臺灣高等法院刑事判決 102年度金上更(一)字第7號上 訴 人即 被 告 黃建璋選任辯護人 許恆輔律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度訴字第643號，中華民國101年9月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4308號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，茲判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃建璋行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、黃建璋於民國90年間擔任中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）之理財專員，在該銀行位於新北市○○區○○路○○號之北新店分行任職，負責銷售該銀行相關之基金、債權及衍生性金融商品，而崔玫玲欲從事理財投資，乃至上開分行向黃建璋詢問投資商品相關事宜，黃建璋遂於95年10月14日及96年4月20日分別向崔玫玲推銷「4789JP2年台幣日本零售類股連動債券」（下稱4789連動債）及「41461年台幣投資大亨連動債券」（下稱4146連動債）等商品，崔玫玲即各以新臺幣（下同）約100萬元之金額，投資購買4789連動債及4146連動債。而崔玫玲於簽約購買4146 連動債商品後不久，因對前開投資商品所連結之商品標的走勢猶豫，遂向黃建璋詢問相關問題，並考慮是否轉換其他投資，惟黃建璋竟為保持其業績總額，避免崔玫玲撤單，於96年5 月間某日（起訴書誤載為97年5 月間），基於行使變造私文書之犯意，在同上分行內，將中國信託銀行提供予理財專員做內部使用之2張教育訓練DM，即1張係有關4146連動債之DM，內文中提及 「情境5：不保本（最差情況：本金全損失）」等字，及另1張有關4789 連動債之DM，內容提及「到期可能損失100％本金」等文字均予塗掉，並影印上述2張塗改後之DM，在同上分行內交予崔玫玲觀看持有，而行使上開變造之私文書，足以生損害於中國信託銀行及崔玫玲。嗣經崔玫玲於97年9 月間向新北市政府提出申訴，中國信託銀行追查此事並賠償95萬元予崔玫玲，始知上情。
二、案經中國信託銀行訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：被告黃建璋及其辯護人就卷附之自白書、錄音光碟譯文、告訴人即中國信託銀行提出之連動債產品廣告（他字卷第5、6、9、62-63頁），及證人楊千慧、李聖芬於偵查中未經具結之證詞爭執其證據能力。
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於本院審理時自承卷內之自白書係其自行書寫（本院卷第134 頁），其雖辯稱該自白書內容係為配合中國信託銀行所寫，因銀行承諾其若配合就可留下來繼續工作云云，然上開自白書係被告自行書寫，中國信託銀行相關人員並無違背被告之意願強要被告依其等指示之內容書寫，且其等亦未施用何詐術騙被告書寫上開內容等節，業據證人即中國信託銀行負責處理本案之李聖芬、謝貞儀分別於原審證述明確（原審卷第86-87、106頁），復與證人楊志弘於本院審理時證述之情節相符（本院卷第130-131 頁），是被告空言辯稱該自白說雖為其自行書寫，但非出於自由意願所寫云云，即難採憑是上開自白書應有證據能力；至該自白書之證據力部分，經核其內容與前述證人及卷內其餘書證、物證內容相符（詳後述實體認定部分），故該自白書自得採為本案之證據。
㈡、被告於98年2月12 日在中國信託商業銀行北新店分行內與其主管劉興來、謝志典開會時之錄音內容，業據原審當庭勘驗確認該內容無訛，而被告及辯護人對勘驗內容亦無意見（原審卷第49頁背面-56 頁），但仍表示該錄音內容非出於被告自由意志所為，然綜觀該次錄音之對話內容，多係劉興來、謝志典向被告表示中國信託銀行已決定賠償被害人崔玫玲之損失，並表達被告亦需賠償該銀行之損失，惟該次會議最終被告並未同意賠償中國信託銀行，謝志典則表示讓被告再回去考慮乙情，是上開錄音內容既無遭偽造、變造之情形，亦未見有何被告遭強暴、脅迫或詐欺等不當對待所取得之情事，是被告爭執亦無所據。而上開錄音內容既屬物證，並據原審勘驗無誤，該證據即應有證據能力。
㈢、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人李聖芬於100年2月16日檢察官偵訊時業已具結證述，且該次訊問從形式上觀察，亦無以不當方式訊問、取供而有顯不可信之情況，是被告空言否認上開證詞之證據能力，自屬無據。
㈣、查中國信託銀行所提被告變造後之4789、4146連動債銷售DM影本，係以該DM存在本身用以證明被告是否有變造上開文件之事實，則上開文件之性質即屬非供述證據之物證，而無傳聞法則之適用。再證人楊志弘於本院審理時證述：有看過他字卷第5-6 頁的文件，一開始是看到銀行局傳真過來的文件，開協調會時客戶（崔玫玲）也有來分行，客戶當時有帶這兩張DM來，那DM是影本，上面的字被塗掉等語明確（本院卷第130頁背面-131 頁）；且經原審向新北市政府、行政院金融監督管理委員會銀行局分別函請提供崔玫玲於97年9 月間申訴時所提之相關資料，上述兩單位函覆之資料均有崔玫玲之投訴書暨所附前述2張4789、4146連動債DM 等節，亦有新北市政府101年7月26日北府法消字第0000000000號函暨所附資料、行政院金融監督管理委員會銀行局100年10月12 日銀局控字第00000000000 號函暨所附資料附卷可憑（原審卷第
119、123-126、19、21頁背面-23頁），足見該2張DM影本確係崔玫玲所提出，且於案發時確屬存在，應有證據能力。
㈤、其餘本案認定事實所引用之卷內卷證資料（包含人證、書證、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院審理時對該等證據均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成或取得時之情況，認為適當，且為本件犯罪事實認定所必須，依刑事訴訟法第159 條之5及第158條之4 反面解釋，認各該證據均有證據能力。再被告雖認告訴代理人楊千慧於偵訊時所述、證人李聖芬98年12月30日於偵查時所述，以及被害人崔玫玲於97年9月17 日與被告對話之錄音譯文等均無證據能力，惟本院並未援用上開證據作為認定事實之依據，亦予說明。
二、訊據被告固承認有於前揭時、地向客戶崔玫玲招攬購買4789、4146連動債，伊並曾提供4789及4146連動債之DM予崔玫玲觀看，且中國信託銀行確實於98年3月25日賠償崔玫玲95 萬元之事實，惟否認有何行使變造私文書之犯行，辯稱：崔玫玲沒有說要撤單贖回4789、4146連動債，伊也沒有塗改上述兩份連動債銷售DM之必要，上述變造之DM根本不存在云云，經查：
㈠、證人崔玫玲於原審證稱：95年10月14日及96年4月20 日分別透過被告向中國信託銀行購買4789連動債及4146連動債，被告先在電話裡講有這個商品，再約我到銀行，好像有給我看DM，上面都是專業的話，我也看不懂，他字卷第5、6頁的DM應該就是被告給我看的，因為我記得被告當時給我看的DM上面也有寫「僅供內閱，嚴禁外傳」... 我有因為購買連動債向台北縣政府申訴，... 在贖回（應係指轉換商品）的時候，被告把我的契約書及相關文件都收回去了，... 我手中如果有DM的話，就一定是被告交給我的等語明確（原審卷第70-71、72頁背面、74頁背面-75頁）；而觀諸前述新北市政府101年7月26日北府法消字第0000000000號函及行政院金融監督管理委員會銀行局100年10月12日銀局控字第00000000000號函所函覆之崔玫玲申訴案申訴人提出之各項資料文件（原審卷第119、123-126、19、21頁背面-23 頁），可知被害人崔玫玲於97年9 月間向新北市政府提出申訴時除書寫投訴書外，確有連同檢附4789、4146連動債內部教育訓練DM共2 張，而被害人崔玫玲所提供之DM與中國信託銀行實際上提供給理專之DM正本相較（他字卷第7-8 頁），被告提供給被害人崔玫玲之4789連帶債DM上，右下角情境說明欄內「到期可能損失100％本金」等文字遭塗掉；另4146連動債DM 上左下角所載「情境5 ；不保本；最差情況：本金全損失」等字亦遭塗掉乙節，有前述被害人崔玫玲投訴時提出之DM2 份及中國信託銀行提出之DM2 份在卷可參，已足見被告確有塗改上開文字之事實。
㈡、再參酌證人謝貞儀於原審審理時證稱：其於97年間擔任中國信託銀行分行支援部經理，負責處理客訴案件之內部調查，有處理客戶崔玫玲之案件，該案係客戶向台北縣政府投訴，台北縣政府轉給金管會，金管會再轉交本行做處理，客戶的投訴文件有包括銷售DM及交易文件，... 我是經辦同仁楊志弘的主管，我請經辦同仁將銀行局轉給我們的交易文件跟電腦檔存之文件確認內容是否一致，後來發現在4146這檔產品的銷售DM中，有關「最差本金全損」這段字樣不見了，另外4789這檔產品的銷售DM裡面「到期可能損失百分之百」的字樣也不見了... 經辦同仁即將這兩張DM傳真到分行請黃建璋說明，並請黃建璋在傳真過去的文件上寫下說明，... 我請楊志弘聯絡申訴中心，請申訴中心聯絡崔玫玲，在分行當面瞭解他的狀況，也特別要求崔玫玲要將他提供給主管機關的申訴文件包括銷售文件的DM帶到協調會來，我請楊志弘代表出席協調會等語明確（原審卷第105-106 頁）；核與證人楊志弘於本院審理時證稱：他字卷第5-8 頁這些文件，在證物二第7頁這裡，原本應該記載「到期可能損失100﹪本金」的幾個字不見了。原本公司的DM應該是如他字卷第7頁跟第8頁所示，但我看到申訴書文件是他字卷第5頁跟第6頁，第6 頁上面本來有「最差情況：本金全損失」這些字眼被塗掉了。我一開始是看到銀行局傳真過來的文件，開協調會時有一位惠香還有我（處理），客戶也有來分行，客戶當時有帶這兩張DM來，那DM是影本，上面的字被塗掉。... 這是銀行局轉來的案子我們不敢怠慢，有確定客戶手拿的那張DM有關「10
0 ﹪損失」這部分被塗掉後，跟客戶協調完，我們先請客戶回去，後來就馬上跟被告做確認，他當場也承認有塗掉那些字，我有當面跟他確認，確認完後有跟他們主管講，就是他們分行經理等語相符（本院卷第130-131 頁）；又證人黃惠香於原審審理時亦結證稱：97年間期擔任中國信託銀行申訴中心處理人員，本案係銀行局轉介過來，銀行局將崔玫玲手寫的申訴書還有一些DM、交易指示書等用電子郵件方式傳給我，我就完整交給分行支援部處理...12月底有開協調會，在協調會時崔玫玲有將申訴文件包括DM帶來現場，我有看到，該文件是崔玫玲自己帶回去，... 核對DM的部分是楊志弘負責的，... 開協調會後其與崔玫玲聯絡，表示中國信託決定要提供金錢賠償，希望把客戶手上的文件都拿回來，崔玫玲就說她覺得很煩，所以文件都撕毀了等語明確（原審第100-103頁）。況被告確於他字卷第5頁之DM上記載「以當時市場環境判斷有下限保護，認為不致於損及本金才做修改」等字，並簽名於後；復於他字卷第6 頁之DM上記載「以當時市場環境判斷有下限保護，認為不致於損及本金，同時擔心客戶有撤單反應，才做修改」等字，並簽名於後，有DM2 張附卷為憑（他字卷第5-6 頁），益見證人謝貞儀、楊志弘前開證言屬實，被告應係在協調會後當場承認有塗改上述DM，並在DM上說明塗改原因交由證人楊志弘回傳給證人謝貞儀無誤。復徵諸被告於97年12月29日所寫之自白書亦為同上說明，並稱：... 因為客人申購後來電說對連結標的的走勢有點猶豫想要撤單，我就約來分行做說明有疑慮的地方。當時因估了量要立即再找新的客人並不容易，覺得當時市場狀況不差，故把100﹪本金損失字句塗掉等語（他字卷第9頁），顯見被告確有變造上開4789、4146連動債銷售DM，並影印持向被害人崔玫玲行使之事實。
㈢、至證人崔玫玲雖於原審審理時證稱：沒有在協調會時將DM的正本或影本交給中國信託銀行，也記不清楚被告是何時拿DM給其看云云（原審卷第73頁），然證人崔玫玲於同日作證時已先證稱：他字卷第5、6頁之DM應該是被告給我看的，...我手中如果有DM的話，就一定是被告交給我的等語在卷，而於同日交互詰問過程中證人崔玫玲對於本案購買連動債商品之相關細節多次表示「不記得了」，有該日筆錄存卷可參，審酌證人崔玫玲於101年4月30日至原審作證時，距離本案發生時已將近4年，且其作證時已60 餘歲，則其就相關細節無法記憶清楚，實與常理無違；而證人黃惠香證述其於案發後向被害人崔玫玲要上開資料時，被害人崔玫玲表示她很煩，將資料撕掉了等語，亦與證人崔玫玲嗣於原審作證時多次表示：不記得了，並稱沒有要告被告等情並無相悖，是中國信託銀行或因被害人崔玫玲無法或不願提供上述DM原件，而無從提出上開原件，然依前揭㈠、㈡所述之各項證據，已足認被告確有行使前揭變造DM之事實，至於上開變造之DM原件縱未留存，亦無礙於被告犯行之認定。
㈣、而就本案行為時間，依告訴人指述係96年5 月間（金上訴字卷第43-44頁，他字卷第82 頁）；再參酌被告於自白書內記載：「會發生把DM裡100﹪ 本金損失的字句塗掉，是因為客人申購後來電說對連結標的的走勢有點猶豫想要撤單，我就約來分行做說明有疑慮的地方。當時因估了量要立即再找新的客人並不容易，覺得當時市場狀況不差，故把100 ﹪本金損失字句塗掉」等語（他字卷第9 頁），以及被告於他字卷第6頁之DM 上記載「以當時市場環境判斷有下限保護，認為不致於損及本金，同時擔心客戶有撤單反應，才做修改」等字，並簽名於後乙節，足見被告確係於被害人崔玫玲96年4月20日簽約後不久心生疑慮，被告又擔心被害人崔玫玲撤單影響其業績，方提示上開變造之DM予被害人崔玫玲觀看。復參諸中國信託銀行就客戶事後「撤單」、「贖回」、「轉喚」等行為，對理財專員之業績或佣金有無影響乙節，分別以101年12月21日中信銀字第0000000000000號函、103年3月14日中信銀字第0000000000000號函覆稱：㈠雖4789 連動債及4146連動債產品特約事項中第十三點約定：「委託人（兼受益人）自交付信託資金後至進場日止不得要求返還信託財產（即來函所指之「撤單」），惟自進場日至到期日前之期間，委託人（兼受益人）若要求終止信託時，應依前述第7 條規定辦理」，然實務上本行尚未將所受託之信託資金匯出給發行機構前（4789連動債匯出日期為95年11月1日、4146 連動債匯出日期為96年5月7日），若客戶提出撤單申請，本行仍會受理，退還客戶信託資金。㈡若因撤單而使投資未完成，相關業績收益不會計算予黃建璋；但若是客戶於產品無法撤單後再自行申請贖回或為轉換等交易指示（即依產品特約事項中第七點「委託人兼受益人提前贖回應遵守事項」規定辦理時），黃建璋原因客戶投資該筆連動債而計算之業績收益，並不會取消。㈢理專之獎金計算公式為：加總銷售所有產品（含連動債、保險、基金）之收入乘以對應獎金率等語。（本院前審上訴卷第43-44頁，本院卷第97 頁）。益徵被告係於96年5 月間接獲被害人崔玫玲之詢問電話，而因斯時接近被害人崔玫玲投資商品之「撤單」時間，被告擔心影響其所估計之銷售總額，會影響其業績獎金，方提示前揭變造之DM予被害人崔玫玲觀看，是被告變造及行使前揭DM的時間，即應為96年5 月間某日。至證人崔玫玲固曾於偵查中證稱：97年8月間其將商品全部贖回，8月前並沒有想要贖回等語（他字卷第41頁），然證人崔玫玲於歷次證述時已一再強調相關商品、文件所載文字等均很專業，其看不懂等語，且一般投資人未必瞭解撤單、贖回與轉換其他商品字面上所代表之意義與差別，此亦與常情無違，自無法僅依證人崔玫玲前開說詞，遽認被告並非因擔心客戶可能撤單，影響其業績獎金，方為上開犯行。是被告辯稱伊無變造上開文件之必要與動機云云，亦不可採。
㈤、綜上所述，被告所辯均不足採，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原判之理由：
㈠、核被告所為，係犯刑法第216條、第210之行使變造私文書罪。又被告變造上開4789、4146連動債銷售DM後加以影印，復持以行使，其變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。本案犯罪時間應係於96年5 月間某日，業經本院說明如前，起訴書記載犯罪時間為97年5 月間，應係誤載，惟所指之犯罪事實同一，自應由本院將犯罪時間予以更正。
㈡、原審認被告行使變造私文書罪部分犯行明確，據予論科，固非無見。惟查：㈠本案犯罪時間應係96年5 月間某日，業如前述，原判決誤依起訴意旨所載，認定犯罪時間為97年5 月間，即有未當。㈡按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係，倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而使原得易刑處分者變為不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的，故刑法第50條規定乃於102年1月23 日修正，賦予被告聲請合併定刑與否之選擇權。查被告所犯行使變造私文書罪，原審量處有期徒刑6 月，屬得易科罰金之刑；原審原就被告另涉之銀行職員違背職務背信罪，認為有罪並均量處有期徒刑3年4月（此部分業經本院撤銷改判無罪，詳述如後），此部分為不得易科罰金之刑，故原審未及比較適用修正後刑法第50條之規定，而逕依刑法第51條第5 款規定就前述三罪定其應執行刑，且未就行使變造私文書罪諭知易科罰金之折算標準，亦有未洽。被告上訴意旨否認行使變造私文書之犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈢、爰審酌被告為阻止客戶崔玫玲撤單以確保其銷售業績，竟將中國信託銀行提供予理財專員內部使用之前述2 份DM中有關風險告知之文字塗掉，並影印後持向被害人崔玫玲行使之，造成被害人崔玫玲與中國信託銀行之損害，且於犯罪後初始雖向銀行自白承認錯誤，嗣後卻矢口否認犯行，亦未與被害人達成和解，態度難認良好，兼衡被告之智識程度不低，復考量其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受之損失暨被告之家庭、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
貳、無罪部分及撤銷原判之理由：
一、公訴意旨另以：被告黃建璋前為新北市○○區○○路○○號1樓中國信託銀行北新店分行理財專員，係為中國信託銀行處理事務之人，明知客戶崔玫玲為退休老人，以退休金理財投資，要求購買保本商品，竟為增加業績績效及取得傭金而意圖取得自己不法利益，並違背中國信託銀行及崔玫玲利益，違背其任務，以承諾保本，在完全未告知本金虧損風險情況下，分別於95年10月14日及96年4月20 日，招攬崔玫玲投資購買在最差狀況下本金有百分之百損失風險之4789連動債100萬元及4146連動債100萬元，並於簽約時，代崔玫玲蓋印，刻意遮掩契約中有關風險告知之文字，使崔玫玲陷於錯誤以為該投資係保本商品，聽從被告建議而購買上開投資商品，被告並以前開行使變造私文書方式勸阻崔玫玲撤單，使崔玫玲未及撤單，因而發生本金虧損，嗣經崔玫玲向中國信託銀行及新北市政府提出申訴，中國信託銀行發現被告上開違背職務之行為，先行賠償崔玫玲95萬元，致生損害於中國信託銀行之利益等，因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院著有76年台上字第4986號判例參照）。再按，刑法第342 條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為達背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件，故須以為他人處理事務為前提，且以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院82年度台上字5741號、76年度台上字第3527號判決意旨參照）。
三、起訴意旨認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，係以告訴人中國信託銀行之指述、證人崔玫玲、李聖芬等人於偵查中之證述、行政院金融監督管理委員會銀行局97年10月3 日銀局(六)字第00000000000 號函暨所附之崔玫玲投訴書、附件資料等，為其為主要論據。訊據被告堅詞否認有何背信或詐欺犯行，辯稱：伊有告知崔玫玲4789、4146連動債最差情況可能會損失百分之百本金之事，且有將產品DM及契約書讓崔玫玲當場及帶回家閱覽，並於契約書風險告知部分親筆簽名確認，在銷售當下並無任何證據證明被告有施用詐術之情，本件崔玫玲之投資損失是金融海嘯所造成，並非被告之銷售行為所造成；況無證據足證被告有受領任何不法利益，自與背信罪之構成要件不合等語，經查：
㈠、觀諸證人崔玫玲經由被告介紹向中國信託銀行委託購買之連動債商品，其中4789連動債之投資期間約為2年，原則上每3個月配息1次；而4146連動債之投資期間約為1年，約半年配息1 次，此有中國信託銀行函覆之上述契約存卷可參（本院卷第47-79，他字卷第79 頁）；是本案被告介紹證人崔玫玲投資之商品，既屬中長期之投資，藉由投資期間該商品所連結之投資標的盈虧賺取配息，則被告於介紹證人崔玫玲購買上開商品當時，衡情當然希望該商品屆期能獲利了結，縱被告為積極促成證人崔玫玲購買上開商品，或有就商品屬性或風險告知未盡詳述之嫌，嗣於證人崔玫玲簽約後對商品連結標的產生猶豫，而有撤單之意時，甚有前述行使變造私文書之情，然其主觀上實無明知上開商品定會虧損，而仍執意誘使證人崔玫玲購買之情；況對中國信託銀行而言，被告爭取客戶購買相關商品，實係增加中國信託銀行之相關收益，而非造成中國信託銀行之損害。蓋投資有價證券、基金、債券、連動債等金融產品，原有其投資風險存在，而就相關商品之盈虧預期，亦僅能以預測評估方式為之；而就中長期性之投資商品，其風險更難以估算，故本案實無證據足認被告於招攬證人崔玫玲購買上開商品及行使前開變造私文書當時，主觀上已知上開商品將會虧損而造成證人崔玫玲之損害，且中國信託銀行亦會因此賠償相當金額給證人崔玫玲，而使中國信託銀行受到損害。再從上開商品之配息及後續參考淨值觀之，4789連動債於96年2月7日第一次配息30000 元，第二次於96年5月7日配息19500元，96年8月7日第三次配息11428元，96年5月18 日時（接近被告行使變造私文書之時點）參考淨值仍有百分之87.01，嗣於97年3月17日始跌破下限，跌破下限時參考淨值為百分之59.24，證人崔玫玲乃於97年9月17日提前贖回，而領回416105元；又4146連動債於96年11月20日第一次配息30000元，於97年5月21日第二次配息30000元，於96年5月18日時商品參考淨值為百分之99點46 ，跌破下限日期為96年11月2日，跌破下限時參考淨值為百分之62.22，嗣證人崔玫玲於97年4月25日將此商品轉換為4A19 連動債商品，復於97年9月17日提前贖回，領回207738 元等節，有中國信託銀行檢送之各該契約及陳報狀與函文可資參考（他字卷第79、83-137頁，本院前審上訴卷第43-44 頁）；綜上可知，被告於行使變造私文書時，上開商品之參考淨值仍高，再由被告於前揭自白書及變造之DM上說明「以當時市場環境判斷有下限保護，認為不致於損及本金，同時擔心客戶有撤單反應，才做修改」等字，可知被告行為當時主觀上確實認為縱其就職務上行為有未忠實履行之情，亦不致生損害於客戶，並進而牽連至銀行本身甚明。再由上開產品之參考淨值變化時點以觀，可知該商品應係受到97年間全球性金融風暴波及，方造成較大之跌幅虧損；而該段期間由於投資環境不佳，市場上各項金融商品報酬率均低於預期甚至跌破淨值等情，比比皆是，此為公眾週知之事，且由證人楊志弘於本院審理時證述：96-98 年間因金融風暴關係，許多商品都跌破淨值，中國信託銀行並成立分行支援部客訴小組，負責處理此類申訴案件之協調工作乙節（本院卷第130 頁），亦可獲得印證；則證人崔玫玲投資上開商品之損失，實係因投資市場大環境之起伏波動所致，而與被告上開行為並無直接關連性存在。至中國信託銀行於證人崔玫玲提出申訴後，固與其達成和解並予賠償，惟其等係以和解方式為之，此業經中國信託銀行及證人崔玫玲陳述在卷，而中國信託銀行願與證人崔玫玲和解之原因多端，或係出於經濟考量，認為以此金額處理，可避免後續客訴與主管單位之監察，所付出之營運成本係屬合理，亦可避免日後可能產生之訟累，或認此有利於該行形象，或認此為內部控制風險管理本可承擔之成本等等，均有可能；再徵諸證人崔玫玲於偵查及原審作證時稱：其付出310萬元本錢，贖回90萬元，銀行賠償95 萬元；中國信託有給一張單子，說明賠償理由，他們並不是承認有疏失，好像是同情我年紀大了賠償我等語（偵卷第13頁，原審卷第72頁背面）；且證人崔玫玲於領取該95萬元時出具給中國信託銀行之聲明書，亦明載請求補貼之商品除本件4789、4146連動債外，尚包括CSFB3 年港幣明日之星連動債券（代號4729），有聲明書1紙存卷可參（他字卷第10 頁），可見中國信託銀行就證人崔玫玲之投資商品賠償之範圍，並不限於本案相關之4789、4146連帶債商品，且賠償金額並非投資金額之全部，是中國信託銀行賠償95萬元予證人崔玫玲之財產上損失，亦無積極之事證足以證明係由被告之何等背信行為所造成。況觀卷內中國信託銀行提供給員工參考之4789、4146連動債內部教育訓練DM（他字卷第7、8頁），係以斗大字體分別強調「每日計息、參與日本內需發展」、「提前確定到期保本機制，安穩坐領1年百分之6配息」，而在文件末端方以一般細小字體表示「到期可能損失百份之百本金」、「最差狀況、本金全損失」等字，且未以粗體或反白等方式標示之，再從上開文件特別註明「內部訓練參考用文件，依法不得提供予客戶使用」等字，亦堪推論中國信託銀行對內部員工之教育訓練亦係以強調獲利及商品特色，而未強調可能全損之高度風險之方式為之，是被告究竟有無「故意」違背中國信託銀行囑託其應忠實履行之相關產品說明義務，亦有可疑，而乏足夠證據加以證明。綜上所述，本案尚乏足夠證據可認被告所為之上開行為，與檢察官起訴之背信罪構成要件相符，自亦無從構成銀行法第125條之2之特殊背信罪。
㈡、至起訴內容雖提及證人崔玫玲因被告未詳盡告知風險，因此陷於錯誤而購買上揭商品，而認被告涉有詐欺罪嫌（起訴法條漏列）。然證人崔玫玲於原審審理時結證稱：其透過被告向中國信託購買4789、4146連動債及轉換後的4A19JP連動債商品，被告不知道怎麼知道其資料，打電話跟其說定存利息太少，可做這方面之投資，後來在銀行見面，聽被告口述介紹，之前不認識被告，其有說這些是退休金，不能有虧的風險，被告大概就說中國信託銀行後面還有銀行作連保等語，... 然其於同日亦證稱：在金融風暴之前，其也曾跟被告買過連動債，那時比較太平，真的是一年期、兩年期到期了就可以把本金拿回來，中間可以領紅利，期限到了其沒有真正把本金拿回來，就直接繼續投資下一個標的...最早在94 年間，其尚未退休時就開始就透過被告購買投資商品，購買連動債之後，手邊會有一份跟中國信託銀行相同的契約書，是被告交給其，並在需要的地方蓋章，... 其第一次透過被告買連動債時，就發現契約上面有寫可能會有全損的風險等語（原審卷第74頁、75頁背面、76頁），則證人崔玫玲就其於購買本件4789、4146連動債商品之前，是否認識被告，是否第一次投資相關商品，且係退休後直接拿退休金去投資等節，所述已有矛盾，則證人崔玫玲於購買本件4789、4146連帶債商品時，是否第一次投資衍生性金融商品，且係以退休金投入而一再向被告強調必須毫無風險，其是否對該等商品性質毫無所知而誤認該商品類同定存等節，即屬有疑，而需要相關補強證據佐證其所言屬實。再證人既稱被告有將相關商品契約書讓其攜回察看，其有翻到上面寫說可能會全損等語，而觀諸該4789與4146連動債契約書及附件內確有多處以粗黑體、較大字體或反白方式標註「本債券為不保本型債券，委託人到期時有可能100 ﹪損失原始投資本金」提醒購買人注意，於客戶簽章欄處再次提示此風險（他字卷第84、88、
89、98、100、101頁），足見被告於證人崔玫玲投資4789、4146連動債時，縱有口頭告知未盡詳細之情，然並未刻意隱瞞契約書及相關附件內有關投資風險告知事宜，是被告辯稱伊有將契約書等讓證人崔玫玲閱覽及帶回家看過後，由其親筆簽名確認，在銷售當下並沒有施用詐術等語，尚堪採信。是證人崔玫玲指證被告刻意隱瞞未告知風險乙節，所述尚有瑕疵存在，且乏相關證據足資佐證，再投資各項金融商品本可能有風險存在，被告既未刻意隱瞞前開契約書及附件內有關風險告知之內容，即應為對被告有利之認定。
㈢、綜上諸情參互以析，檢察官所舉事證尚不足以證明被告於前開行為時主觀上有欲使中國信託銀行或客戶崔玫玲受到損害之意圖，且中國信託銀行嗣後賠償客戶崔玫玲95萬元之舉，亦與被告之行為並無直接因果關連存在，自與背信罪之構成要件不符；而卷內亦無足夠證據足認被告有故意施用詐術之行為，而尚有合理之懷疑存在，無從使本院確信被告確有前述背信及詐欺犯嫌，揆諸首開法條規定及裁判意旨，自應為被告無罪之諭知。原審疏未詳酌卷證，遽以證人崔玫玲及告訴人中國信託公司之指述，對被告論處此部分之罪刑，於法即有違誤，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，改諭知被告此部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第216條、第210 條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
行使變造私文書部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 張淑芬中 華 民 國 103 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。