③、證人即許財利鄰居高王玉英於調查局及偵查中證述：其因簡
甄畇向其調錢，遂於92年6月23日申請2000 萬元臺灣銀行支票給簡甄畇等語（第274號偵卷四第92、96頁）。
④、證人曹加藤於偵查中證述：許財利親自打電話向其借1000萬
元表示要購買五豐公司土地，其遂向陳玉斌借1000萬元給許財利等語（第526號他字卷第83-84頁）。
⑤、證人陳玉斌於偵查中證述：曹加藤說許財利要借錢買土地，
拿了許財利農民銀行支票（票號FAZ0000000號）來借款，遂於92年6月23日匯1000萬元給曹加藤，同年9月9日拿票號RA0000000號、面額1000萬元支票還錢等語（第526 號他字卷第63-64頁）。
⑥、證人即蔡清風、蔡榮義父子於偵查中均證述：蔡清風以蔡榮
義於92年6月23日申請之1000 萬元臺灣銀行支票，借給簡甄畇等語（第274號偵卷四第97、98頁）。
⑦、證人即會計師賴秀雄於偵查中證述：許財利委託其辦理購買
五豐公司土地後之股權轉讓、股東變更等事宜等語（第274號偵卷二第134、140-141頁）。
⑧、證人即代書周惠珠於偵查中證述：在永然法律事務所簽約時
，許財利、杜鎮川、林正明都有在場辦理，而五豐公司土地過戶給林正明、92年至94年間共4次辦理土地買賣、分割、合併、移轉等事宜，均為其所辦理，其係受其公公柯國興指示辦理，並去許財利那裡蓋章，其不清楚林正明及五豐公司之印章為何會放在杜鎮川那邊，93年12月14日蔡祥堂打電話叫其至市政府向市長秘書吳雅娜收取2張臺灣銀行支票共350
0 萬元，待林正明將五豐公司土地過戶給許財利之子許志華後，才將支票交給林正明作為退股金等語（第526 號他字卷第129-132頁）。
⑨、證人即代書柯國興於偵查中證述：其接獲許財利來電才再指
示周惠珠辦理，簽約時是許財利與林正明同來，後來因五豐公司要賣給公車處的土地不適合，需要較平坦的土地，其向許財利報告後，許財利才要其辦理合併分割，林正明及五豐公司的印章均在許財利官邸等語（第526號他字卷第133-135頁、第274號偵卷三第100頁）。
⑩、證人即基隆地政事務所技士蔡祥堂於偵查中及本院更二審審
理時證述：許財利親自指示其辦理五豐公司土地合併、分割事宜，C 地合併分割過程只有許財利、林正明與其接觸，其不清楚被告杜鎮川有無合夥本件投資案，退股協議書許財利有親自看過，協議書上乙方實際上是許財利，依協議書所示條件，許財利就是合夥購買售予公車處之土地所有人，其在許財利辦理五豐公司股權轉讓時，確定許財利就是五豐公司股東等語（第274號偵卷一第124-126頁，第274 號偵卷三第
102 頁，本院更二審卷第179、180頁）。
⑪、證人即許財利秘書吳雅娜於偵查中證稱：許旟之臺灣帳戶係
由許財利使用，帳戶及印章則由其保管，93年12月24日許旟之臺銀帳戶支票3500萬，許財利指示要交給林正明之女性委託人，94年3月23日由許旟之臺銀帳戶轉帳5099萬8068 元至公車處帳戶，是五豐公司出售土地給公車處之解約金，另辦公桌內有五豐公司變更登記表，是許財利交付，要其拿給蔡祥堂，是要把董事長由林正明變更為許志華，許志華拿257萬600 元現金，要其開臺灣銀行支票把錢匯到五豐公司等語（第526號他字卷第194-196頁，第274號偵卷五第166-167、
16 9頁）。
⑫、證人即許財利之女許旟之於偵查中證稱：雖其在臺灣銀行有
開戶，然存摺及印章均交給許財利秘書吳雅娜，其並不了解帳戶內資金使用情形，許財利拿其身分證、印章，將之登記為五豐公司董事，惟其未參與經營，不清楚五豐公司營運情形等語（第526號他字卷第93至96頁）。
⑬、證人即許財利之子媳張愷容及許財利之弟許榮宗於偵查中均
證稱：其等並未實際入股五豐公司，不清楚五豐公司現況，有關登記其等為五豐公司董事、監察人之事，均是簡甄畇處理等語（第274號偵卷四第34頁、第35頁）。
⑭、證人即國宅局局長陸文毅於偵查及原審證述：因本次購地案
，其才經由許財利介紹而認識蔣錦華與林正明，奉市長許財利指示勘查公車處用地時，林正明、蔣錦華均在場，92年6月25日議價會議通知等公函是請蔣錦華代轉給林正明，92年5月10 日至市長官邸，許財利指示買五豐公司大門右側土地時，蔣錦華、林正明均在場，隔數日即5 月中旬再到官邸時，蔣錦華仍在場，92年9月4日所定底價8499萬6780元，是在92年8月間準備上網公開招標期間與林正明、蔣錦華協商2、
3 次出來的價格，當時林正明只願降一點，其就依照公告現值加4 成再低一點訂出底價等語（第526號他字卷第378-381頁，第274 號偵卷二第17-22、151-154 頁，原審卷一第296、303、307、311頁）。
⑮、綜觀上開共同被告及證人所述，再參以如附表編號1至8所示
書證，可知購買五豐公司股權之資金取得與流向，以及五豐公司相關土地與股權變更事宜、五豐公司將C 地賣給公車處及解約後匯款流向等事宜，均係由同案被告許財利主導，分別透過親友、並指示其秘書、認識之代書與會計師辦理完成，足證同案被告許財利與蔣錦華、林正明是合夥關係，其等取得五豐公司所有之土地後，利用同案被告許財利監督公車處購地業務之職權，售出其中C 地予公車處藉此圖利，殊為明確。
㈤、被告杜鎮川固辯稱：本件簽約買賣到履約完成是在92年2月28日之前，92年3月1 日找林正明等人接手以後，雖以伊名義出面，但款項、條件洽商都不是伊處理，92年3月1日以後伊已不再涉及本案云云，然被告杜鎮川於將五豐公司股權實際轉讓給同案被告許財利等3人後，為幫助同案被告許財利等3人將五豐公司部分土地繼續違法出售予公車處以牟利，遂於92年3月1日後仍繼續於後續各次簽約時以其名義出面至律師事務所簽約，並於A地廢標後之92年5月1 日猶以五豐公司相關土地所有人之身分到場說明，以掩飾同案被告許財利已為上開土地實際所有人之情，並欲幫助同案被告許財利將不論為A地、B地或C 地之五豐公司相關土地（尤欲優先將保留區土地整地後售予公車處）順利出售予公車處，而被告杜鎮川復自承其配合為上開行為係為獲取佣金並減少其投資損失等節，業據本院一一說明如前，是被告杜鎮川此部分辯解，自不足採。至證人許金祥於本院前審時固曾證稱：我有去市政府找過許財利，他說那塊地是工業用地，我說工業用地就沒有什麼用... ，有次碰到杜鎮川，他說五豐公司的地如果有人要的話介紹一下，隔一兩個月後，大約是92年2、3月間其找杜鎮川時，杜鎮川表示那塊地他已經沒有參與，要去找市長許財利等語（本院更二審卷第177-178 頁背面），所述恰與本案案發過程係被告杜鎮川原欲取得五豐公司全部土地以轉售獲利，嗣因資金籌措不足，乃欲找他人共同投資或轉手，後許金祥於92年2、3月間詢問此事時，因被告杜鎮川已覓得接手對象即同案被告許財利等人，故轉知許金祥可找市長許財利洽詢，又因五豐公司土地可區分為兩大部分，即保護區土地與工業用地，而同案被告許財利原預謀除部分工業用地外，擬優先將大部分之保護區土地藉其職務監督之便施壓由公車處買受，方就五豐公司剩餘工業用地部分詢問許金祥有無購買意願等情相符，而此亦可從前述證人林正明證述、五豐公司土地登記資料、92年5月1日市長辦公室錄音內容及上揭公車處購地案等相關證據獲得佐證，故被告杜鎮川辯稱同案被告許財利亦有可能將相關土地出售給他人，伊從92年
3 月後已完全退出五豐公司股權案，自無共同或幫助同案被告許財利圖利之犯意及行為云云，亦無足採。
㈥、同案被告許財利雖曾陳稱：其介紹林正明投資被告杜鎮川與五豐公司之股權買賣，並借錢給被告杜鎮川去履行股權買賣契約云云（第526號他字卷第251-252、271-276 頁，原審卷一第277 頁），然此與證人簡甄畇於偵查中及本院更二審時證述之情節不同（第526號字卷第159-160頁，本院更二審卷第227、228頁），亦與證人林正明於原審時證稱：許財利說是其等三人（許財利、林正明、蔣錦華）大家一起來賺錢，被告杜鎮川在本件擔任仲介之角色等節不符（原審卷一第25
4、255、262、266頁）。更與前揭證人即許財利秘書吳雅娜、證人周惠珠即許財利指定之代書等人證述之五豐公司股權變動、集資情形、C 地賣給公車處之得款及解約後匯款流向與退股協議等節不合，是同案被告許財利此部分說詞應不可採。至證人蔡祥堂雖於偵查中具結證稱：「五豐公司土地是杜鎮川、林正明、許財利、蔣錦華四人合資購買的，這是林正明告訴我的，是在許財利指示我辦理五豐公司土地合併、分割時告訴我的。」等語（第274號偵卷一第126頁），然此為證人林正明所否認（本院更二審卷第171 頁背面），且證人蔡祥堂嗣後之證詞已說明其後來從退股協議書之內容知悉許財利就是該土地之實際所有權人等語，已如前述；再參諸證人蔡祥堂於案發時既為地政事務所測量課課長，具有公務員身份，同案被告許財利等人於購地案尚未遭市議會質疑違法之前，為免證人蔡祥堂發現該公車處採購案係由市長許財利自為買賣雙方，而有利益衝突之違法情節，則諉稱市長許財利非五豐公司土地所有權人，此亦與常情吻合，尚不得執此為不利於被告杜鎮川之認定。
三、按利益迴避法已自89年7月12日開始公布施行，該法第9條並明文規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」；再按，機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，政府採購法第34條第2項亦定有明文；本案發生時上開法案已分別施行2至4年餘，而被告杜鎮川歷任過3屆基隆市議員，並曾擔任副議長，依法亦為需申報財產之人，同案被告許財利則身為基隆市市長，其等對上開規定自無從諉為不知。且由其等上述刻意隱瞞同案被告許財利方為五豐公司土地之實際所有權人之情形，以及被告杜鎮川自承其當然知悉許財利身為基隆市長，卻將上開土地賣給公車處係屬違法行為等情觀之，益徵其等明確知悉上開販賣土地行為係屬違法。又民選縣（市）長綜理縣（市）政，依法享有統轄代表權、組織權、人事任免權、財政權、法規權及重要委員會之主導權，並負有兌現政見之承諾，則所轄各局（處、室）政務莫不與其縣（市）長職務有關連性，雖非親自掌理之事務，依其身分地位自足以形成一定程度實質上之影響力。故同案被告許財利於辦理上開公車處修理場案時，不但未依利益衝突迴避法規定迴避，復利用其職權施壓承辦單位，違反政府採購法有關開標之規定，因此將其與知情之同案被告林正明、蔣錦華3 人實際所有之C 地販售予公車處，因而獲得土地價金之利益，其違背之法令與圖得利益之間，自具有直接之關聯性。是同案被告許財利、林正明、蔣錦華共同明知違背法律之規定，仍由許財利以其職權積極圖取自己不法利益之行為，洵堪認定。
四、按刑法關於正犯及幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。查92年3 月以前固由被告杜鎮川與五豐公司全體股東簽約，被告杜鎮川並欲以其取得之A 地售予公車處以圖利，惟此部分因不符公車處招標條件而廢標，已如前述，而貪污治罪條例第6條之規定係屬實害犯，故被告杜鎮川就A地部分前半段所為，尚非圖利罪之正犯；而其於92年3 月後雖將五豐公司股權及全部土地轉由同案被告許財利、林正明、蔣錦華等3 人承接，而無從自販售土地予公車處部分直接獲利，但其明知同案被告許財利就五豐公司土地出售予公車處部分（不論係A地、B地或C地），違反利益迴避並有不當施壓承辦人員之違法情事，卻為圖從中獲取仲介佣金及避免自己原先給付之價金及遲延利息遭受損失，仍基於幫助同案被告許財利等3 人圖利之意思，於92年3月後陸續於92年3月2日、92年3月10日、92年6月24 日多次以契約當事人身份，擔任五豐公司股權移轉契約之買受人，繼續配合為各項簽約移轉行為，並偽以本件土地所有人名義，出面向公車處等單位解釋五豐公司土地地形、地物、坡度、位置、建築線等情形，掩飾同案被告許財利為土地實際共有人之實情，而使同案被告許財利等3人終能順利以C地得標，並取得部分價金，縱被告杜鎮川在C地投標階段並未有何參與投標或指示合併、分割土地之參與構成要件行為，然其所為當係施以同案被告許財利等3 人助力，使其等遂行圖利犯行之幫助行為。
五、按貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院102年度第3次刑庭會議決議參照）。查：
㈠、本件基隆市政府於92年9月5日與同案被告林正明代表之五豐公司就C 地以8499萬6780元簽訂買賣契約後，基隆市政府旋依約於92年9月9日將第1期購地款2549萬9034 元匯入同案被告林正明所申設之臺灣銀行基隆分行帳戶，嗣92年9月24 日同案被告林正明將C 地所有權辦妥移轉登記後，基隆市政府再依約將第2期購地款2549萬9034 元匯入同案被告林正明上開帳戶之事實，業據同案被告林正明供述如前，並有卷附如附表11所示之書證可佐。而同案被告許財利確認前揭第1 期購地款已匯入同案被告林正明帳戶後，即要求同案被告林正明於翌日將購地款中1000萬元轉帳至其設於基隆市第二信用合作社七堵分社帳戶，另要求同案被告林正明簽發以基隆市第二信用合作社為付款人、票號RA0000000號、面額1000 萬元之無記名支票交予其兌領；嗣第2 期購地款匯入同案被告林正明帳戶後，同案被告許財利亦要求同案被告林正明簽發票號為RA0000000號，面額1000 萬元之無記名支票，同案被告林正明另將300 萬匯入同案被告蔣錦華所有華南銀行基隆分行帳戶等情，為同案被告許財利等三人所不爭執，復有如附表12所示之書證可佐。
㈡、至同案被告許財利等3人共同出售C地予公車處究竟獲得多少利益？參諸本院前審為查明C 地在案發期間之土地價值，特將本案土地送請鑑定，鑑定結果認為：於91年10月間及92年9月間C地土地價值佔同案被告許財利等三人購買之五豐公司全部土地價值28.95%，有環宇不動產估價師事務所不動產估價報告書（下稱估價報告書）存卷可參（矚上訴字第8 號卷卷二第128 頁及外放證物，見估價報告書第36頁、第37頁）。而被告許財利等3人於92年3月10日購買五豐公司全部股權含土地及建物之價格為1億157萬6 千元（即該價格除五豐公司全部土地外，尚有其上建物價值及該公司之股權），則以最有利於被告等人之成本方式計算，即將上開買受價金當作單純買受土地之價值計算（該買賣契約之主要價值亦為土地價值），則同案被告許財利等3人購買五豐公司土地中C地之成本價值應為2940萬6252元（1億零157萬6千元×28.95％＝2940萬6252元），嗣C地於92年9月4日以8499萬6780 元得標售出，扣除同案被告許財利等三人付出之前開C地購地款2940萬6252元，及1730萬零9元之土地增值稅（第526號他字卷第39頁）、34萬2848元之土地分割、合併、代書等費用（第526號他字卷第123頁）、4萬5000 元之委任永然聯合法律事務所律師費用（即同案被告許財利等3人參與後於92年3月10日所簽股份轉讓補充協議書部分，由買方支付之3 萬元，及92年6月24 日股份轉讓補充協議書部分，由買方支付之1萬5千元，見永然聯合法律事務所103年4月16日回函，本院卷第197-199頁）等購地成本，許財利等三人實際售出C地予公車處之利益應為3790萬2671元（84,996,780元-2,940,6252元-17,300,009元-342,848元-45,000元=37,902,671元），此即係同案被告許財利等3 人財產經濟價值增加之部分，亦即其等獲取之不法利益，至於該地當時之市價如何，並不影響圖利罪之成立（最高法院96度台上字第2902號判決參照）。況同案被告林正明、蔣錦華本即預估出售五豐公司部分土地予公車處可獲得3800萬元之暴利，已如前述，益見前述計算結果確為同案被告等3人所得之不法利益。
六、綜上所述，被告杜鎮川所辯其僅係介紹人，與同案被告許財利等人之圖利行為無關云云，不足採信。再被告杜鎮川雖再聲請傳喚證人陸文毅到庭，欲證明92年5月1日A 地廢標以後，其已遭同案被告許財利徹底排除在外，然證人陸文毅已於偵審中均到庭證述明確，且本院何以認定被告杜鎮川於A 地廢標後，仍有幫助同案被告許財利等人不法圖利之犯行，已如前述，此部分待證事實已明，上開證據自無再行調查之必要，附此說明。綜上所述，被告杜鎮川幫助犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判之理由：
一、法律變更之比較：
㈠、被告杜鎮川行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，惟該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），茲比較如下：
㈡、刑法關於公務員之規定，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，而貪污治罪條例第2 條關於公務員之規定，亦配合修正定義如上，故修正就公務員之定義範圍較為具體限縮，然本件正犯即同案被告許財利行為時係基隆市市長，依修正前後之規定均為「公務員」，故新法並無較有利之情形。
㈢、貪污治罪條例第6 條之法定罰金刑部分，修正前後之最高度部分固屬相同；惟最低度部分，依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算，即為新臺幣3 元；至修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法之規定，修正後所定之罰金最低數額提高，自以修正前之規定較為有利。
㈣、修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後同條項則增列但書：「但得減輕其刑」。查被告杜鎮川雖無公務員身分，但幫助具公務員身分之正犯即同案被告許財利犯對於監督事務圖利罪，依修正後規定得減輕其刑，自以修正後之規定較有利於被告。
㈤、刑法第30條第1項、第2項修正前規定為：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，修正後則為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，係將「從犯」修正為「幫助犯」，並明示幫助犯之成立，應以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要。上開修正僅為文字、文義之修正以及法理之明文化，修正後規定亦無較有利之情形。
㈥、刑法第47條關於累犯之規定亦經修正，修正後該條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，限縮再犯行為係出於故意者，始成立累犯，而被告杜鎮川所為本件犯行，係出於故意，無論依修正前、後之規定，均成立累犯，新法對其並無較有利之情形。
㈦、綜上法律修正前後之比較，並依前揭說明綜合比較結果，自以適用修正後刑法第31條第1 項得減輕其刑之規定，對被告杜鎮川最為有利，故本件應適用有利於被告之修正後法律。
㈧、依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，且該法為刑法之特別法，故只要係犯該條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑者，即應宣告褫奪公權；而刑法第37條第2 項有關褫奪公權之規定，於修正前後固有「宣告六個月以上有期徒刑」或「宣告一年以上有期徒刑」之不同，然此部分貪污治罪條例既屬特別法，即無適用之餘地，而僅有就宣告褫奪公權期間（1年以上10 年以下）適用刑法之必要。而刑法第37條第2 項關於褫奪公權期間之規定並未修正，且褫奪公權屬從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用，故本案應適用修正後刑法第37條第2 項規定，附此敘明。
㈨、貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，係針對該條原規定「違背法令」所指之「法令」，將90年11月7 日修法之立法理由及法理予以明文化，並未改變犯罪構成要件及法律效果，毋庸為新舊法之比較，而應適用裁判時法。
二、本案正犯許財利於行為時為基隆市長，依貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2 項規定，自屬公務員。其與同案被告林正明、蔣錦華等人合資透過被告杜鎮川購買五豐公司股權及全部土地，均明知其等欲出售五豐公司相關土地予公車處時，依公職人員利益衝突迴避法第6條、第9條規定，應予迴避，竟故意違背該等法律規定，為圖得自己不法利益，由同案被告許財利利用職務監督之便，施壓承辦人員，並違背政府採購法規定，以洩漏底價方式而得標，因而共同獲得利益。被告杜鎮川雖非公務員，然以幫助具有公務員身分之同案被告許財利實施前開犯行之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，核其所為，係犯刑法第30條第1項、貪污治罪條例第6條第1項第4款之幫助犯對於監督事務圖利罪。而同案被告蔣錦華、林正明與許財利則為共同正犯。被告杜鎮川為幫助犯，較正犯之犯罪情節為輕，自得依現行刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之。公訴人雖認被告杜鎮川與同案被告許財利等3 人係屬共同正犯，然被告杜鎮川應為幫助犯之理由，業經本院論述如前，然因本院認定之事實與起訴之基本社會事實同一，自得依法變更起訴法條（參照最高法院100 年度台上字第2722號、99年度台上4094號判決意旨）。再被告杜鎮川有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加而後減之。
三、原審以被告杜鎮川所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告杜鎮川應僅成立對於監督事務圖利罪之幫助犯，原審誤認被告杜鎮川與同案被告許財利等3 人應成立共同正犯，容有違誤。㈡本件同案被告許財利等正犯所獲得之不法利益，應扣除其等已支付之成本、費用，方屬財產經濟價值有增加之部分，原判決逕以C 地得標價格列為本件不法利益，亦有未合。被告杜鎮川仍執陳詞，提起上訴，否認犯罪，固無理由，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告杜鎮川為避免所投入之資金遭解除契約而沒收，即思利用同案被告許財利身為基隆市長之職權實力與人脈，改由同案被告許財利等人承接契約，且其早已思及以不當職權施壓方式，將五豐公司部分土地出售予公車處以牟利，並將此情轉知同案被告許財利，提高其接手之意願，被告杜鎮川復欲藉此取得佣金，其犯罪動機惡性不低，且本案經承辦人員一再表示反對之情況下，被告等人仍欲強行出售以圖利，足見其等犯罪圖利之決心甚強，再本案正犯等人獲取之不法利益甚高，嚴重損及民脂民膏，幸經市議會強烈質疑，後經同案被告許財利等3 人解約返還前開C 地購地款，始減少民眾損失，復參酌被告杜鎮川僅係幫助犯，於A地廢標後僅繼續配合各項簽約事宜，並於92年5月1日偽為實際所有人前往說明，嗣後給予之助力即較輕微等情節，兼衡其犯後仍未承認犯行之態度，暨其曾任基隆市議會副議長之社經地位，及其家庭、經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並依貪污治罪條例條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權期間。
末按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告杜鎮川於案發前有上揭妨害投票前案，甫於89年1月14日假釋期滿，仍未思過，時隔不久又欲以官商勾結、濫用職權影響力之方式，幫助基隆市市長許財利等人謀圖暴利，且被告杜鎮川實係本件犯行之始作俑者，是其犯罪當時，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自不符前開酌減其刑之規定；又本案距第一審繫屬日起尚未逾8 年，且被告杜鎮川始終否認犯罪，主張其為無罪，應無審酌是否酌減其刑之餘地，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、第30條第1項、第2項、第37條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張淑芬中 華 民 國 103 年 5 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第4款有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
附表：
┌──┬─────────────────────────┬───────┐│編號│書證 │卷頁 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│1 │92年3月7日許財利、許志華基隆市農會帳戶取款憑條、92│第213號他字卷 ││ │年3月7日簡甄畇於基隆市農會匯款一千三百萬元予林正明│第28-31頁。 ││ │知匯款單、92年3月7日林正明於二信之跨行匯入匯款單。│ ││ │ │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│2 │92年6月23日劉連財、陳玉斌、蔡榮義、高王玉英支出情 │第526號他字卷 ││ │形之存摺影本。 │第55、66-67 頁││ │ │，第274號偵卷 ││ │ │四第107、109頁││ │ │。 ││ │ │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│3 │臺灣銀行支票影本5張（附李元山收據）、土銀基隆分行 │第274號偵卷三 ││ │函（蔡榮義）、華銀七堵分行函（高王玉英）、基隆市第│第86-87頁，調 ││ │二信用合作社函（劉連財）、臺灣銀行基隆分行函（吳雅│查卷第111-121 ││ │娜）、臺灣中小企銀基隆分行函（曹加藤）之帳戶轉開台│頁、第213號他 ││ │支資料、林正明客戶存提明細。 │字卷第27頁。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│4 │91年12月19日五豐公司送件至地政事務所辦理土地分割-5│調查卷第35-39 ││ │47、地號分出547-2、555地號分出555-2、92年7月25日五│、81-92、48- ││ │豐公司股東變更紀錄、92年7月29日送件之土地登記申請 │59、60-74頁， ││ │書-合併、92年7月29日送件之土地登記申請書-分割、92 │第526號他字卷 ││ │年8月22日送件之土地登記申請書-將原分割後屬五豐公司│第125-12 6頁。││ │與林正明共有之547、547-3土地全部移轉為五豐公司所有│ ││ │、周惠珠代書收費明細-將C地過戶回五豐公司。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│5 │基隆市政府付出兩期款之基隆市公庫專戶存款支票影本、│調查卷第103-1 ││ │林正明匯款與予許財利之臺灣銀行匯出匯款用紙、許財利│10頁。 ││ │客戶存提明細表、陳玉斌與劉連財背書取款之支票影本。│ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│6 │許旟之93年12月14日臺灣銀行基隆分行取款憑條、93年12│第526號他字卷 ││ │月14日臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票-提台支兩張 │第184-185、12 ││ │各一千七百萬元、一千八百萬元，共三千五百萬元、93年│1、40-42、91頁││ │12月14日周惠珠收受上開支票收條、93年12月14日林正 │，調查卷第124-││ │明收受上開支票收條、93年12月14日許旟之帳戶明細表、│127頁。 ││ │94年1月5日林正明退股協議書、94年3月23日公車處收款 │ ││ │正式收據、臺灣銀行代理公庫送款回單、94年3月23日許 │ ││ │旟之帳戶明細、94年3 月23日許旟之臺灣銀行取款憑條- │ ││ │五千零九十九萬八千零六十八元。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│7 │90年9月3日股份轉讓契約書、91年8月30日股份轉讓補充 │第274號偵卷三 ││ │協議書、遠期支票6張、92年3月6日五豐公司與杜鎮川之 │第26-31、65-69││ │土地買賣契約書、92年6月24日五豐公司與杜鎮川之股份 │、82-85頁，第 ││ │轉讓補充協議書。 │526號他字卷第 ││ │ │33 -374頁，第 ││ │ │274號偵卷四第 ││ │ │130-136頁。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│8 │五豐公司負責人李元山收到林正明之一千萬元、二千萬元│第526號他字卷 ││ │支票之收據暨支票影本、92年3月7日土地增值稅繳款書、│第38-39頁、第 ││ │林正明客戶提存明細、92年3月10日五豐公司與杜鎮川簽 │213號他字卷第 ││ │立之股份轉讓補充協議書、92年3月21日辦理547-2、555-│27頁、第274號 ││ │2土地移轉至林正明名下之土地登記申請書及地籍圖。 │偵卷三第21-25 ││ │ │頁，調查卷第40││ │ │-47頁。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│9 │91年9月25日會勘紀錄、91年10月14日公車處函-可行性評│第213號他字卷 ││ │估報告、91年10月29日基隆市政府函公車處、92年4月2日│第20-21、36-50││ │招標公告、92年4月11日公車處開標紀錄、92年4月14日公│頁、第526號他 ││ │車處簽請派員會勘得標者土地、92年4月29日公車處用地 │字卷第258-259 ││ │審查會議記錄、92年4月29日公車處建請廢標簽辦單、92 │、233、361-362││ │年5月1日17時公車處廢標紀錄、92年5月1日市長室協調會│ 頁、第274號偵││ │結論-交由國宅局辦理、92年5月1日公車處函報市政府-移│卷一第94-95、 ││ │請國宅局辦理、92年6月6日國宅局簽報市府-擬與地主協 │209-210頁，調 ││ │商價購、92年6月23日基隆市政府用地取得價購協商會議 │查卷第188-193 ││ │開會通知、92年6月25日用地取得價購協商會議記錄、92 │、60-80頁，第 ││ │年6月30日國宅局簽呈-擬依政府採購法第22條第1項第1款│274號偵卷二第 ││ │採限制性招標、92年7月3日會勘紀錄、92年7月及9月4日 │75-78頁、第274││ │基隆市政府核定底價表、92年7月28日基隆市政府第3次限│號偵卷三第130 ││ │制性招標議價紀錄、92年8月18日國宅局簽呈及會核單-92│頁。 ││ │年7月28日之議價不予決標重辦招標、92年9月4日公開甄 │ ││ │選廠商評分表、92年9月4日15時基隆市政府議價紀錄、92│ ││ │年9月4日國宅局簽呈-辦理簽約、92年9月19日土地登記申│ ││ │請書-將C地登記為公車處所有。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│10 │92年5月1日15時30分許財利召集基隆市政府公車處人員、│調查卷第26-31 ││ │市府人員與杜鎮川等人談話之錄音譯文。 │頁。 │├──┼─────────────────────────┼───────┤│11 │92年9月4日周惠珠立據收據-收到公車處交付委託其辦理 │調查卷第188-1 ││ │林正明土地移轉之文書、92年9月5日公車處函請核撥決標│93、103-04、79││ │經費、92年9月9日林正明收據-收受公車處交付之第1期款│頁、95證1050號││ │二千五百四十九萬九千零三十四元、92年9月9日基隆市政│七堵購地案卷 ││ │府付出第1期款二千五百四十九萬九千零三十四與林正明 │。 ││ │之基隆市公庫專戶存款支票影本1紙、92年9月15日決標公│ ││ │告、土地增值稅免稅證明、92年9月22日林正明收據-收受│ ││ │公車處交付之第2期款二千五百四十九萬九千零三十四元 │ ││ │、92年9月24日基隆市政府付出第2期款二千五百四十九萬│ ││ │九千零三十四元予林正明之基隆市公庫專戶存款支票影本│ ││ │1紙。 │ │├──┼─────────────────────────┼───────┤│12 │92年9月10日林正明匯款一千萬元予許財利之臺灣銀行匯 │調查卷第103-1 ││ │出匯款用紙影本1紙、基隆市第二信用合作社許財利帳戶 │09頁。 ││ │客戶存提明細表、林正明於92年9月12日開立金額一千萬 │ ││ │元經陳玉斌背書取款之支票影本1紙、林正明於92年9月 │ ││ │25日開立金額一千萬元經劉連財存入二信新店分社提領之│ ││ │支票影本1紙。 │ │└──┴─────────────────────────┴───────┘