臺灣高等法院刑事判決 102年度金上更(一)字第2號上 訴 人即 被 告 許豐揚選任辯護人 莊秀銘律師
徐紹鐘律師黃煊棠律師上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋地方法院）100 年度金訴字第4 號，中華民國100年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署【原名臺灣板橋地方法院檢察署】99年度偵字第29425 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許豐揚共同違反發行人依證券交易法規定申報之財務報告，其內容不得有虛偽之情事之規定，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣捌佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事 實
一、許豐揚前於民國92年間，因違反著作權法案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第2177號判決判處有期徒刑6月確定，於92年4 月5 日易科罰金執行完畢；又於95年間，因違反著作權法案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴緝字第176 號判決判處有期徒刑6 月確定，於95年4 月18日易科罰金執行完畢。
二、緣樂士股份有限公司（下稱樂士公司，原名樂士電機股份有限公司，於67年5 月24日設立，公司統一編號00000000號，實收資本總額新臺幣【以下同】15億9,708 萬9,200 元，址設臺北縣三重市【99年12月25日改制為新北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號10樓之8 ）於89年9 月11日經財政部證券暨期貨管理委員會（93年7 月1 日改制為行政院金融監督管理委員會【下稱金管會】證期局）審查通過，自該日起在臺灣證券交易所上市買賣，葉森雄（所犯違反證券交易法等犯行，因曾經臺灣新北地方法院以98年度金訴字第9 號判決判處有期徒刑2 年，緩刑5 年確定，而經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第5763、5764、5765號為不起訴處分確定）為樂士公司董事長，代表樂士公司為證券交易法上之發行人，並為公司法規定之公司負責人（於99年4 月24日辭董事長職務，轉任董事）暨商業會計法規定之商業負責人，為從事業務之人。葉森雄並為樂華國際有限公司（Glor
y Luxe International Co. ,Ltd.，為登記於模里西斯之境外公司，下稱樂華國際公司）負責人。陳威橡則是樂士公司執行長（任職期間自96年7 月1 日起至96年12月18日止），為公司法規定之公司負責人及商業會計法規定之商業負責人，並為從事業務之人（未據起訴）。葉集文（所犯違反證券交易法等犯行，因曾經臺灣新北地方法院以98年度金訴字第
9 號判決判處有期徒刑1 年10月，緩刑5 年確定，而經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第5763、5764、5765號為不起訴處分確定）為葉森雄之子，擔任樂士公司總經理室專案副理、企劃中心投資專案副理，及葉森雄之特別助理，負責處理樂士公司國際貿易及進出口業務，為從事業務之人。陳貴枝（葉森雄之妻妹，所犯違反證券交易法等犯行，因曾經臺灣新北地方法院以98年度金訴字第9 號判決判處有期徒刑1 年7 月，緩刑5 年確定，經臺灣新北地方法院檢察署以99年度偵字第21949 、29425 號為不起訴處分確定）為樂士公司財務部協理，負責審核處理樂士公司財務及會計相關業務，為商業會計法第71條第1 款規定主辦及經辦會計人員，為從事業務之人。許豐揚為數碼網路科技股份有限公司（址設高雄市○○○路○○號2 樓之2 ，下稱數碼公司）負責人，屬商業會計法規定之商業負責人，為從事業務之人，另擔任樺儀軟件信息技術有限公司（址設中國蘇州○○○區○○路○ 號，下稱樺儀公司）法定代表人。
三、樂士公司於94年間，因荷蘭廠商遭荷蘭法院宣告破產，而產生近億元鉅額虧損，陳威橡與許豐揚遂向葉森雄表示可配合樂士公司製作不實交易紀錄，以此方式虛偽擴增樂士公司業績。葉森雄為美化樂士公司96年度財務報表，以免樂士公司股價大跌及影響銀行貸款意願，即同意陳威橡、許豐揚之提議，並指示葉集文、陳貴枝負責與陳威橡、許豐揚處理該不實交易。葉森雄、陳威橡、陳貴枝、葉集文及許豐揚均明知樂士公司與數碼公司並無實質交易的事實，竟為虛增樂士公司營業收入以美化財務報表，共同基於填製不實會計憑證及違反發行人依證券交易法規定申報之財務報告，其內容不得有虛偽情事規定之犯意聯絡，先於96年7 月1 日成立樂士公司全球數位金流事業群。嗣由葉森雄於96年7 月6 日代表樂士公司與數碼公司負責人許豐揚訂立代理權授與合約書，由樂士公司取得數碼公司開發之商戶收費通軟體系統（又稱頭家收費通專用軟體系統，BOSS EZRUN ANYPAYMENT SOLUTION，下稱商戶通收費系統）在大陸地區之代理權。因簽約當時政府禁止上市公司赴大陸地區投資，而無法將大陸地區營業收入登帳於樂士公司，於是由數碼公司負責人許豐揚擔任該事業群總經理（任職期間自96年8 月24日起至96年12月1 日止）及樂士公司法人董事代表（任職期間自96年8 月21日起至96年12月18日止），負責處理樂士公司國際貿易、進出口業務及軟體銷售事業，為公司法規定之公司負責人，為從事業務之人。葉森雄及陳威橡再將代理權虛偽訂約移轉予樂士公司實際掌控之樂華國際公司，以樂華國際公司名義作帳，於大陸地區銷售該軟體系統，許豐揚再以其實際掌控位於大陸地區之樺儀軟件訊息技術有限公司於大陸地區銷售該軟體。渠等實行下列行為：
㈠許豐揚於96年7 月24日將數碼公司之前於96年4 月24日至96
年6 月22日於大陸地區之授權金收入，人民幣425 萬3 千元（折合新臺幣約2,000 萬元），以發票人聯邦商業銀行長春分行、票號BA0000000 號、票面金額2,000 萬元支票，交付予樂士公司，直接充作樂士公司96年7 月31日之營收，以此方式虛增樂士公司96年7 月間營業額2,000 萬元。樂士公司先於96年7 月24日以發票人合作金庫銀行新莊分行、票號為BB0000000 號、票面金額2,152 萬5,000 元（含5 ％營業稅，實付2,050 萬元）之臺灣銀行支票交予數碼公司，做為支付數碼公司之權利金。葉森雄、陳威橡再於96年7 月24日，支付票號AA0000000 號、票面金額700 萬元之保證金支票予數碼公司，作為許豐揚操作虛偽交易之報酬，該支票並於96年12月6 日由數碼公司領取。
㈡葉森雄、陳威橡及許豐揚為掩飾上述虛偽交易，指示葉集文
將上開不實交易內容登載於其業務上製作之樂士公司、樂華公司及數碼公司間訂單明細表、銷貨通知單及貨款收入通知單等內部交易憑證；陳貴枝則負責處理樂士公司、樂華公司及數碼公司間虛偽交易之會計帳務、資金往來等財務事宜。再由葉集文、陳貴枝指示不知情之樂士公司員工將上述不實之內部交易憑證事項，填製內部轉帳傳票之會計憑證，用以虛增樂士公司營業收入；而後由陳威橡、陳貴枝指示不知情之樂士公司會計人員將前述不實的內部轉帳傳票，據以記入樂士公司會計帳冊，並據該不實銷項資料，編列不實資產負債表、損益表、現金流量表及股東權益變動表等財務報表，以此方式虛增樂士公司96年7 月銷項營業收入2,000 萬元。
葉森雄、陳威橡、葉集文、陳貴枝及許豐揚即共同以此方式美化樂士公司於96年第3 季及96年度申報之財務報告。葉森雄及陳威橡並將上述不實之會計憑證、帳冊資料，提供予建智聯合會計師事務所會計師查核簽證，使不知情之會計師陳宇頌、周芳文出具樂士公司96年度財務報表暨會計師查核報告，並執此報告向臺灣證券交易所股份有限公司申報。
四、案經法務部調查局新北市調查站（原名法務部調查局臺北縣調查站，下稱新北市調查站）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第 582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159條之2 、第159 條之3 規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。查本件證人即共犯葉森雄、陳威橡、陳貴枝及葉集文於檢察官偵訊時以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其等既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；於原審審理時，就本案交易過程以其等先前偵訊時陳述較審理中證述情節詳盡，本院審酌葉森雄、陳威橡、陳貴枝及葉集文偵訊時所為陳述，相較於原審審理作證時，自以偵訊時與案發時間較為相近，認其等於偵訊時就案發經過較為清晰，未受他人影響，共同被告之間尚未有相互勾串之情形，均具可信特別情況，而上訴人即被告許豐揚及其選任辯護人就上開證人於偵查中供述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，上開證人於偵查中於檢察官面前以被告身分所為之陳述，具可信特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，均應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告及其選任辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告許豐揚固坦承其為數碼公司負責人，於96年8 月間擔任樂士公司全球數位金流事業群總經理，且於96年7 月6 日代表數碼公司與樂士公司簽立代理權授與合約書，並將數碼公司先前營收2,000 萬元銷售額於96年7 月24日交予樂士公司，作為樂士公司96年7 月營收，又於同日收取樂士公司2,152 萬5,000 元商戶收費通軟體系統權利金，且以數碼公司名義收取樂士公司700 萬元等事實，惟矢口否認有何違反證券交易法及商業會計法等犯行，辯稱：數碼公司與樂士公司所簽訂之商戶收費通軟體系統代理權授與合約係真實交易，96年7 月6 日是數碼公司與樂士公司簽訂的第1份契約，當時是希望可以長期合作，所以當時約定樂士公司要支付數碼公司簽約權利金7,300 萬元，但後來因故沒有繼續合作，所以才又簽訂第2 份授權金額2,050 萬元的契約來取代第1 份合約。原本我是要求樂士公司可以先給付授權金給數碼公司，但樂士公司為了要驗證數碼公司在中國招商實力，要求數碼公司先將當月的營收展現給他們知道，也就是先給付2,000 萬元的支票，樂士公司才願意支付2,152 萬5,
000 元的權利金給數碼公司，又數碼公司授權給樂士公司在大陸拓展業務，可以取得業務獎金，700 萬元就是96年7 月份營業額2,000 萬元的35％的業務獎金；至於樂士公司將商戶收費通軟體系統之代理權授予樂華國際公司，樂華國際公司又將該系統授權給樺儀公司的部分我都不知情，我在大陸招商時都是以樂士公司的名義，事後才知道樂華國際公司是紙上公司，我也沒看過陳威橡跟陳貴枝製作的訂單明細表、銷貨通知單、貨款收入通知單等貨物憑證云云。
二、查被告為數碼公司負責人，96年7 月6 日代表數碼公司與樂士公司簽立代理權授與合約書，嗣於96年7 月24日將數碼公司先前營收2,000 萬元銷售額交予樂士公司，作為樂士公司96年7 月之營收，於同日收取樂士公司2,152 萬5,000 元商戶收費通軟體系統權利金，並以數碼公司名義收取樂士公司
700 萬元，嗣經葉集文製作樂士公司、樂華公司及數碼公司間訂單明細表、銷貨通知單及貨款收入通知單等交易憑證，由樂士公司員工登載於業務上所製作內部轉帳傳票、填製記帳憑證傳票，登載於樂士公司會計帳簿及財務報表，編列資產負債表、損益表、現金流量表及股東權益變動表等財務報表等情，為被告許豐揚所是認，核與證人即同案被告陳威橡、葉森雄、葉集文、陳貴枝及證人即樂士公司財務處協理簡世昌、樂士公司財務處組長張雪惠之證述大致相符（見99年度偵字第21951 號卷第1 至20、58至65頁，99年度偵字第29
425 號卷第14至22、48至52頁，99年度他字第4974號卷第91至126 、136 至148 、163 至179 頁），並有樂士公司與數碼公司簽立之代理權授與合約書影本、樂士公司與樂華國際公司簽立之行銷買賣合約書影本、樂士公司相關交易轉帳傳票、銷貨通知單、收款單明細、銀行傳票、支票及臺灣銀行活期存款存摺影本、樂華國際公司開立予樂士公司之INVOIC
E 影本、樂華國際公司設於合作金庫銀行外匯活期存款存摺影本、樂華國際公司基本資料影本、樂士公司及數碼公司基本資料、聯邦商業銀行長春分行98年12月28日（98）聯長春字第0158號函及附件影本、臺灣銀行營業部98年12月17日營存密字第00000000000 號函及附件影本、臺灣銀行公館分行98年12月1 日公館營字第00000000000 號函及附件影本、建智聯合會計師事務所簽立之樂士公司96年度會計師查核報告可憑（見99年度他字第4974號卷第8 至39頁，99年度偵字第29425 號卷第23至46、53至212 頁），故此部分事實，首堪認定。
三、再查，96年7 月24日數碼公司交付予樂士公司發票人聯邦商業銀行長春分行、票號BA0000000 號、票面金額2,000 萬元之營收，係被告將樺儀公司前於96年4 月24日至96年6 月22日於大陸地區之授權金收入，計人民幣425 萬3,000 元（折合新臺幣【以下同】約2,000 萬元）之情，為被告所是認（見本院金上訴字卷第59頁背面），並有被告提出之合約書7份在卷可稽（見本院金上訴字卷第86至97頁反面、第102 至
104 頁），足證被告所交予樂士公司上開2,000 萬元之支票，並非數碼公司與樂士公司簽約後，樂士公司授權之樂華國際公司真正於大陸地區銷售該軟體之營業收入，其來源顯有不實。
四、證人葉森雄於新北市調查站詢問時，明確供承其對於樂士公司與數碼公司簽訂之商戶收費系統之進貨成本為何、如何進貨、有無收驗貨程式、商戶收費系統銷售對象如何、銷售單價若干及利潤等細節均不知情，且銷售款2,000 萬元是證人陳威橡直接核准等情（見99年度他字第4974號卷第114 至11
7 頁），已與一般正常交易常情不符。證人張雪惠於新北市調查站詢問時證稱：上述樂士公司與數碼公司、樂華國際公司或樺儀公司之轉帳傳票之製作，均僅依據當時之發票、付款明細單、業務請票單、收款明細表或存摺明細而製作轉帳傳票等語（見99年度偵字第29425 號卷第50至52頁），足見上開傳票之製作並無任何樂華國際公司或樺儀公司提供之銷售軟體予客戶之原始憑證以為依據。況證人簡世昌及葉集文均證稱：樂華國際公司沒有實際營業，是紙上公司等語（見99年度偵字第29425 號卷第15、17頁，99年度他字第4974號卷第95頁），證人葉集文另供稱：樂士公司委由樂華國際公司銷售商戶收費系統由何人決定，交易模式為何，我都不清楚，我是依照陳威橡指示去開立訂購單及INVOICE ，當時都是陳威橡指示我要開立樂華國際公司與樂士公司的INVOICE，INVOICE 上的金額及付款方式資料都是陳威橡告訴我的，陳威橡告訴我要開立樂士公司金額為美金60萬9,012.49元的INVOICE ，樂華國際公司開立美金60萬9,050.49元的INVOIC
E ，至於做何用途我並不清楚，我只是依照陳威橡的指示辦理，96年7 月31日樂士公司訂單明細表是陳沛語製作的，當初是陳威橡告訴我要製作該訂單明細表，並告訴我銷貨金額及業主名稱，我再請陳沛語進入樂士公司的系統內去KEY IN製作，所以製表人欄則有陳沛語的簽章，經辦及主管則由我蓋章，我蓋完章後，再由陳威橡在覆核欄位上簽名，該覆核及核准欄位上「filex 」的簽名即是陳威橡的簽名，樂華國際公司只是人頭公司、空殼公司，因此並沒有實際營運及員工，所以不可能與我及陳威橡聯繫，我都是依陳威橡的指示辦理等語（見99年度偵字第29425 卷第97、102 至105 頁）。則由樂華國際公司為紙上公司，並無實際營業行為，益徵樂士公司與數碼公司、樂華國際公司、樺儀公司間之商戶軟體銷售合約交易顯然屬虛偽之交易。
五、又證人陳貴枝於新北市調查站詢問時供稱：90年初，樂士公司想要跨足國際貿易，但限於當時臺灣與大陸不能直接進行貿易，所以在當時的總經理蔡得利主導下設立樂華國際公司，負責人為葉森雄，係於模里西斯登記之境外公司，只是先設立的紙上公司，實際上並沒有資金投入，一直到96年間，許豐揚代理數碼公司信用卡刷卡軟體，許豐揚也聲稱已經和大陸的公司簽訂信用卡軟體銷售的合約，因該刷卡軟體是在大陸地區銷售，所得金額無法直接匯回樂士公司的帳戶中，必須透過境外公司匯回臺灣，我向陳威橡表示樂士公司之前有設立樂華國際公司，所以陳威橡就決定透過樂華國際公司將款項匯回樂士公司。96年5 、6 月間，被告與陳威橡要求我製作代理權授與合約，我也依照被告及陳威橡的指示製作
1 份代理權授與合約。因為銷售商戶收費系統的所得是來自於大陸，限於法令的規定，沒辦法直接將銷售所得匯回樂士公司，所以只好委由樂華國際公司代理銷售；樂士公司銷售商戶收費系統作帳的方式是根據陳威橡指示業務製作銷貨通知單入帳，入帳完畢後，傳票即由我覆核後送至陳威橡核准，我們就可以依照傳票過帳至明細分類帳。樂士公司96年7月24日070583號傳票是樂士公司支付與數碼公司的權利金，含稅金額為新臺幣（以下同）2,152 萬5,000 元，是經由陳威橡核准的請款單送至財務處後，財務處的張雪惠製作該張傳票，並經出納張素珍填寫提款單，由我核對傳票內容與提款單內容是否一致，再送至陳威橡覆核，最後由葉森雄於提款單上蓋上小章。樂士公司96年7 月24日070585號傳票700萬元是樂士公司開立存出保證票予數碼公司，由陳威橡要求股務郭婉如代填業務請票單，經主管陳宗奇代被告簽核，再經陳威橡同意後送至財務處張雪惠製作存出保證票傳票，由張素珍開立支票，經我覆核，再經陳威橡覆核，送至葉森雄於支票上蓋立小章。96年7 月間，被告在大陸地區的收費系統，在樂士公司的帳上掛了2,000 萬元的應收帳款，陳威橡要求被告若有收到款項要將款項匯回，後來被告拿了1 張臺支2,000 萬，抬頭為樂士公司，但樂士公司應收帳款對象是樂華國際公司，被告給我的臺支是無法登帳的，所以我才幫樂華國際公司以代收代付的科目登帳，並先將該張臺支支票存入樂士公司設在臺灣銀行公館分行的帳戶中，因樂華國際公司無新臺幣帳戶，故轉成等值的美元匯至樂華國際公司，再由樂華國際公司匯回樂士公司以符合作帳的原則。我當初也有請被告直接將2,000 萬元匯至樂華國際公司的帳戶中，但被告表示匯來匯去很麻煩，陳威橡向被告溝通後，陳威橡認為款項已經收到了，以先入帳為原則，所以樂士公司才會以代收代付的科目登帳。在陳威橡的指示下，先存到樂士公司的帳戶中，96年8 月2 日再以等值美金609,012.49元轉匯至樂華國際公司合作金庫的帳戶中，96年8 月22日又依陳威橡的指示匯回樂士公司的帳戶中，目的是為了讓樂士公司符合收款對象是樂華國際公司。樂士公司August.15.2007 INVOICE及樂華國際公司July.30.2007 INVOICE應該是為了符合銀行手續而製作的。樂士公司August.15.2007 INVOICE是被告於96年7 月底將臺支新臺幣（以下同）2,000 萬元交予樂士公司的代收款，至於樂華國際公司July.30.2007 INVOICE是為了將樂士公司代收樂華國際公司的貨款匯回給樂華國際公司所製作的，我只有製作代收代付、衝回的科目，樂華國際公司July.30.2007 INVOICE實際上並沒有交易等語（見99年度他字第4974號卷第137 、139 、140 、141 、142 、14
5 頁）。顯見樂士公司與樂華國際公司間之交易記錄均屬形式上為符合政府法令規定所作之虛偽記載，該2 公司間之交易憑証、單據及發票等，亦均僅係為符合政府法令、銀行手續及帳務規定而製作，實際上並無真實交易之事實。
六、經本院囑託臺北市會計師公會所委派之龍穎會計師事務所，就「甲公司於96年7 月6 日與乙公司簽訂代理權授與合約書後，隨即於96年7 月24日將甲公司於96年7 月6 日前產生之營收2,000 萬元交付乙公司，乙公司確實有收到該筆金錢，且代理權授與合約書並未限制需於簽約後之產品銷售，則乙公司將代理權授與合約前產生之收入，作為其營收，是否有違反相關會計準則？」乙節提供意見，經龍穎會計師事務所實地查核代理權授與合約書及相關原始憑證、帳務處理等情，依經濟實質判斷後，以102 年11月13日龍字第00000000號函覆以：從所提供之相關資料判斷，僅數碼公司一方掌控整個交易過程，樂士公司未實質參與經濟活動之銷貨行為，確實不宜認列為樂士公司之營業收入等語，上開函文並檢附意見書說明以：㈠樂士公司與數碼公司簽訂商戶收費通軟體系統之代理權合約書後，付出權利金2,152 萬5,000 元及佣金
700 萬元，總計2,852 萬5,000 元，營業收入為2,000 萬元，產生虧損852 萬5,000 元，且數碼公司與樂士公司所簽訂之商戶收費通軟體系統代理權授與合約書第12條：「合約期限自簽約日至中華民國99年12月31日。」卻於96年8 月即不再合作，以致樂士公司遭受損失卻無任何行動，且數碼公司可以片面違反合約內容解除合作，有違合約書訂定之法律意義，若為形式上之合約書，自難認定有實質交易存在。㈡加值型及非加值型營業稅法第2 條之規定，營業稅之納稅義務人為銷售貨物或勞務之營業人，而雙方合約未明訂因交易產生之稅金由樂士公司負擔，亦未訂定2,050 萬元為未含稅金額，即視為總金額數，因此樂士公司依合約應只需支付權利金總額2,050 萬元，惟樂士公司支付權利金予數碼公司時，營業稅之納稅義務人為數碼公司，其負責人（即被告）卻可隨意要求樂士公司多支付因銷售行為所產生之營業稅102 萬5,000 元（2,050 萬元×5 ％營業稅＝102 萬5,000 元），樂士公司開立支票2,152 萬5,000 元（2,050 萬元＋102 萬5,000 元＝2,152 萬5,000 元）以支付權利金，悖於常情。
㈢樂士公司委由樺儀公司所為之交易行為，是否可視為樂士公司之實質經濟活動，需視樂士公司對樺儀公司是否有控制力或影響力。依財務會計準則公報第5 號之「採權益法之長期股權投資會計處理準則」第5 條規定，若投資公司對被投資公司具有控制能力時，構成母子公司關係。查樂士公司未持有樺儀公司任何股份，且樺儀公司負責人許豐揚（即被告）雖有擔任樂士金流事業群總經理，任職期間自96年8 月24日起至96年12月18日止，皆非96年4 月至7 月樂士公司與數碼公司之合約簽訂及收入認列期間，自不產生控制能力或影響力，由被告擔任代表人之樺儀公司與下游廠商間的交易行為，所生之收入2,000 萬元自難認定為樂士公司之收入；其次，樂士公司所稱，限於當時臺灣與大陸不能直接進行貿易，樺儀公司之收入，需先轉列於境外關係企業樂華國際公司，再作為樂士公司收入，惟樂華國際公司係於模里西斯登記之境外公司，只是先設立的紙上公司，實際亦無資金投入，即表示樂華國際公司並非真正的經濟個體，不可能實際從事營業行為，自不能提供任何貨物或勞務與數碼公司，顯示此交易並非銷售，不宜作為華國際公司營業收入，致樂士公司亦不宜認列此筆營業收入。綜上所述，經濟之實質，在於交易是否存在，而不拘泥於法律形式，合約訂定日期前所生之收入，需視實質交易是否產生，樂士公司未參與決定性之營業活動，對樺儀公司無控制能力或影響力，其子公司樂華國際公司亦只是紙上「空頭」公司，既然未提供銷售貨物或勞務，未付代價自不生收益，安排之虛偽銷貨行為，確實不宜認列為收入等語，此有龍穎會計師事務所上開函文及意見書
1 份附卷可憑（見本院金上更一卷第66-1至66-7頁）。益徵數碼公司於簽約前之2,000 萬元銷售額並非樂士公司銷售所得，樂士公司以之直接充作其96年7 月31日之營收，自屬違背一般會計準則至明。
七、再者，96年7 月24日數碼公司交付予樂士公司之票額2,000萬元支票，係樺儀公司前於96年4 月24日至96年6 月22日於大陸地區之授權金收入乙節，如前所述，參以被告供稱：其支付該紙面額2,000 萬元之臺支係因樂士公司要驗證數碼公司在中國招商實力，要求數碼公司先將當月的營收展現給他們知道等語。從而，該紙2,000 萬元之支票，顯係數碼公司為向樂士公司展現其銷售實績，由數碼公司於簽約前即取得之營收，並非樂士公司銷售所得甚明，且被告對上開各節均知之甚詳，而其竟仍提供數碼公司營收充作樂士公司之營業收入，堪認被告顯係為虛增樂士公司營業收入以美化財務報表，與葉森雄、陳威橡、陳貴枝、葉集文共同基於犯意聯絡，而為上述填製不實會計憑證及違反發行人依證券交易法規定申報之財務報告，其內容不得有虛偽情事規定之行為。
八、被告雖辯稱：數碼公司與樂士公司之交易係真實，數碼公司於簽約前即以樂士公司名義在大陸銷售，且其不知樂士公司內部作帳情形云云。惟查：
㈠樂士公司於96年7 月24日收受數碼公司交付的2,000 萬元營
收後，即以內含5 ％營業稅之票面金額2,152 萬5,000 元臺灣銀行支票交予數碼公司，做為付與數碼公司之權利金2,05
0 萬元，同日並再支付票面金額700 萬元之保證金支票予數碼公司，作為被告之報酬，已如前述。然此項高達700 萬元之報酬，於樂士公司與數碼公司簽訂之代理權授與合約書並無約定之依據，樂士公司依約並無支付義務，而樂士公司既已支付合約所約定高達2,050 萬元之權利金予數碼公司，何需額外再支付數碼公司700 萬元報酬？被告雖以此係陳威橡所允諾給予之報酬云云置辯，然被告既於樂士公司擔任經理人及董事，自應依據樂士公司之體制領取薪資或董事酬勞，其額外收取交易金額35％之酬勞，也顯然有違正常之公司運作方式；況且既為合理報酬，自應將雙方權利義務明訂於契約中，更足以保障契約當事人，而被告卻捨此不為，也有可疑。被告另辯稱：數碼公司與樂士公司簽約係為利用樂士公司平台資源云云，並提出其於大陸地區與網銀在線公司簽約儀式照片為證（見本院金上訴字卷第194 頁）。然依被告之供述，網銀在線公司係大陸地區之收單公司，主要是提供「樺儀公司」簽約客戶之售後服務（見本院金上訴字卷第59、
114 、159 頁反面）；意即網銀在線公司為被告大陸地區之上游合作夥伴，並非其推廣商戶收費通軟體之對象，而用於推廣商戶收費通軟體、對象為下游客戶之招商文宣，則是以簡體文字繕打介紹該軟體、服務費用及周邊選購商品價格（以人民幣報價），整份文宣僅見數碼公司及樺儀公司，隻字未提及樂士公司（見扣案證物B-1 卷第3 、26頁），全無被告使用樂士公司上市平台之事實。雖然被告提出其於96年5月間以樂士公司名義在大陸地區召開記者會（或說明會）照片（見本院金上訴字卷第194 頁），證明其使用樂士公司名義推廣產品之事實，惟此乃96年7 月6 日樂士公司與數碼公司簽訂代理權授與合約書及96年8 月24日起被告擔任樂士公司全球數位金流事業群總經理前之事證，至於上述時間之後，未見被告使用樂士公司名義推廣之證據。足證被告所辯：該700 萬元酬勞，是使用樂士公司平台之對價云云，不可採信。前述簽約儀式照片實不足憑以作為被告有利之認定。從而，數碼公司自始即未以樂士公司名義在大陸地區銷售商戶收費通軟體系統，且除了96年7 月24日之2,000 萬元款項曾匯予樂士公司外，即未再匯回任何銷售商戶收費通軟體系統之款項，且該筆2,000 萬元匯款之當日，樂士公司即以權利金名義，加計稅金返還予數碼公司，被告因而取得700 萬元的酬勞，樂士公司於本案之交易過程中未獲得任何利益。足證被告辯稱：數碼公司為利用樂士公司是上市公司之交易平台，可以做大營業，因而與樂士公司簽訂代理權授予合約云云，顯與實情不符。
㈡按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯
罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。不問犯罪動機起於何人，也不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，也成立共同正犯。且數共同正犯之間，不以直接發生犯意聯絡者為限，即使有間接之聯絡者，也包括在內（最高法院34年上字第862 號判例、77年臺上字第2135號判例、100 年度臺上字第3945號判決意旨參照）。經查，由證人陳貴枝對於樂士公司與樂華國際公司之整個虛偽交易經過及帳務處理細節之詳細陳述，對照葉集文之供述，及證人陳威橡證稱：發生事情後，面對司法，大家都想要把責任推卸掉，這是人之常情，我不可能所有的角色都去擔任，我是後來進去（樂士公司）的，因為樂士公司資金不足，我去找朋友來增資，當時公司董事長、財務人員，都是他的親戚（陳貴枝）、親信（簡世昌）或子女（葉集文），所以絕對不是我講一句話就可以完成等語（見原審卷第110 頁背面），足見證人葉森雄、葉集文、陳威橡及陳貴枝確實均參與本案虛偽交易，而被告參與上述犯罪行為之實行，並相互利用葉森雄、陳威橡、葉集文及陳貴枝等人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責。是被告辯稱：其對於樂士公司內部之帳務處理並未參與，均不知情云云，亦無礙其共同正犯之責任分擔。
九、辯護人聲請調查之證據未予調查及所辯不足採信之理由：㈠辯護人雖主張：本院向臺北市會計師公會函詢之事項，僅係
依抽象、設立之會計原則問題，並未詢問數碼公司與樂士公司之本案具體交易是否符合會計準則之問題，更未曾提供將本院前審認定之本案具體交易全部事實經過，而龍穎會計師事務所黃麗明會計師未曾參與本案審判程序，竟未獲本案具體交易全部事實經過情形下，逾越函詢事項所涉案例範圍外，片面認定本案犯罪事實相關交易經過，該事務所出具之函文及意見書，應非可得採納之證據，而聲請重新函詢臺北市會計師公會云云。惟查，龍穎會計師事務所係經本院依臺北市會計師公會委派而囑託為上開事項之鑑定，依據刑事訴訟法第206 、208 條之規定，該事務所所為之鑑定報告，即具有證據能力，而為本院所得採納為判決基礎之證據，固不待言。又該會計師事務所於鑑定前，確實到院閱覽本案卷宗並影印相關文件資料，查核代理權授與合約書及相關原始憑證、帳務處理等情，依經濟實質判斷後而為上開意見書，其所為意見內容亦未逾越函詢事項，辯護人所為上開辯解，顯有誤會，故本件並無重複函詢、鑑定之必要。
㈡至辯護人另提出輔仁會計師事務所會計師鑑識會計意見書（
見本院金上更一卷第107 至124 頁），用以證明樂士公司將數碼公司交付之2,000 萬元支票作為營收，並無違反會計準則。然查，輔仁會計師事務所所為之上開意見書，為被告以外之人於審判外之陳述，且非檢察官或法院囑託所為之鑑定，原則上不具證據能力。辯護人復引用輔仁會計師事務所之意見，辯稱：本案相關交易經過符合國際會計準則云云。然查，國際會計準則適用之法源為證券發行人財務報告編制準則第3 條：「發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。前項所稱一般公認會計原則，係指經本會認可之國際財務報導準則、國際會計準則、解釋及解釋公告。」，第28條第1 項前段則規定：「股票於證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公開發行股票公司，除中華民國102 年12月30日修正之第
9 條第3 項第2 款第4 目及第26條自103 年會計年度起適用外，應自102 年會計年度開始日起，適用本準則。」，準此，上市上櫃公司開始適用國際會計準則之時間為102 年會計年度，然本案發生之時間為96年7 月至9 月，並未開始適用國際會計準則，自無辯護人上開所辯之情形，是其所為辯解，自無足採。
十、綜上所述，被告確實有與葉森雄、葉集文、陳威橡及陳貴枝共同為如事實欄二所載之違反證券交易法及商業會計法等犯行，被告及其辯護人所為上開辯解，均無足採，本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
參、論罪：
一、葉森雄為樂士公司董事長；陳威橡係樂士公司執行長，為公司法規定之公司負責人及商業會計法規定之商業負責人；陳貴枝是樂士公司之財務部協理，負責審核處理樂士公司財務及會計相關業務；被告許豐揚為樂士公司全球數位金流事業群總經理，公司法規定之公司負責人及商業會計法之商業負責人，均據葉森雄、陳威橡、陳貴枝及許豐揚供明，且有公司基本資料查詢表可憑（見99年度他字第4974號卷第33頁)。依商業登記法第10條第2 項、公司法第8 條第1 項規定，葉森雄、陳威橡、被告許豐揚均屬商業會計法第4 條所稱商業負責人；陳貴枝為商業會計法第71條第1 款之主辦及經辦會計人員。渠等與任職樂士公司董事長特別助理之葉集文，均為從事業務之人。又會計憑證，依其記載之內容及製作目的，屬文書之一種。凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即構成商業會計法第71條第1款之罪，本罪為刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年度臺上字第3677號判例意旨參照），自亦無刑法第216 條行使業務上文書登載不實罪之適用。經查，被告製作之內部轉帳傳票為商業會計法明定之會計憑證（商業會計法第15條、第17條參照），凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，自應優先適用商業會計法第71條第1 款規定。又證券交易法第171 條第1 項規定，以違反第20條第2 項規定為處罰要件，而證券交易法第20條第2 項係規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」；意即該條項以「發行人」依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事之規定為構成要件，核屬純正身分犯規定。刑法第31條第1 項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，此為純正身分犯成立共犯之特別規定。樂士公司係依證券交易法發行有價證券之公司，而葉森雄為樂士公司董事長、公司負責人，有公司基本資料查詢表可憑（見99年度他字第4974號卷第33頁），葉森雄即是代表樂士公司而為證券交易法第5 條、第179 條規定處罰之發行人。又葉森雄、陳威橡及被告均具有商業登記法第10條第2項、商業會計法第4 條所稱商業負責人身分；陳貴枝則具有商業會計法第71條第1 款所稱之主辦及經辦會計人員身分，渠等彼此間又與不具該等身分之葉集文共同基於犯意聯絡，分工實行填製不實會計憑證犯行。核被告所為，係犯商業會計法第71條第1 款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪暨違反證券交易法第20條第2 項發行人依本法規定申報之財務報告，其內容不得有虛偽之情事之規定，應依同法第17
1 條第1 項第1 款規定論處。
二、被告與葉森雄、陳威橡、葉集文及陳貴枝利用不知情之樂士公司員工填製不實會計憑證及製作申報內容不實財務報告，均為間接正犯。
三、被告與葉森雄、陳威橡、葉集文及陳貴枝，關於填製不實會計憑證犯行，因具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又葉森雄係證券交易法第5 條、第179 條所規定處罰之發行人，無此身分之被告及陳威橡、葉集文、陳貴枝與葉森雄共同實行違反證券交易法第20條第2 項規定，應依同法第171條第1 項第1 款規定論處之犯行，應依刑法第31條第1 項規定，以共犯論。
四、被告與葉森雄、陳威橡、葉集文及陳貴枝以填製不實會計憑證之方式同時申報不實之財務報告，以一行為同時觸犯商業會計法第71條第1 款商業負責人明知不實事項而填製會計憑證及證券交易法171 條第1 項第1 款違反證券交易法第20條第2 項規定罪，為想像競合犯，應從一重罪違反證券交易法第171 條第1 項第1 款之罪處斷。證券交易法第171 條第1項第1 款雖於99年6 月2 日修正公佈，惟該款僅係配合證券交易法第157 條之1 第2 項之增訂，而修正第1 項第1 款規定增列違反上述規定之處罰，並略作文字修正，對於被告違反之證券交易法第20條第2 項之構成要件及法定刑度均未修正；又101 年1 月4 日之再次修法，證券交易法第171 條第
1 項第1 款並未修正，均非行為後法律有變更。本案所適用之證券交易法第171 條第1 項第1 款規定，並無新舊法比較之問題。
五、查被告有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
六、被告就違反證券交易法第20條第2 項規定，應依同法第171條第1 項第1 款規定論處部分，因不具該條項規定之發行人身分，依刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。並依法先加後減。
肆、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：
一、原審認被告除於前述96年7 月31日虛增銷項營業收入2,000萬元之外，另分別於96年8 月31日、9 月29日再虛增銷項營業收入1,200 萬元、1,000 萬元，惟此部分尚屬不能證明（詳如後述），原審此部分事實認定，容有誤會。
二、INVOICE 並非統一發票使用辦法所規定之統一發票（詳如後述），原審認被告填製不實之美金60萬9,050.49元INVOICE（出貨發票），而有商業會計法第71條第1 款犯行，尚有未洽。
三、被告製作之訂貨明細表、銷貨通知單及貨款收入通知單等內部轉帳傳票為商業會計法明定之會計憑證（商業會計法第15條、第17條），凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1 款之罪，本罪為刑法第215 條業務上文書登載不實罪之特別規定，自應優先適用，原審認屬刑法第215 條業務上登載不實文書罪所規定之業務上文書，亦有未洽。
從而，被告仍執前詞上訴，指摘原判決不當，雖屬無據，業據本院論駁如前。然原判決既有前揭可議之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。
伍、科刑：爰審酌被告擔任上市公司經理人，受有證券市場內廣大投資人之付託，具有相當之社會責任，不思與葉森雄、陳威橡等人嚴謹經營，竟與葉森雄、陳威橡、葉集文、陳貴枝串謀為不實交易，藉以美化公司財務報表，違反證券市場訊息揭露之正確及公信原則，不當影響投資大眾之判斷，兼衡被告之行為並未實際造成股市投資大眾損失、素行、智識程度暨犯罪後毫無悔意等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告除於前述96年7 月31日虛增樂士公司銷項營業收入2,000 萬元之外，另分別於96年8 月31日、9月29日再虛增銷項營業收入1,200 萬元、1,000 萬元，及不實INVOICE 出貨發票美金60萬9,050.49元，藉此美化樂士公司於96年第3 季及96年度所申報之財務報告，並提供不實之銷貨收入資料供會計師查核簽證，使會計師出具核閱報告，據以向臺灣證券交易所股份有限公司申報。因認被告此部分亦涉犯商業會計法第71條第1 款之商業負責人明知不實事項而填製會計憑證罪（填製統一發票部分）、刑法第216 條、第215 條之行使業務上文書登載不實罪（填製公司內部轉帳傳票部分）及違反證券交易法第20條第2 項規定，應依同法第171 條第1 項第1 款規定論處之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、訊據被告否認有此部分偽造文書及違反商業會計法、證券交易法等犯行，辯稱：其與樂士公司於96年7 月6 日原係簽訂7,300 萬元權利金代理權授與合約書，惟自96年7 月24日交付第1 筆2,000 萬元營收之後，葉森雄對其領取35％業績獎金頗有微詞，並拒絕其要求支薪、助理、獨立辦公室等事，遂另簽訂1 紙2,050 萬元權利金合約，以結束雙方合作關係，並將日期回溯至原先簽約之日，避免已交付之2,000 萬元營收，因7300萬元合約書做廢後而生爭議，該2,050 萬元合約書之簽訂，即表明其與樂士公司間不再繼續合作之意，根本不會有後續兩筆營收存在，故96年8 月31日1,200 萬元、96年9 月29日1,000 萬元之交易，其完全不知情等語。
四、經查：㈠關於96年8 月31日1,200 萬元、96年9 月29日1,000 萬元的
兩筆營收，經證人陳威橡即轉告樂士公司財會人員製作銷貨傳票，以此方式列入96年7 月至9 月銷項營業收入2,200 萬元之情，業據證人陳威橡證述在卷，並有樂士公司轉帳傳票
2 紙在卷可稽（見99年度偵字第29425 號卷第46頁），而上述交易產生之相關會計科目，樂士公司於98年間應金管會金管證審字第000000000000號函查核，要求確實評估與樺儀公司及數碼公司間往來交易，而於99年3 月26日公告簽證會計師按一般公認會計原則重新編製財務報告，調整增列為損失，有會計師查核報告書及財務報表附註可憑（見本院金上訴字卷第118 、119 頁）。足認樂士公司確實有虛增上列2 筆金額為其96年7 月至9 月銷項營業收入。
㈡又證人陳威橡雖於新北市調查站訊問時供稱：96年8 月31日
傳票號碼080999傳票、96年9 月29日傳票號碼090929號傳票上所載樂士公司應收帳款1,200 萬元及1,000 萬元皆未收回，這是因為被告尚未將款項支付給樂華國際公司，所以樂華國際公司無法將款項支付給樂士公司，被告通知我（樺儀公司之銷售情形），我會跟財、會人員講等語（見99年度偵字第21951 號卷第8 頁），至原審審理時亦證稱：當時每個月底要結帳，相關人員就會來問我這個月還有無業績，所以我記得當時我有向被告電話確認，因為被告常常不在國內，所以這個數據不是我自己隨便弄的，我依稀有這個印象，縱使我這樣指示，但相關人員要積極向被告或這個部門拿相關憑證等語（見原審卷第110 頁反面），惟證人葉集文於原審審理時證稱：上述2 筆交易之銷貨通知單、訂單明細表為我所製作，通常我只問執行長陳威橡當月銷貨金額多少，陳威橡告訴我多少金額後，就會製作銷貨通知單，製作上述2 筆交易之銷貨通知單、訂單明細表時，並沒有與被告聯絡過等語（見原審卷第107 頁）。由證人葉集文之證述可知，上述2筆交易金額係證人陳威橡告知，其並未向被告確認，此外，卷內亦無其他證據足資證明被告就此2 筆交易有提供任何交易憑證予樂士公司，則此2 筆交易金額是否為被告所告知、提供予樂士公司，即非無疑。
㈢況查，樂士公司與數碼公司簽立之代理權授與合約書，除經
新北市調查站於樂士公司搜索扣得之合約書外（見99年度他字第4974號卷第8 頁），被告於本院前審準備程序時，復提出另1 份代理權授與合約書（見本院金上訴字卷第123 頁），對此兩份合約書，被告及證人陳威橡均不爭執其真正。經核兩份合約書之內容，最主要的差異在於支付之權利金數額不同，其餘各點內容均屬相同。扣案代理權授與合約書，其支付權利金的最高總額為2,050 萬元（下稱2,050 萬元合約書），而被告於本院前審提出之代理權授與合約書，其支付權利金最高數額則為7,300 萬元（下稱7,300 萬元合約書），且分2 段時程支付，除與2,050 萬元合約書相同之「乙方於此產品收入且收款達2,000 萬元時，支付即期票2,050 萬元」外，尚約定「其餘5,250 萬元於乙方此產品收入且稅前淨利達2 億元時，支付即期票5,250 萬元」，顯然7,300 萬元合約書有利於被告。而此兩份合約書簽訂的原因及經過，被告供稱：96年7 月24日交付第1 筆營收之後，因該次營收交付後，葉森雄已對其35％業績獎金頗有微詞，並拒絕其要求支薪、助理、獨立辦公室等事，因此簽訂2,050 萬元合約以結束雙方合作關係，並將日期回溯至原先簽約之日，避免已交付之2,000 萬元營收，因7,300 萬元合約書作廢後而生爭議等語（見本院金上訴字卷第192 、193 頁），核與證人陳威橡證稱：樂士公司是先簽7,300 萬元的這份代理權授與合約書，是被告提出來，大家協商過後所簽訂的。經過7 月底的時候，被告就按照合約的第1 條，把產品收入2,000 萬元以臺支本票交付給樂士公司。在這個期間，因為董事長葉森雄認為權利金總共7,300 萬元，還要支付被告做業績的績效獎金35％，葉森雄覺得付出太多，希望跟被告協商，是否能夠降低，也有重新改訂合約的意思在，所以經過雙方的協調，才會有後面那份第1 條權利金支付寫第1 個部分而已的這份合約的修訂等語（見本院金上訴字卷第151 、152 頁），大致相符，應可採信。則若依原7,300 萬元合約書，被告於96年7 月24日給付2,000 萬元營收後，若再繼續擴展業務，當可另外取得高達5,250 萬元權利金；然若依嗣後再簽訂之2,050 萬元合約書，即使被告如何努力，均屬徒勞，不可能再取得任何權利金。於被告已經取得2,050 萬權利金的現實情形下，是否仍會再交予樂士公司兩筆分別高達1,200 萬、1,000 萬之營收，亦非無疑。故被告辯稱：2,050 萬元合約書之簽訂，即表明其與樂士公司間不再繼續合作之意，根本不會有後續兩筆營收存在，故96年8 月31日1,200 萬元、96年9 月29日1,000 萬元之交易，其不知情等語，應可採信。從而，依據卷存證據，尚無從遽認被告此部分有何偽造文書、違反商業會計法、證券交易法之犯行。
㈣按營業人銷售貨物或勞務，應依加值型及非加值型營業稅法
營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人；營業人外銷貨物、與外銷有關之勞務或在國內提供而在國外使用之勞務，得免用或免開統一發票；統一發票之種類有三聯式統一發票、二聯式統一發票、特種統一發票、收銀機統一發票及電子計算機統一發票，此為加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項前段及統一發票使用辦法第4 條第33款、第7 條第1 項分別定有明文。而外銷實務上使用之INVOICE ，一般雖亦通稱「發票」，但僅是銀行結購外匯實務所需文件，此亦經證人陳貴枝證述明確，其於原審審理時接受辯護人之覆主詰問時證稱：「作外銷時，不用開立統一發票，只要開發票（INVOICE ），要跟銀行押匯時才需要用到INVOICE 。（問：一家公司有外銷，有開立INVOICE ，是否會有當月營收？）不是，我作業不會依照發票（INVOICE）去作業，是依據公司流程有無跑完才製作。（問：所以有開出INVOICE 不等於有營收？）對。（問：所以在會計實務上INVOICE 不是統一發票使用辦法上的統一發票？）對，這主要針對國外」等語（見原審卷第120 頁反面）。顯見外銷開立之INVOICE ，並非統一發票使用辦法所規定之統一發票，僅係作為外匯結匯之用，核與公司會計記帳程序無涉，並不因此增加公司營業收入，自無從認定被告此部分亦有填製不實會計憑證「統一發票」而違反商業會計法第71條第1 款規定之犯行。公訴意旨並認被告以此INVOICE 出貨發票，虛增美金60萬9,050.49元營收，容有誤會。
㈤此外，查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指此部分
犯行，自不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎，因公訴意旨認被告此部分犯行與前述論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第20條第2 項、第171條第1項第1款，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第47條第1 項、第42條第5 項，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 陳春秋法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高瑞君中 華 民 國 103 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第20條（誠實義務及損害賠償責任（一））有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第1項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。