臺灣高等法院刑事判決 102年度金上訴字第52號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林冠吾選任辯護人 法律扶助楊沛生律師上 訴 人即 被 告 葉妙真選任辯護人 法律扶助黃繼岳律師
法律扶助林雅娸律師上 訴 人即 被 告 林青峰選任辯護人 楊明山律師被 告 蔡志霖選任辯護人 謝秉錡律師上列上訴人等因銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度金訴字第57號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第18966號、101年度偵字第5810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑叁年陸月。
午○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。犯罪所得財物新臺幣壹萬伍仟玖佰玖拾陸元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並應於本判決確定後三個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。犯罪所得財物新臺幣拾叁萬壹仟玖佰伍拾陸元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
未○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑肆年。
事 實
一、己○○為「美商鑫富國際資產管理有限公司」（下稱「美商鑫富公司」，原於民國93年10月15日在美國德拉瓦州設立登記之外國公司，英文名為「Rich Leader Asset L.L.C.」，登記負責人為己○○之配偶張美華，於94年5 月11日在我國經濟部完成外國公司認許登記，並指定在我國境內訴訟及非訴訟代理人為張美華，依公司法第372條第2項規定公司負責人即為張美華）之實際負責人，明知除法律另有規定者外，非銀行未依法向行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，不得經營收受存款業務，亦不得以其他名義，向多數人或不特定人吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之利息，竟基於非法經營吸收資金之犯意，自95年12月26日起，與真實姓名年籍不詳、自稱香港籍之 「Adam Leung」(又稱「梁國邦」) 之成年男子，共同基於非法吸收資金之犯意聯絡，由己○○以給付投資本金一定％數之佣金為誘餌，在國內透過戊○○所屬保險業務員行銷網絡覓得未○○，另透過江松威任職之鼎盛公司(全名鼎盛理財規劃顧問股份有限公司)覓得該公司之業務員午○○，及其他真實姓名年籍不詳之成年業務人員，己○○分別與戊○○及未○○，與江松威（於96年12月3 日歿於大陸，未經檢察官起訴）及午○○，及其他真實姓名年籍不詳之成年業務人員，共同基於非法吸收資金之犯意聯絡，由己○○將招攬、銷售TCF 商品非法吸收之資金匯往梁國邦指定之國外帳戶供梁國邦從事海外金融商品操作，二人再朋分海外金融操作之利得。己○○等人均明知非銀行不得經營收受存款業務，竟仍共同招攬不特定多數人投入資金購買己○○以美商鑫富公司名義發行之TCF 商品，其非法吸收資金之模式為：彼等以招攬、銷售名為 「Time Ca-tcher Fund-時間掌握獲利基金」 之金融商品（以下「TCF」商品稱之），強調該商品係藉由購買美金、英鎊等外幣定存單，再質借以進行外幣買賣套利之方式獲利（該商品雖以「基金」為名，但非證券投資信託及顧問法所稱之「證券投資信託基金」），並強調完全保障投資本金及保證年息至少7%之與本金顯不相當之利息，即投資人可選擇於投資滿1 年後領取投資金額7%之利息、第2年領取8%之利息、第3年領取9%之利息，同時期滿領回本金，或選擇於3年期滿後1次領取含本金之125%（即1次領回本金及25%之利息），而以此等承諾保證返還本金，並逐年給付與本金顯不相當之利息，藉以招攬不特定多數人以購買TCF 商品之方式非法吸收資金。其中由午○○招攬附表編號2 之投資人辰○○投入資金，及由戊○○、未○○共同先後招攬編號3、4之投資人乙○○及丁○○投入資金，以及由江松威招攬編號13之投資人甲○○投入資金，附表所示其餘編號之投資人，則由真實姓名年籍不詳之其他成年業務人員招攬各該投資人投入資金，附表各編號之投資本金均分別於附表所示時間 (即95年12月26日起至96年6月8日) 匯款如附表所示投資金額，至己○○以美商鑫富公司名義在香港富邦銀行（Fubon-Bank【HongKong】Limi-ted）帳號為00000000000000號帳戶內，金額共計美金39萬1220.98元 （換算新臺幣1290萬8589元，各投資人交付之本金金額及換算之新臺幣價額，詳如附表所示），再由己○○依向各投資人所收取本金3%至5%不等之比例，支付佣金報酬給從事招攬、銷售TCF 商品之成年業務人員，其中就辰○○所投入本金部分，己○○將本金之3%作為佣金報酬交付江松威，再由江松威將辰○○投資本金之0.8%作為佣金報酬交付午○○（新臺幣1萬5996元，計算式：辰○○交付本金美金6萬1010元×美金兌換新臺幣之匯率32.774×佣金比率0.8%≒新臺幣1 萬5996元）；就乙○○及丁○○所投入本金部分，己○○係將渠2 人交付本金之5%作為佣金報酬交付戊○○（新臺幣13萬1956元，計算式：〈乙○○交付本金美金5萬50.98元＋丁○○交付美金3萬元〉×美金兌換新臺幣之匯率32.968×佣金比率 5%≒新臺幣13萬1956元），而戊○○則未將所獲得之上開佣金，朋分支付予共同招攬乙○○及丁○○投入本金之未○○，渠等即以此方式，共同非法經營吸收資金。嗣因己○○僅給付第1年或第2年之利息給附表所示投資人，之後即無力再行給付，且遲未將所收取投資本金交還投資人，梁國邦亦不知去向，經投資人報案後，始循線查悉上情。
二、案經辰○○及甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於被告以外之人於偵查中經檢察官非以證人身分傳喚，其未經具結所為陳述，證據能力如何，最高法院於102年9 月3日102 年度第13次刑事庭會議決議，採丁說，理由為「參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第
2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字第6578號判例，應予補充。」是本件被告己○○、戊○○於原審審理中以證人身分到庭作證所為之陳述，已依法定程序，到場具結陳述，並接受其他被告、檢察官及辯護人之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，自無待言。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第 159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1 至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第 2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。稽之卷內資料，被告以外之午○○、戊○○、未○○及被害人辰○○、乙○○、丁○○與甲○○等於司法警察及偵查中經檢察事務官詢問時所為之陳述，甚至被告以外之己○○於偵查中經檢察事務官及檢察官以被告(非證人)身分傳喚所為之陳述〈己○○於警詢向司法警察所為陳述之證據能力，詳後述〉，被告等及其辯護人在本院審理中，對於檢察官所提出之上開供述證據之證據能力，並未聲明異議，亦未聲請詰問上開證人，上開供述證據於本院審理中已踐行證據調查，是被告對於其他共同被告午○○、戊○○、未○○及被害人辰○○、乙○○、丁○○與甲○○上開審判外之陳述得為證據之適格，均無爭執，是以被告以外之人所為之前開陳述，均有證據能力。
三、共同被告己○○於警詢時，向司法警察所為陳述，對於被告午○○、戊○○、未○○係屬審判外陳述，而被告午○○、戊○○、未○○及其辯護人於本院審理中，均爭執己○○向司法警察所為陳述之證據能力，是己○○此部分所為陳述有無證據能力，應依刑事訴訟法第159條之2規定判斷之。最高法院102 年度台上字第4714號判決意旨釋示，謂刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。本件己○○於警詢時所為陳述，與其於原審以證人身分經具結後受詰問所為陳述、及原審、本院審理中所為供述相比較，關於TCF 商品是否保證至少7%以上之利息，具有期滿領回本金之保本特性，
TCF 商品之發行主體是否為美商鑫富公司等情，其前後陳述不一，且於本院審理中甚至否認有保本之特性，是己○○於警詢時所為陳述，與審判中之陳述已有不符，但審酌己○○於警詢時之外部情狀，其係因投資人辰○○發現午○○、己○○藉故拖詞不返還投資本金，而於99年8 月間具狀向臺灣臺北地方法院檢察署提起告訴，經該署檢察官發交司法警察調查，己○○始於100年1月18日經警通知到案陳述上情，其受詢問之時間為該日下午14時至16時止，筆錄製作後己○○均經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名，又從其等詢問筆錄記載均條理清楚，且查其於受詢問時並無身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形；又其嗣後於同年月28日下午16時至17時止，主動到刑事警察局提出4 份相關資料佐證，經確認審判中與警詢供述未盡相符部分，己○○亦從未提及在警詢有受強暴、脅迫或其他不正訊問情形。應認己○○上開陳述係在具有可信之特別情況所為，且經審酌己○○向司法警察所為陳述之內容(見99他9029卷一第66至74、75至77頁)，均可與其偵查中向檢察事務官、向檢察官所為陳述，甚至審判中其他供述相互勾稽佐證，係認定與本案犯罪事實存否所必要，應認己○○於警詢時之陳述得作為本案認定犯罪事實之證據。
四、關於投資人甲○○提出之「TCF境外基金」1 冊，詳載TCF商品之內容，係被告己○○所製作用以說明TCF 商品之內容，此經被告己○○於原審審理中於102 年3月1日具狀檢附上開文宣之節本(見原審卷一第120至122頁)，向法院陳報有關TC
F 商品投資操作模式，並於原審以證人身分受詰問時證稱上開資料是「AdamLeung」(又稱梁國邦) 所提供，然後翻譯成中文，並持之向不特定投資人解說，復上開文宣之內容係其與戊○○討論出來，再由戊○○以電腦製作出來云云 (見原審卷一第61頁反面) ，然戊○○否認參與上開文宣資料之製作，審酌己○○無法提出相關證據佐證其說，且己○○亦供稱戊○○並非美商鑫富公司之董事、股東，參酌一般社會常情，TCF 商品係己○○用以招攬、說服投資人非法吸收資金之關鍵資料，關於TCF 之操作模式及保障條件，實無與僅從事銷售TCF 商品賺取佣金之業務員戊○○商量、溝通之必要，是本院認戊○○否認參與共同製作上開文宣資料之憑信性較高，故認上開「TCF 境外基金」之內容係被告己○○所親自製作，先予敘明。是上開「TCF境外基金」1冊即為被告己○○等實施本件非銀行經營收受存款業務罪之犯罪證據，其性質上屬於物證，而被告己○○對其真實性亦不爭執，並加以引用、說明，法院自得依據上開物證作為認定犯罪事實之證據。
五、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、各被告對檢察官起訴意旨之不爭執事項及答辯要旨：
(一)被告己○○：
⑴、被告己○○坦認美商鑫富公司係其以配偶張美華名義在美國
德拉瓦州設立登記，於94年5 月11日在我國經濟部完成外國公司認許登記，其為實際負責人，並以美商鑫富公司名義對外招攬投資本案TCF商品，且承諾投資人滿1年後領取投資金額7%、滿第2年領取8%、滿第3年領取9%之利息，期滿後可領回投資本金，或選擇於3年期滿後1次領取投資本金之125%，及附表所示各投資人於附表所示時間有將各筆投資本金匯入附表所示帳戶內購買TCF 商品等事實，惟否認有何違反銀行法第29條第1項及第125條第1 項前段之非銀行經營收受存款犯行。
⑵、被告己○○之辯護人辯稱：己○○銷售之TCF 商品主要操作
步驟係先藉由購買外幣定存擔保基本獲利，加上3至5倍之槓桿額度擴大獲利，並藉由外匯套利獲取更多利潤。因此 TCF商品不是單純外幣存單，且依投資說明文件可知並未承諾完全保本，可見TCF 商品非外幣「定期存款」，與銀行法第29條第1項「收受存款」之要件不合，不能論以銀行法第125條第1項前項之罪等語。
(二)被告午○○：
⑴、被告午○○坦認向附表編號2 之投資人辰○○招攬投資購買
TCF商品，其向辰○○表示該商品可選擇於投資滿1年後領取投資金額之7%、滿第2年領取8%、滿第3年領取9%之利息，投資期滿領回本金，或選擇於3年期滿後1次領取投資含本金之125%，辰○○即於附表所示時間匯入附表所示金額，並坦認確有取得辰○○投資金額0.8%之佣金報酬等事實，惟否認有何銀行法第29條第1項及第125條第1 項前段之非銀行經營收受存款犯行。
⑵、被告午○○及其辯護人辯稱：午○○原為鼎盛公司旗下之鼎
耀保險經紀人股份有限公司（下稱鼎耀公司）保險業務員，並非受雇於己○○。午○○係因鼎盛公司主管即案外人江松威對員工施以教育訓練及提供資料，方認鼎盛公司代理銷售之TCF 係「外幣定存」及「外匯選擇權」商品，並依照公司教育訓練招攬投資人辰○○投資購買，其主觀上並不知 TCF商品未經主管機關核准，亦不知此與銀行法「收受存款」有關，更不認識己○○或其他美商鑫富公司業務員，主觀上無違反銀行法之犯意等語。
(三)被告戊○○：
⑴、被告戊○○坦認附表編號3及4之投資人丁○○及乙○○係由
其招攬投資購買TCF ，其曾向丁○○及乙○○表示該商品可選擇於投資滿1年後領取投資金額之7%、滿第2年領取8%、滿第3年領取9%之利息，投資期滿領回本金，或選擇於3年期滿後1次領取投資含本金之 125%，丁○○及乙○○即於附表所示時間匯入附表所示金額購買TCF 商品等事實，惟否認有何違反銀行法第29條第1項及第125條第1 項前段之非銀行經營收受存款犯行。
⑵、被告戊○○及其辯護人辯稱：戊○○原為保險經紀人，經其
友人介紹認識己○○，經己○○解釋TCF 商品後，其認為得藉之賺取佣金，方招攬乙○○及丁○○2 人投資，其僅是單純「介紹人」之角色，與己○○並無共同違反銀行法之犯意聯絡或行為分擔等語。
(四)被告未○○：
⑴、被告未○○坦認係戊○○之連襟，且有介紹附表編號3 之乙
○○給戊○○，乙○○及附表編號4 之丁○○方於附表所示時間分別投資附表所示資金購買TCF 商品等事實，亦承認該商品係可選擇投資滿1年後領取投資金額之7%、滿第2年領取8%、滿第3年領取9%之利息，投資期滿領回本金，或選擇於3年期滿後1次領取投資含本金之 125%，丁○○及乙○○即因此於附表所示時間匯入附表所示金額購買TCF 商品等事實，惟否認有何與己○○及戊○○等人共同違反銀行法之犯行。辯稱：我是經戊○○介紹方知悉此TCF 商品，我看戊○○給我的資料記載固定配息，我覺得不錯，方將此商品告知我友人之母親乙○○，我僅單純將乙○○介紹給戊○○認識，之後便由戊○○對乙○○、丁○○說明及招攬購買，而我於戊○○對乙○○、丁○○說明TCF 商品時確有在場，嗣後由戊○○交付TCF 商品申購書給我，由我轉交乙○○、丁○○填寫，同時亦幫助乙○○、丁○○匯款至美商鑫富公司上開帳戶，之後，亦將戊○○轉交之TCF 商品受益憑證交予乙○○、丁○○等事實，然上開行為並非與戊○○共同招攬、銷售TCF商品，亦未因此取得任何佣金等語。
⑵、被告未○○及其辯護人辯護稱：上開行為僅能證明未○○有
介紹乙○○、丁○○投資TCF 商品的行為，且未○○根本不認識己○○，無從共同經營銀行收受存款之行為。未○○係得知投資內容，對投資人有保障，因而介紹乙○○、丁○○去投資，自不能因此認定未○○與己○○有共同經營收受存款行為等語。
二、本案重要爭點：
(一)被告等招攬投資之TCF 商品客觀上是否存在？渠等是否以一不存在之TCF 商品為名，向不特定人或多數人騙取款項，而非基於給付與本金顯不相當利息之意？
(二)倘非詐騙，則此TCF商品是否屬銀行法第29條第1項之非銀行經營收受存款行為，若是收受存款，則其收受款項或吸收資金之模式，究屬於同法第5條之1所定之「收受存款」，抑或同法第29條之1 所定之「以收受存款論」，而應論以同法第125條第1項之罪？
(三)午○○招攬投資人購買TCF 商品之行為，主觀上有無違反非銀行經營收受存款業務之犯罪故意？其與己○○等被告間有無共同犯意聯絡？
(四)戊○○係因招攬投資人乙○○、丁○○購買TCF 商品，而由己○○交付佣金，其是否與己○○等共同被告間有共同違反非銀行收受存款之犯意聯絡？其行為是否該當銀行法第 125條第1項(即同法第29條第1項)所定之主觀犯罪構成要件？
(五)未○○將乙○○、丁○○介紹給戊○○，由戊○○將TCF 商品銷售予乙○○等投資人，是否該當於非銀行經營收受存款？其與己○○等被告間有無犯意聯絡？
三、經查：本件由己○○實際經營之美商鑫富公司係於93年10月15日在美國德拉瓦州設立登記，登記負責人為己○○之配偶張美華，於94年5 月11日在我國經濟部完成外國公司認許登記，並指定在我國境內訴訟及非訴訟代理即公司負責人為張美華，且在我國並未依法設立許可從事經營銀行、保險、信託業、證券投資信託事業、證券投資顧問事業等相關業務；另附表各編號所示之巳○○、辰○○、乙○○、丁○○、壬○○、卯○○、丑○○、寅○○、庚○○、子○○、丙○○、辛○○及甲○○等投資人，分別於附表所示日期將該附表所示各筆投資金額，匯入己○○以美商鑫富公司名義設於香港富邦銀行帳戶內 （帳號為00000000000000號）作為收受本案TCF商品之投資款之用，其中辰○○係由午○○招攬投資，乙○○及丁○○則均由戊○○、未○○共同招攬投資。以上事實，業據己○○、午○○及戊○○、未○○所不爭執 (關於未○○共同招攬乙○○、丁○○投資人而非法吸收資金部分，詳後述) ，核與辰○○、丁○○、乙○○、辛○○等人於檢察官偵查中之證述相符，並有：
⒈美商鑫富公司在美國德拉瓦州設立登記之設立章程及設立資
料（見99他9029卷一第93至95頁）、美商鑫富公司指派代表人報備表（見99他9029卷二第231 頁）、美商鑫富公司之經濟部商業司—公司基本資料查詢明細列印單（見99他9029卷一第303頁）；⒉行政院金融監督管理委員會100年6月10日金管保理字第0000
0000000號函暨所附說明資料（見99他9029卷三第274 至275頁）；⒊中央銀行外匯局99年10月12日台央外捌字第0000000000號函
所附 「匯往國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表」、100年3月23日台央外捌字第0000000000 號函所附「外匯收入、支出歸戶彙總及明細表」、「國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總及明細表」、「匯往國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表」（見99他9029卷一第287至289頁、同卷三第4 至74頁，附表所示各匯款人）；⒋臺灣銀行水湳分行100年5 月10日水湳外字第00000000000號
函所附之巳○○ （編號1）「匯出匯款交易單據」（見99他9029卷三第193至194頁)；⒌上海商業儲蓄銀行之辰○○ （編號2）匯出匯款申請書（見
99他9029卷一第20頁）；⒍臺灣中小企業銀行之丁○○ （編號4）匯出匯款申請書（見
99他9029卷一第105頁）；⒎彰化銀行彰化分行100年5月11日彰彰字第00000000號函所附
之壬○○ （編號5）匯出匯款申請書、賣匯水單及開戶資料（見99他9029卷三第196頁至第201頁）；⒏臺北富邦商業銀行股份有限公司新營分行100年5月11日北富
銀新營字第0000000000號函及所附之匯款人卯○○（編號6)、丑○○ （編號7）、寅○○（編號8）、庚○○（編號9）、丙○○（編號11）之存摺存戶內容查詢列印資料、各類存款歷史對帳單、匯款申請書、存款憑條（見99他9029卷三第202至221頁）；⒐華南商業銀行股份有限公司北台中分行100年6 月1日華北中
字第0000000000號函所附之子○○（編號10）匯出匯款水單及外匯聯行往來通知單（見99他9029卷三第255至257頁）；⒑玉山銀行長春分行100年5月11日玉山長春字第0000000000號
函所附之辛○○（編號12）外幣匯出匯款交易單據及匯出款項帳戶開戶資料（見99他9029卷三第179至191頁）；⒒華南商業銀行之甲○○（編號13）匯出匯款明細及賣匯水單
（見100他10983卷第13至14頁）；⒓甲○○所提之TCF說明資料、「投資績效承諾契約書」（Per
-formance Commitment Agreement）、申請書（Applicatio
n Form）、受益憑證（Certificateof Commitment Profit)、贖回申請書（Redemption Request）（見100他10983卷第5至12、15至17、27頁）；⒔辰○○所提之「資金配置套利專案」說明資料、TCF 申請書
、受益憑證 （Certificateof Commitment Profit）（見99他9029卷一第10至19、78至86頁）；⒕乙○○、丁○○所提之贖回申請書、美商鑫富公司收受投資
款證明書（見99他9029卷一第124、126、170至171頁）；⒖被告午○○所提之TCF說明資料（見99他9029卷一第103至104頁）等證據在卷可資佐證。此部分事實足堪認定。
四、本件並無足夠證據認定己○○係藉銷售 「TCF」商品對投資人詐騙款項，不能論以刑法之詐欺取財罪：
(一)按收受存款，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340 條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪，兩者規範之行為不同（最高法院99年度台上字第4128號判決意旨參照）。又按所謂行為人向多數人或不特定人吸收資金，不外藉由各種名義與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為方法，以遂其脫法吸收存款之實，此等違法行為，究竟該當於違反銀行法第29條之1規定，成立同法第125條第1 項之非銀行不得經營收受存款業務罪，抑刑法第339條第1項之詐欺取財罪或修正前刑法第340 條常業詐欺罪，端視其吸收資金取得之款項，是否自始即基於不法原因為衡。第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1 所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪，茍行為人自始具有不法所有之主觀意圖，而以與投資人所為約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，作為其詐取資金之引人入殼之方法，即與所謂之「收受存款」並不相當，而屬於刑法詐欺取財或修正前常業詐欺罪之範疇，且兩罪在性質上互不相容，要無同時成立犯罪之餘地。但行為人有無不法所有之主觀意圖，必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院100 年度台上字第3412號判決意旨參照）。足見不論銀行法第5條之1所定之「收受存款」，或同法第29條之1所定之「以收受存款論」，均與刑法之詐欺取財罪，在犯罪性質上難以併存。
(二)關於TCF商品之內容，依卷附己○○製作之「TCF境外基金」說明資料所載，其全名為「Time Catcher Fund」及「時間掌握獲利基金」，並記載：
「㈠「有何優點？
⒈享有100%本金及最低配息7%以上的報酬。…⒋此基金的投資策略是獨一無二的，首先購買定存單及利率交換套利鎖住保證獲利，再依市場變化特色做選擇權交易以獲得更大獲利及風險分散」。
「配息政策：
（A）案：25%/3yrs一次配息。
目的在使客戶資產的快速累積。閉鎖期必須為3年。
【按：即投資期間屆滿3年時1次領回投資本金及投資本金25%為報酬】。
（B）案：7%/1st；8%/2nd；9%/3rd。
首重資金再利用靈活性。閉鎖期必須至少為1年。
【按：指投資3年期間按年領回7%、8%及9%之
報酬，並於3年屆滿時領回投資本金】」。
㈡「基金架構」及「投資流程」：
由投資人匯款至「保管銀行」即紐西蘭 「Westpac」銀行之以「Rich Leader Performance Limited」 為名之信託帳戶，由基金經理人透過所謂「經紀商」進行金融商品投資。
㈢投資獲利模式：
購買不同比例之美金、英鎊或紐幣定存單而成為一投資組合，再將此投資組合中不同幣別定存單分別與如瑞士法郎或日圓等它種幣別作匯率交換，藉由幣別間之匯率漲跌套取利潤」。
而己○○於原審中就TCF 之運作模式及此等以「匯率套利」獲利方式均不否認，並供稱：「投資標的是購買美元的定存單，再以美元定存單質借購買美元、英鎊、澳幣、日幣進行外匯套利」、「就是存在高利息的定存，借低利率的貨幣，這樣就產生套利」等語（見原審卷二第60頁反面），並坦認其與梁國邦約定由其負責支付各投資人之各年度配息，3 年到期之本金償還則由梁國邦負責，至各投資人取得之所謂「受益憑證」 （Certificate of Commitment of Profit）則均由其以美商鑫富公司名義製發給各投資人收執。己○○雖於本院審理中翻異前詞，指向附表各投資人招攬、銷售TCF商品之主體係其於95年9月26日設定登記之「鑫富國際資產管理有限公司」(見本院卷一第147至149頁反面)，其為該公司之登記負責人，亦實際負責該公司業務，而上開公司與「美商鑫富公司」係不同公司主體云云，然如前所述，投資人係將投資本金匯至美商鑫富公司所開設之香港富邦帳戶，且由美商鑫富公司允諾支付利息給投資人，並由美商鑫富公司製發受益憑證給投資人收執。參諸戊○○在本院所證稱「己○○說他在國外發行基金，介紹這個商品給我。就是用RichLeader Asset L.L.C.，沒有寫USA，但是有說德拉瓦」等語(見本院卷一第172頁)，己○○於本院亦供稱「美商鑫富國際資產管理有限公司(即美商鑫富公司)在這個基金的角色是來承諾配息及客戶的資金暫時轉到(指投資人投資本金匯至)美商鑫富國際資產管理有限公司的香港富邦的帳戶，…在這個基金裡面，我是有跟經理人配合，但是他的角色(指美商鑫富公司)就是負責配息的部分，我是有跟基金經理人(即梁國邦)參與發行，因為我有負責其中的配息」等語(見本院卷一第171、172頁反面)，足見己○○係以美商鑫富公司實際負責人之身分發行TCF商品(其與梁國邦之合作模式，詳後述)，之後由己○○透過其他被告在國內非法銷售，使附表所示投資人將投資本金匯至美商鑫富公司之香港富邦帳戶，除交付其以美商鑫富公司名義製發之受益憑證外，並以美商鑫富公司名義允諾不特定投資人給付與本金顯不相當之利息，且自美商鑫富公司前開香港富邦帳戶支付利息給投資人，是本件發行並銷售TCF 商品之主體，顯係美商鑫富公司之實際負責人己○○無訛，己○○於本院辯稱銷售TCF 商品之主體係其擔任負責人而於國內設立之鑫富國際資產管理有限公司云云，洵非可採。
(三)就本案TCF 商品之由來及投資本金之流向，己○○於警詢、偵查及原審審理中供稱：本案TCF商品係由我的美商鑫富公司在台轉賣，實際發行公司為美國E P Performance L.L.C公司（下稱美國EPP公司）及在瑞士設立登記之Rich LeaderPerformance A.G.公司（下稱瑞士RLP公司）。美國EPP公司及瑞士RLP公司之負責人為香港籍成年男子「AdamLeung」，又名「梁國邦」。我之前曾銷售過梁國邦之公司發行之基金，當時並未發生問題，後來梁國邦再發行TCF基金並擔任基金經理人，我便與之合作在95年間引進台灣銷售，但因辰○○等客戶之投資金額不大，所以先由客戶將投資款匯到我以美商鑫富公司名義所設前揭香港富邦銀行帳戶內，我再匯款到梁國邦指定之「POST OFFICE」銀行之瑞士RLP公司帳戶內給梁國邦。其中有幾筆投資款則係我在香港親手交給梁國邦。因為客戶投資款是先匯到我設於香港富邦銀行之美商鑫富公司帳戶內，且瑞士規定基金發行人不能發出保證獲利憑證，經我與梁國邦協商後，由我以美商鑫富公司名義製發保證獲利憑證給各投資人收執，且由我負責保證及支付客戶之配息，3年到期之本金方由梁國邦之瑞士RLP公司負責支付，業務員的佣金也是由我負責。梁國邦在操作TCF基金時，交易銀行也會退給他一些交易手續費，梁國邦會分一些給我，另於投資3年期滿時，倘投資績效大於給客戶之約定利息時，就超出之利潤部分，我再跟梁國邦對分。詎知後來梁國邦將其瑞士RLP公司惡意清算，我才發現梁國邦並未將我列為瑞士RLP公司之股東，且我從98年6月開始就無法聯絡梁國邦，他不接電話，也無法用電子郵件與他取得聯繫等語（見99他9029卷一第67至73頁、同卷三第106頁；原審卷二第60、170頁）。
(四)依己○○前開所述，投資人係先將投資本金匯至己○○實際掌控設在香港富邦銀行之美商鑫富公司帳戶，再由其轉匯至梁國邦所指定「POST OFFICE」銀行之瑞士RLP公司帳戶內，由梁國邦操作。然依上揭匯款資料所示，僅能看出各投資人確有匯入各筆投資本金至己○○掌控之美商鑫富公司香港富邦銀行帳戶之事實，至於後續有無如同己○○所言匯至所謂「POST OFFICE」銀行之瑞士RLP公司帳戶、梁國邦收取後又作何用、是否有如同TCF 商品說明所載用以購買外幣定存單及「匯差套利」、抑或中飽私囊等節均無法查證。且己○○現又因已與梁國邦斷絕聯繫而無從查找。參以TCF 之受益憑證既由己○○實際負責之美商鑫富公司名義製發，而非由己○○所稱之梁國邦所經營之瑞士基金經理公司發行。又依己○○前述，其與梁國邦約定之利益分派方式，在國外負責掌控操作TCF基金之梁國邦竟僅負責投資3年期滿時返還投資本金，且僅俟期滿結算投資績效仍有獲利時，方有與己○○對分利潤之義務，反之在國內無從掌控TCF基金操作之己○○則需自行負責支付招攬業務員之佣金，並單獨向國內投資人保證獲利及並支付投資人每年顯不相當利息，而未見梁國邦給予己○○何等擔保，是縱梁國邦所經營之國外公司確有在瑞士發行名稱為TCF基金之金融商品，亦與己○○以其擔任實際負責人之美商鑫富公司所發行及銷售之TCF商品，難以等量其觀，蓋保證及允諾獲利，且負責給付與本金顯不相當利息者，為美商鑫富公司之實際負責人己○○，此為己○○所供認已詳述如前，是己○○所稱本案TCF商品即其與梁國邦所經營之公司共同發行之TCF基金等語，即非無疑。
(五)然審度己○○於原審審理中供稱：附表各編號投資人都有領到第1年的7%及第2年的8%配息，第3 年之9%利息沒有領到，且除提出告訴之附表編號2投資人辰○○、編號3乙○○、編號4 丁○○及編號13之甲○○，我尚未償還本金外，其他編號投資人我都已賠償本金等語（見原審卷二第65頁反面）。
而附表各編號之投資人於偵查中經檢察事務官通知到案，其中編號1巳○○、編號6卯○○、編號7丑○○、編號8寅○○、編號10張玉瑞及編號11丙○○均未到案，亦未提出告訴，於本院審理中以被害人身分傳喚附表投資人到案，亦僅編號2投資人辰○○、編號3乙○○、編號4 丁○○及編號13之甲○○到案，惟依己○○於本院所提出之「告訴人以外投資人還款簽收證明」3 紙(見本院卷一第95至97頁)，足以佐稱己○○所稱對告訴人以外之其他投資人均已賠償(返還)本金一情為真。又證人甲○○（編號13）於偵查中證稱：我在95年12月26日投資TCF並選擇B方案，即第1年領7%利息、第2年領8%利息，第1年過後即可贖回。己○○在97年4 月1日有付我新臺幣2萬123元為第1年利息，但我沒有拿到第2年利息，而且己○○給我第1 年利息的幣別是新臺幣，而非約定之美金等語（見100他10983卷第45頁）。證人辰○○（編號2)於偵查中證稱：我共投資TCF美金6萬1000元，約定第1 年領7%、第2年領8%、第3年領9%之利息，3年後1次償還本金。我有拿到前2年即各7%及8%之利息，第1年的7%利息是滿1 年就給付，但未拿到第3 年的利息，本金亦未退還等語（見99他9029卷三第77至78頁）。另證人辛○○（編號12，未提出告訴）於偵查中亦證稱：我有投資本案TCF商品美金3 萬元，約定3年保本，存滿第1年領7%、第2年領8%、第3 年9%之利息，存滿3年還本。我存滿3年，每年利息都有按照該百分比匯到我的帳戶，本金亦有取回。但我不確定利息是否按年發放，匯至何帳戶我亦不記得了等語（見99他9029卷三第119至121頁）。亦即投資人辛○○於96年6月8日匯入美金3 萬元後，未再匯入其他款項，而己○○確有依約給付各年度利息，投資期滿本金亦已返還。告訴人辰○○於96年1月11日匯入美金6萬1010元後，未再匯入其他款項，而己○○亦有給付第1 年及第2 年之利息給辰○○收執。至告訴人甲○○於95年12月26日匯入美金1 萬元後，未再匯入其他款項，己○○亦有給付第1 年之利息給甲○○收執。由是可知，己○○在投資人一次性匯入投資本金後，仍有按年給付所約定之利息，甚而有部分投資人完全償付投資本金之情形，此與一般詐財者一旦得手即遠走高飛，或為引誘被害人繼續上當而略施小惠，一旦見投資人越陷越深，時機成熟之際即捲款逃之夭夭等詐騙手法，顯然有別。更何況戊○○於原審審理時均稱：我是因為友人林怡辰介紹而至己○○之美商鑫富公司台中辦事處聽TCF 商品說明，林怡辰並介紹我認識己○○及梁國邦，當時係由己○○將梁國邦的英文說明翻譯成中文後，己○○再發給我們TCF 的廣告宣傳資料等語（見原審卷二第66頁反面），足見己○○所稱之梁國邦之人確實存在，梁國邦所經營之公司在國外發行名稱與TCF 相類似之基金，並由梁國邦負責金融操作，似非捏造之詞，惟依上開證據尚無法憑以認定己○○以其實際負責之美商鑫富公司與梁國邦所經營之國外公司，在國外共同發行TCF 商品一節為真實，參酌己○○所提出之資金匯款單據，僅足以認定己○○將國內銷售TCF 商品所吸收之投資本金，匯至梁國邦指定之海外帳戶，供梁國邦操作海外金融商品作為附表投資人獲利來源之依據。
(六)綜上各情，本件尚難認定己○○以其實際負責之美商鑫富公司名義所發行、銷售本件TCF商品之初即意在欺騙投資人，更難認己○○係藉TCF商品對不特定人實施詐騙，自無從遽以刑法第339條第1項詐欺取財罪論處。
五、己○○等人銷售TCF商品，究係屬銀行法第29條之1所定之「以收受存款論」，或同法第5條之1所定之「收受存款」行為：
(一)按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1 並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之(最高法院101年度台上字第4609號判決意旨足資參照)。本件TCF商品之發行者即美商鑫富公司實際負責人己○○，其透過保險業務員之行銷網路，以給付佣金，激勵戊○○覓得同為業務員之連襟未○○、及鼎盛公司江松威覓得該公司保險業務員午○○，與其他不詳年籍姓名之成年業務員，使其等為一己之利益，向不特定之保險客戶、或朋友作為推銷、招攬對象，謂TCF商品至少投資1年，具有領回100%本金(即返還本金，具有保本性質)，保證獲利，有固定至少7%之配息，或投資3 年，期滿領回本金及本金25％之利息(詳甲○○所提出之「TCF 境外基金」說明資料所示)，使投資人將投資本金匯至美商鑫富公司香港富邦銀行帳戶之方式非法吸收資金，其吸收資金之對象屬不特定多數人，甚為明確。
(二)又銀行法所稱收受存款，指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7 月17日增訂銀行法第5條之1、第29條之1 所明定。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議(最高法院98年度台上字第7466 號判決意旨可資參照) 。所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。……另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第125 條有關違反同法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即屬相當（最高法院97年度台上字第5936號判決意旨參照），亦不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。惟所謂「收受存款」，該法第5條之1係規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，至於以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，若已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則係以收受存款論，復為同法第29條之1 所明定。則行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；二者構成要件不同，不可混淆 (最高法院96年度台上字第4806號判決意旨參照)。析述之，銀行法第29條之1之視為收受存款，與同法第5條之1之收受存款行為，係屬不同種類之行為態樣，第29條之1 為收受存款行為之擬制，立法意旨係為規範吸收資金之名義不一之情形，是參酌同法第125條第1項之法定刑度並基於刑法謙抑性之思想，於擬制性視為收受存款之行為態樣，仍應以具有收受存款之實質內涵，始符合擬制性推定之規範目的，是關於第29條之1 之適用，由銀行法之立法目的，在於健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策觀之，關於銀行業務之所以有特別規範之必要，乃因銀行作為金融中介功能，有將大眾資金引導進入金融市場而進行適度分配，使社會資金獲得有效運用，藉此促進產業發展而屬高度規範之特許事業，相對地政府則負有監督之責以確保存款人權益，如此方能促使存款人願意提供穩定之資金，供作銀行機構經營銀行業務之用等以觀，是所謂視為收受存款之行為，或約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之行為，應為非銀行且外觀上不以銀行為名義，而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義吸收資金之行為，而所約定之紅利、利息、股息或其他報酬之行為應具有固定收益之性質，且與一般存款收益計算方式相較顯不相當，亦即約定或給付係可得特定並有一定之計算基礎，而不受資金保管人運用資金結果之影響，若繫於不確定之個案投資結果而產生收益變動，且無保存本金之內涵，自與存款之具有固定收益或保存本金之性質未盡一致，此部分除違反信託業法、證券交易法等其他關於公眾資金募集之規範，而可依據各該規定予以處罰以外，自非銀行法第29條之1 所欲規範之態樣；至於收受存款之行為，就約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，則以是否為非銀行而以銀行名義並訂立存款契約且提供固定收益為業務經營範疇，或有保本約定並就該保管本金之舉措，就所收取資金運用經營銀行業務始屬之，否則即與同法第29 條之1之擬制視為收受存款之行為無從區分，進而架空第5條之1之適用。
(三)本件己○○係完成外國公司認許登記之美商鑫富公司之實際負責人(登記負責人張美華為其配偶)，並非銀行業，亦未經行政院金融監督管理委員會申請金融機構登記，不得經營收受存款業務，為被告等所不爭執。而本件被告等亦非以銀行名義與附表所示投資人定立存款契約，而被告等係以招攬不特定多數人購買保證獲利，擁有高額固定利息報酬，且期滿返還本金之金融商品 (名為基金，但未經主管機構核准銷售，且性質上亦與基金有投資風險不同，故稱之為TCF商品)為名義，誘使投資人投入本金之方式吸收資金，依上開有關銀行法第5條之1所定「收受存款」，與第29條之1 所定「以收受存款論」之構成要件分析，應排斥同法第5條之1「收受存款」之適用。按銀行法第29條之1 所定立法意旨，鑑於以違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第344 條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。是銀行法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的，在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第34
4 條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之(最高法院101年度台上字第4609號判決可資參照)，茲就銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之構成要件，析述如下：
⑴、依上述證人即投資人辰○○（編號2）、甲○○ （編號13）
及辛○○（編號12）於偵查中證稱，渠等投資TCF 之獲利方式均為滿第1年時領投資本金7%、第2年領8%、第3 年領9%之利息，於第3年屆滿時1次領回本金；證人即投資人丁○○（編號4）、乙○○（編號3）於偵查中亦為同上證述（見99他9029卷三第86、88頁）。次觀前述由己○○製作封面記載「"TIME CATCHER FUND"TCF"時間掌握獲利基金"」、「CLASSA
SHARE PRIVATE OFFERING INTRODUCTION」等字樣之TCF 境外基金說明資料(見投資人甲○○提出之「TCF境外基金」)，其中記載獲利方式分為A、B二方案，綜合參見其中「有何優點之⒈」與「配息政策」說明，可知：A方案係以3年為閉鎖期，期滿領回本金及利息25%(合計本金125%)；B方案則需投資至少1年，第1年期滿領投資金額之7%、第2 年期滿領投資金額之8%、第3 年期滿領投資金額之9%，同時領回投資本金。此外非但未見任何風險警示語句，反而記載：「有何優點？⒈享有100%本金及最低配息7%以上的報酬。... ⒋此基金的投資策略是獨一無二的，首先購買定存單及利率交換套利鎖住保證獲利，再依市場變化特色做選擇權交易以獲得更大獲利及風險分散。⒌為一境外基金，為合法有效的理財方式」，即一再強調固定報酬之優渥(至少7%) 及返還本金，3年期滿1 次領回本金125%，亦同有返還投資本金之意。再觀之己○○以美商鑫富公司實際負責人名義製發給各投資人收執之「保證收益」受益憑證 （Certificate of CommitmentProfit），其上除記載投資人名義及投資期間外，復記載承諾支付匯款人3年間各年依序為投資本金 7%、8%、9%之「固定利率」報酬，足見己○○於警詢、偵查中先後供稱「…，因為瑞士規定他們的基金不能發出保證獲利憑證，所以協商之後，保證獲利憑證〈指受益憑證〉由我 Rich Leader公司〈即美商鑫富公司〉發出」、「…我引進臺灣，…，我負責保證配息滿1年7%、滿2年8%、滿3年9%，但是3年到期本金是由Rich Leader Performance A.G.負責〈指梁國邦經營之公司〉」等語(見99他9029卷一第68頁、同卷三第106頁) ，與前開TCF境外基金說明資料所載相符，本案之TCF商品具有保證至少7%之利息，並返還本金。復觀之己○○以美商鑫富公司實際負責人名義先後發送給甲○○等投資人之電子郵件分別記載：「由於你申購本公司TCF-5為一期三年的『保本保息』商品，必須三年期滿方能『保證保本』，若期滿前贖回除負擔贖回費2%外，另需承擔投資本金的損失」、「因TCF核心操作模式—利率套利，在上述現況下（按指經濟環境不佳導致美元、英鎊、澳幣、紐幣等利率下跌致基金虧損）已幾乎確定無法達到第三年度『保本保息』9%，所以VQF(按：
係被告己○○對投資人宣稱之瑞士國金融監理機關)已要求瑞士基金管理公司針對TCF在明年2月底前進行清算或改變投資策略提出最終解決方案」等語、「有關清算後各位擔心的虧損問題，瑞士基金公司已承若（按：應為「諾」之誤）依照原合約精神進行：『保本及保息』！原本因投資操作損失19%全部由基金公司承擔，『因此各位本金不會受損』。利息部分也依照原有合約規定進行配息」等語，即除強調保證配息外，本金必會於期滿時返還，僅於期前回贖者需自行負擔本金虧損(見原審卷一第161至233頁)。綜上可知，己○○以銷售本案TCF商品時，係以境外基金為名，而被告等向不特定投資人吸收資金時，確有對附表投資人約定可選擇(A)方案，投資期間3年，1次配息25%，(B)方案，投資期間至少1年，逐年分別可領7%、8%及9%之固定利息，且於期滿時返還投資本金，或選擇投資滿3年時1次領回本金及25%之利息，是本件己○○銷售TCF商品時，除承諾支付投資人至少7%之固定利息外，更保證不論(A)、(B)方案，均於投資期滿返還本金。
⑵、參諸己○○於招攬、銷售TCF 商品時，係以保證配息至少7%
，投資期滿返還本金，而附表所示投資人購買TCF 商品時，所關心者厥為己○○保證依約給付至少7%之利息，並於投資期滿返還本金，至於己○○將投資款項轉以何種手段「套利」，則非投資人關注焦點。而收受投資款項之己○○主觀上亦知投資人所關注者唯能否按期取得固定至少7%之利息及期滿返還本金，至於該TCF 商品如何利用投資款項「套利」則與投資人無涉。此等模式與作為金融中介角色之銀行收受來自不特定存款戶之存款後，將之貸出或進行各種投資以促進金融流通，同時賺取報酬俾支應存款利息，至存款人亦僅關心銀行依約給付固定利息及於期滿時返還存款本金，至銀行以何種手段融通款項投資獲利，則非存款戶所過問之模式，如出一轍。然如前說明，銀行法第5條之1所定之「收受存款」，與第29條之1 所定「以收受存款論」係不同之行為態樣，其法定構成要件有別，而同法第29條之1 所定「以收受存款論」之行為態樣，除須有以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件外，仍須為非銀行，且外觀上不以銀行為名義，而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義吸收資金之行為，且所約定之紅利、利息、股息或其他報酬之行為，具有固定收益之性質或保存本金之內涵，由此以觀，己○○以美商鑫富公司實際負責人對不特定投資人以招攬、銷售本案TCF 基金為名，其非銀行，亦非以存款為名義，且承諾保證給付與本金顯不相當之固定至少7%利息，並期滿返還本金之行為，應屬銀行法第29條之1 所定之「以收受存款」之行為態樣。又關於是否「顯不相當」者，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。經查，己○○對於附表所示投資人保證給付之利息至少7%，依投資期間逐年為7%、8%、9%，甚至3年1 次給付25%利息，對照同一期間我國銀行業存款(年息%) 利率為低利率時代，其存款利率依臺灣銀行台幣存款牌告利率年利率約莫介於1%～2%之間，此為法院業務上所知悉之事項，顯見己○○以美商鑫富公司實際負責人名義招攬、銷售本案TCF商品所支付之年息利率，遠超過合法金融業者支付存戶之利息，與原本顯不相當無誤，被告等及其辯護人辯稱：TCF商品約定給付之利息，應無「與本金顯不相當」情狀，並不符合銀行法第29之1規定云云，委無足採。另己○○之辯護人為其辯護稱：己○○與甲○○往來電子郵件及承諾書(見100他10983卷第17、25頁)雖記載：「保本保息、保證保本、參照原合約精神保本及保息」等字眼，顯係筆誤，並稱TCF商品未允諾完全保本云云，然查TCF商品對於投資人有保證給付至少7%之固定利息及返還本金之約定，已詳述如前，上開辯護意旨顯係為己○○脫免刑責之詞，亦無足採。又己○○既以境外基金包裝TCF商品，則其對投資期滿前之中途贖回，約定收取贖回費用，核屬對投資人之期前解約，課以負擔行政管銷費用，其用意在於避免投資人期前解約，此舉與TCF商品期滿領回本金之保本性質並不違背，是己○○之辯護人稱贖回扣減手續費，可證明TCF商品並非保本商品云云，顯非可採。又被告午○○、戊○○、未○○對TCF商品，具有保證給付與本金顯不相當之至少7%固定利息，及投資期滿領回本金之保證還本，均有認知，並據以向不特定投資人辰○○、及乙○○與丁○○等，招攬投資購買TCF商品而非法吸收資金，是其等所實施之行為，同屬銀行法第29條之1所定之「以收受存款論」之犯罪構成要件行為均至明。
六、被告午○○部分：
(一)就其招攬辰○○ （附表編號2）投資部分，主觀上有違反銀行法非法經營收受存款業務之犯罪故意：
⑴、午○○辯稱其無違反銀行法非法經營收受存款業務之犯意，
其主要論據在於：其係經由鼎盛公司之教育訓練及提供資料，相信TCF 基金係經政府主管機關核准可銷售之合法金融商品，且認定此係具「外幣定存」及「外匯選擇權」之性質，不知道與銀行業之「收受存款」業務有關。亦即，其因信任鼎盛公司施以教育訓練及提供資料，而認定TCF 與銀行法之「經營存款」業務無涉，且屬合法可銷售之商品，是無違反銀行法非法經營收受存款之犯意云云。
⑵、第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權
益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之
1 所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1 項之罪，此經最高法院100年度台上字第3412號判決意旨闡明在案，已詳述如前，是本件行為人是否構成銀行法第29條之1 所定之收受存款相當之構成要件行為，祇須探究其客觀構成要件行為即足，亦即祇須午○○在招攬銷售TCF商品時，主觀上已知悉其係藉TCF商品之銷售，向不特定人非法吸收資金，並約定期滿返還本金並給付與本金顯不相當之利息為已足，而第29條之1為同法第29條第1項之補充規範，用以解釋第29條第1 項「非銀行不得經營收受存款業務」之行為態樣，是午○○所實施以招攬、銷售TCF 商品非法吸收資金之行為，其行為即該當於銀行法第29條第1 項所規定非銀行經營收受存款業務罪之構成要件行為，不因其係使用「外幣定存」或「外匯選擇權」等金融名詞而非「存款」一詞而有異。經查，依卷附投資人辰○○及午○○分別提出之TCF「資金套利解析」說明資料（見99他9029卷一第110至112頁），其中所載「瑞士銀行定存單」即為本案TCF商品，觀諸全文非但未見任何警示投資風險之警語，反一再強調「瑞士定存單，3年保證共24%（USD），6.1萬×124%＝
7.564萬」、「【理財標的】瑞士銀行定存、【金額】200萬、【理財期間】3年、【標的風險屬性】確定收益、【帳戶價值】372萬」等語。又觀諸卷附午○○所提出之標題記載「Time Catcher Fund適合退休金、定存、儲蓄愛好者」之TCF宣傳資料（同上卷第103頁），其中除一再強調「依照瑞士法律，由瑞士國家主管機關VQF監管機關監督管理，安全性高」外，更稱：「【穩健獲利】⒈多元化的世界主要貨幣及3.5倍投資槓桿，利潤三年25%（按即前述之B方案）。⒉本基金採用私人銀行首重安全及穩定獲利的資產配置投資模式。⒊屬於『保本』的固定收益境外—貨幣市場基金」等語，即反覆強調TCF之B方案於3年期滿時保證返還投資本金附加本金之25%報酬。參以證人辰○○於偵查中證稱：我向午○○詢問TCF內容，午○○稱因為是高收益，第1年是7%、第2年是8%、第3年是9%（按即前述之A方案），3年後本金一次還本，且我說我隨時會用到錢，她也說可以隨時解，可以把本金、收益拿回來，我才願意投資等語（見99他9029卷三第77頁）。而午○○自己於偵查中亦供稱：「我進公司時，江松威就告訴我Rich-Leader的境外定存商品，『可以保本、保息』」、「【TCF之獲利方式：】另一是存滿3年，連本帶息領回本金的125%（即前述之B方案）」等語（見99他9029卷三第103、105頁）。綜此各節，足見午○○向不特定投資人辰○○招攬投資之時，即明確認知上情，並告知投資人不論係A方案或B方案投資TCF，除領得約定之投資利息（即A方案逐年領得投資本金之7%、8%及9%，B方案則於3年期滿1次領得投資本金之125%）外，各該投資期滿屆滿均返還本金，其基於此等認知，進而向不特定投資人招攬投資，主觀上已具有違反銀行法第29條第1項之非銀行經營收受存款業務之構成要件故意及行為，不因其認定TCF係「外幣定存單」或「外匯選擇權」或任何其他金融商品名詞而有影響。
⑶、午○○又辯稱其係因受鼎盛公司教育訓練及提供資料，方誤
信TCF 係經主管機關核准可銷售之合法金融商品，是主觀上並無犯罪故意等語。經查：
①、依己○○於原審審理中證稱：TCF 商品係先由巨東公司之余
成俊告知鼎盛公司之江松威，後來江松威向我表示渠自余成俊處得知有此商品，要我去鼎盛公司向其業務員說明。我因希望藉由鼎盛公司業務員幫我銷售，便至鼎盛公司舉辦之教育訓練會上，向該公司約20餘位業務員講解介紹TCF 。該次教育訓練會後，我有以電子郵件將有關TCF 之介紹宣傳資料寄給江松威，之後我就沒有再跟鼎盛公司聯絡。我無印象曾見過姜漢中。直到我收到午○○以郵件寄來之投資人辰○○申購案，經查詢後方得知此係由鼎盛公司介紹而來。鼎盛公司共介紹甲○○（附表編號13）、辰○○ （附表編號2）購買本檔TCF 。至於佣金比例則是按照余成俊指示，我係將給鼎盛公司之佣金即投資金額之3%匯給江松威，我另給余成俊投資金額之2%。至於鼎盛公司如何分配給其招攬之業務員，我則不清楚等語（見原審卷二第62頁反面至63頁、171至172頁）。亦即，己○○確有因江松威之委請而至鼎盛公司講解說明TCF，並欲藉諸鼎盛公司業務員之網絡銷售TCF。參以投資人甲○○（編號13）於檢察官偵查中證稱：我係在鼎盛公司看到TCF 基金資料，我當時就是鼎盛公司與江松威接洽購買這檔TCF基金等語（見101他10983卷第44頁、101偵5810卷第12頁）。以上均與午○○所述係在接受鼎盛公司教育訓練及提供資料後方進行TCF 招攬、銷售行為之情節，大致相符。可見午○○稱銷售TCF 前曾接受過鼎盛公司之教育訓練等語，應非虛妄。
②、然查，午○○於偵查中及原審審理中分別供稱：我係高中畢
業，曾任職於安泰人壽公司，嗣在94年間轉到鼎盛公司，初任保險業務員，後升為業務經理，我的工作主要是銷售公司的金融商品賺取佣金。我有取得壽險保險業務員的證照。在銷售TCF之前，我曾銷售過鼎盛公司旗下之「AVIVA」及「AXA」 等保險商品。我只按照鼎盛公司給我們的教育訓練及資料，且因公司說是合法的，我便認為可以銷售，並沒有查證TCF之發行人及是否經過主管機關核准等語 （見99他9029卷三第103至104頁）。參以卷附行政院金融監督管理委員會100年6月10日金管保理字第00000000000 號函所附「（午○○）人身保險業務員登錄及異動概況表」所示（見99他9029卷三第280頁反面），午○○早於83年7月30日起即登錄為國寶人壽公司之人身保險業務員，其後歷經安泰人壽公司、永達保險經紀人公司等公司等情，足見其確有充分之銷售保險及其他金融商品之經驗及智識，對我國現今資本金融市場及政府管制金融商品之銷售方式等財經、理財資訊，並不陌生，且於本院審理中亦供認知悉銀行法第29條第1項定有明文規定，當能知悉我國對包括保險契約在內之各式金融商品之銷售管制尚屬嚴格，又以保單為名卻隱藏定存單之非法吸收資金之案例，亦時有所聞，主管機關為糾正時弊，保護投資大眾，維持金融市場秩序，包括「收受存款」業務在內等各式金融理財商品多須經主管機關特許方能經營，否則即屬違法；亦當知悉目前坊間假藉「基金」、「選擇權」、「期貨」等商品名義，規避主管機關特許規定，而以上開假「金融商品」之名行非法吸收資金之實，所在多有，倘未加查證即予不特定人銷售，輕則受騙上當，重則觸犯法網，均非鮮見之事。再者，己○○又非金融市場之知名人士，其設立登記之美商鑫富公司既名不見經傳，一望即知非經政府特許設立之「銀行業」，所銷售之TCF又來路不明，且不論對投資款係由何人操盤、投資款之金流去向、投資獲利模式之細節等，均不甚清楚，如此焉能向投資人保證獲取每年至少7%之固定利息，並保證還本。又祇有銀行業方有保證還本及固定給付牌告利率之特性，若真屬海外基金，豈有無投資風險之理，午○○豈有輕信之理。凡諸般疑慮，午○○均無以未經查證為藉口，徒以公司教育訓練及資料為公司所提供，因此信為合法商品之理，倘如此即可持以卸責，則從事保險業務員之午○○何以須充實金融市場之知識，以考領保險業務員之證照，是午○○及辯護人以TCF之資料及銷售起因在於公司教育訓練云云，亦無足採。又午○○於本院審理中亦供認知悉銀行法第29條第1項明文規定非銀行經營收受存款業務，是其對於非銀行業之己○○以美商鑫富公司實際負責人名義藉銷售TCF商品非法吸收資金一事，承諾給予投資人之固定利息至少7%，顯高於當時銀行業所給付之年息利率，並具有期滿領回本金之保本特性，TCF商品所給付之利息與本金顯不相當，自具有違法性認識亦灼然至明。
⑷、午○○就其招攬辰○○購買TCF 商品，與己○○間具有如何
之犯意聯絡關係？另附表編號13之甲○○係經由何人招攬投資、該人與己○○間有如何之犯意聯絡關係？
①、按共同正犯之所以於犯意聯絡範圍內，對全部犯罪結果同負
其責，乃因在此範圍內，各正犯係基於遂行特定犯罪之同一犯意，即均有共同犯罪之意思，而各自分擔部分犯罪行為之實行，並相互利用、補充其他正犯之行為，其各自分擔實行之部分行為，對犯罪之實現均有原因力，自應視為一體合併觀察，予以同一非難評價。鑑此，對他人已開始但尚未結束之犯罪行為，中途加入而共同犯者，必須主觀上，對加入前其他正犯之行為有予以利用而共同犯罪之意思，客觀上並立基於該前行為上賡續進行犯罪，該前行為因此與其加入後之行為存有相互利用、補充等不可分離之依附關係，而對其加入後犯罪之實現具原因力時，始應對該前行為負共同正犯之責；否則，中途加入之正犯，苟非立於該前行為之基礎上續行犯罪，對加入前其他正犯之前行為，主觀上既無利用以共同犯罪之意思，客觀上亦無利用之行為，自毋庸共同負責。共同非法收受存款經營銀行業務者，其所參與非法收受存款之行為，非必立於其加入前他正犯非法收受存款行為之基礎上始得進行，性質上既無利用之必要，事實上亦未加以利用，即毋須對該前行為負責(最高法院102年度台上字第3790號判決參照)。
②、經查：依證人己○○之前開證詞，其係經由鼎盛公司前任負
責人江松威之委請至該公司向保險業務員宣講介紹TCF ，欲藉該公司保險業務員擴大銷售通路，嗣即收得由鼎盛公司介紹而來之辰○○（編號2）及之甲○○（編號13）申購TCF案，其亦有給付江松威投資金額3%之佣金，但其不認識午○○，亦不認識姜漢中等語。午○○於偵查中亦供稱：TCF 商品是江松威介紹的，我的主管也是江松威，後來江松威在大陸意外身故，才由姜漢中接江松威的職位，姜漢中接手後仍有繼續推TCF商品等語（見99他9029卷三第103頁）；於原審審判中供稱：我的銷售資訊及資料都是來自江松威及姜漢中，我當時並未見過己○○，後來我招攬辰○○投資，有從鼎盛公司行政人員以現金領得辰○○投資金額之0.8%為佣金等語（見原審卷二第172 頁反面）。參以投資人甲○○於檢察官偵查中亦證稱：95年間我經由在鼎盛公司任職之友人江松威介紹而得知有這檔TCF 商品，後來我就跟江松威接洽，於95年12月26日匯款投資等語（見101他10983 卷第44頁、101偵5810 卷第12頁)。再觀諸甲○○之投資匯款日期係在95年12月26日，而午○○招攬之辰○○則係在96年1 月11日匯款投資。依台北市士林區戶政事務所100年4月26日北市0000000000000000 號函暨所附江松威死亡登記申請書及附件所載（見99他9029卷三第126至130頁），江松威係在甲○○及午○○匯款投資後1年左右之96年12月3日方在大陸意外身亡。經交互勾稽，可知己○○自辰○○處所吸收之資金，係來自江松威與午○○合力銷售而取得，而江松威提供TCF 商品之資訊，午○○則實施說服辰○○投資匯入資金，三人各自分擔部分行為之實行，並相互利用、補充其他正犯之行為，各自分擔實行部分行為，對向辰○○吸收資金一事之犯罪實現且有原因力，自應視為一體合併觀察，又己○○、江松威與午○○間均具有向不特定投資人辰○○吸收資金之犯罪意思，且有賺取佣金為自己犯罪之意思，彼此間有犯罪聯絡，均有共同犯罪之意思，自應視為同一非難評價，至於午○○參與前，或其他不相干之業務員(如戊○○、未○○及其他不詳年籍姓名業務員)所招攬之附表其他投資人之吸收資金行為，即難謂午○○主觀上有利用其他共犯之共同犯罪之意思，客觀上亦無利用之行為，自毋庸共同負責。又「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」，最高法院77年度台上字第2135號判例意旨可資參照。是就向不特定之投資人辰○○吸收資金一事，己○○與已歿之江松威因直接連絡而有共同犯意聯絡，再由江松威與午○○直接連絡亦有共同犯意聯絡，至於己○○與午○○間雖無直接連絡，然其間犯意聯絡係基於江松威之居間轉達，至其與己○○間亦具有共同之犯意聯絡，而由午○○向辰○○招攬吸收資金，實施收受存款之相當構成要件行為；就向不特定投資人甲○○招攬投資而吸收資金一事，則係己○○與江松威基於直接連絡而有共同犯意聯絡，再由江松威招攬吸收資金而來，均足堪認定。午○○及其辯護人辯護稱午○○與己○○並不認識，何來與己○○有共同犯意聯絡云云，顯與上開判例意旨不侔，委無足取。
七、被告戊○○部分
(一)就招攬丁○○（附表編號4）與乙○○（編號3）投資吸收資金，非僅單純介紹人之角色，而係領有佣金報酬並與己○○基於犯意聯絡招攬而來：
⑴、證人即附表編號4 投資人丁○○於偵查中證稱：一開始是未
○○告訴我香港富邦銀行有一個存款商品 （即本案之TCF），利息比台灣的銀行高，3年本金可以取回，第1年利息係本金7%、第2年8%、第3年9%，我相信未○○，且因我姐姐乙○○（編號3） 也有投資，我想應該沒有問題才投資。未○○也陪我到銀行幫我寫匯款申請書及匯款，並拿TCF 申請書給我簽，後來也拿受益憑證給我，戊○○也幫我作後續服務。第1 年我沒有拿到利息，我就與乙○○一起去找戊○○，渠就以現金支付我投資本金5%的利息。但第2年及第3年的利息都沒有給我，滿3 年時本金也沒有還給我，我又去找戊○○，渠則開了1張美金3萬元的本票給我，本票是由己○○簽發的。這段時間我也有去找未○○，但未○○稱都是戊○○在處理，叫我去找戊○○。我從未接觸過己○○等語（見99他9029卷三第86至88頁）。另證人即附表編號3 丁○○之姐乙○○於偵查中亦證稱：我女兒與未○○的太太曾為同事，一開始是未○○介紹我投資，他告訴我利息很高、不會倒，介紹及說明過程與丁○○所述相同。TCF 申請書係由未○○拿給我簽，後來他再拿受益憑證給我，匯款也是由未○○陪我去銀行，幫我填寫匯款資料後交給我至櫃臺辦理，後來係由戊○○服務。第1 年期滿時，我與丁○○一樣只有拿到投資本金的5%，而且還是我跟丁○○一起去找戊○○要的等語（見99他9029卷三第88至89頁）。證人丁○○嗣於偵查中檢察官偵訊時則證稱：一開始是我姐姐乙○○告訴我有這檔 TCF，我再跟戊○○及未○○接洽投資美金3 萬元，我是委託戊○○及未○○他們2 人投資的，受益憑證則是未○○拿給我的。第1年期滿時戊○○有拿5% 的利息給我，並說不足的2%事後會再給我，但自第2 年開始我就拿不到利息了，投資本金亦未取回等語（見100偵18966卷第226至227頁）。是依丁○○及乙○○之證述，渠2人係受戊○○及未○○2人之共同招攬方匯款投資，且係由未○○陪同協助填載匯款資料及交付受益憑證，但事後發現未依約給付利息時，則由戊○○出面處理付款事宜。
⑵、然據己○○於原審中證稱：戊○○原係我銷售代理瑞士信貸
銀行及VONTOBEL銀行金融商品之業務員，我設立美商鑫富公司後，其即在94年1、2月間轉為我銷售TCF 的業務員。梁國邦至我美商鑫富公司在台辦事處介紹TCF 架構及操作方式時，戊○○及其他5、6 位業務員均在現場聽聞。TCF之廣告文宣〈即原審卷一第120至123頁〉亦係我與戊○○共同討論，再由其使用電腦製作而來，其對TCF 操作模式亦甚清楚。我將TCF 之銷售業務全權交由戊○○負責，其係透過其保險同業人脈銷售，抽佣比例則為投資金額之5%。戊○○會將其及所屬業務員招攬而來之投資人名單給我，經我向梁國邦確認投資款入帳後，再將保證配息憑證〈即受益憑證〉及投資金額5%之佣金交給戊○○，由其將保證配息之受益憑證交給投資人。佣金我直接交給戊○○，至於其如何分配給他的業務員我就不管了。我並不認識未○○等語（見原審卷二第57至65頁）。是依己○○所證述，戊○○係其全權委託銷售 TCF之業務員，並領有按投資金額5%之佣金，TCF 之廣告文宣資料亦係其與戊○○共同製作等情。
⑶、戊○○於原審審理中亦先後為未○○作證及以被告身分供稱
：我係經友人介紹至己○○之美商鑫富公司聽TCF 介紹說明，因而認識己○○及梁國邦。當時係由己○○先將梁國邦以英文寫成之TCF 介紹資料翻譯成中文，我再將之帶回並告訴我的連襟即未○○稱有此不錯之投資商品，後來未○○表示乙○○及丁○○有意願購買，我才跟未○○一起去向渠2 人說明。未○○只向他們提一下，其餘均由我說明、介紹。我係先向己○○取得申購TCF 表格及匯款帳戶後，再交由乙○○及丁○○由渠2 人自己去匯款。我並未任職美商鑫富公司，也沒有領該公司之薪水，但我有取得己○○給我就丁○○及乙○○投資之5%佣金。未○○並未拿到任何佣金。己○○有印名片給我，但我不曾使用。後來乙○○及丁○○向我反應TCF 出問題，我就去找己○○，但己○○表示無力償還，我就開了1 張本票給丁○○及乙○○，但未兌現等語（見原審卷二第66頁反面至67、172頁反面至173頁）；其於檢察官偵查中亦供稱：我當時在作保險，未○○跟我是同一個保險團隊，我有跟未○○說TCF ，他聽了覺得不錯，就去告訴保險客戶乙○○，後來未○○告訴我乙○○及丁○○想投資，我就去問己○○，己○○就給我匯款帳號及基金申購書，我就交給未○○。我領得的佣金報酬沒有分給未○○等語（見100偵18966卷第229 頁）。是依戊○○所言，其雖仍否認受雇己○○及與之共同製作TCF 廣告文宣之事實，但關於乙○○及丁○○之投資過程，其亦坦認係先由其連襟即未○○引介後，再由其出面為伊2 人詳為說明介紹，當時未○○在場，並由其交付申購表單及匯款帳戶給伊2 人辦理後續申購手續，其亦自己○○受領乙○○及丁○○之投資金額5%佣金報酬等事實。參以前述投資人丁○○證稱第1 年期滿時係由戊○○出面給付5%之利息，並表示不足之2%日後必當補足；戊○○亦自承其在己○○表示無力清償本金時，亦交付本票給丁○○及乙○○作為償還投資本金之憑據。由是可見TCF 之銷售與戊○○之利害至為攸關，另詳前所述，足見戊○○招攬乙○○、丁○○投資TCF 商品一事，係未○○與投資人乙○○、丁○○均有接觸並向2人說明TCF商品具有固定至少7%利息及期滿領回本金之保本金融商品，而戊○○於投資人乙○○、丁○○決定投資前，亦有接觸並向2人說明TCF商品之上開特性，於乙○○、乙○○決定投資後，即由戊○○將取自己○○之TCF 申購書透過未○○轉交投資人乙○○、丁○○填寫，並陪同至銀行匯款至TCF 在香港之富邦銀行帳戶，俟己○○收受上開投資金額後，即交付以美商鑫富名義製發之保證配息之受益憑證予戊○○，由戊○○透過未○○轉交投資人乙○○、丁○○等情，均為被告戊○○、未○○與投資人丁○○、乙○○所一致肯認，是就投資人乙○○、丁○○之投資購買TCF商品而言，戊○○絕非單純「介紹」角色而已，其顯然係為賺取佣金而為之，否則豈有因未○○轉知丁○○及乙○○有意投資，即周詳說明招攬，且於事後受領己○○所交付其2人投資本金5%之佣金報酬。尤有甚者，倘丁○○及乙○○之投資與戊○○無關，則於己○○無法依約給付固定利息甚至無力償付本金時，戊○○盡可撒手不管，任令丁○○及乙○○向己○○求償，又何須出面給付己○○承諾給付給渠2人各投資金額5%之利息，並傳達不足之2%日後當補足之意，且有交付本票作為清償投資本金擔保之舉。綜此各節，堪認戊○○確係己○○銷售TCF商品之業務員，投資人丁○○及乙○○係由戊○○、未○○之共同招攬進而投資(未○○部分詳後述)，且戊○○亦因此領得投資人乙○○、丁○○投入資金之佣金。
⑷、綜上，戊○○就丁○○與乙○○購買TCF 商品而吸收資金一
事，其於本院審理中亦供認知悉銀行法第29條第1 項明文規定非銀行不得經營收受存款業務，是其對於非銀行業之己○○以美商鑫富公司名義藉銷售TCF商品非法吸收資金一事，承諾給予投資人之固定利息至少7%，顯高於當時銀行業所給付之年息利率，並具有期滿領回本金之保本特性，TCF商品所給付之利息與本金顯不相當，自具有違法性認識，且其向投資人乙○○等招攬TCF商品可賺取佣金，且於己○○取得上開資金後，其果真領有己○○所給付之佣金報酬，顯然其意在賺取佣金。而戊○○為賺取己○○所給付之佣金，向不特定投資人招攬投資TCF商品而非法吸收資金一事，顯具有為自己犯罪之意思，且與己○○具有共同犯意聯絡，將取自己○○之TCF商品之資料及資訊，透過未○○傳達予投資人乙○○、丁○○，於得知渠2人有意投資後，再詳細解說該商品具有固定至少7%利息，並期滿領回本金之保本特性，再將匯款申購書透過未○○轉交渠2人，復由未○○陪同至銀行匯款至美商鑫富公司香港富邦銀行之帳戶，由己○○收受非法吸收而來之資金本金，再將取自己○○之受益憑證透過未○○轉交渠2投資人，顯見戊○○與己○○就向不特定投資人乙○○、丁○○吸收資金一事，確具有共同犯意聯絡及行為分擔，戊○○、未○○所實施者均為該當於銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之構成要件行為之故意及客觀事實(未○○是否具有共同犯罪意思，詳後述)，自應就向不特定投資人乙○○、丁○○非法吸收資金一事共同負責。戊○○及其辯護人稱其與己○○間並無共同犯意聯絡，洵非可採，至於「第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪」，有最高法院100年度台上字第3412號判決可資，已詳述如前，是戊○○及其辯護人稱戊○○之上開行為並不該當銀行法第125條第1項(即同法第29條第1項)所定之主觀犯罪構成要件云云，亦與銀行法之立法本旨有違，亦無足採。
八、被告未○○部分
(一)未○○有無為自己犯罪之意思，其行為是否構成銀行法非銀行經營收受存款業務？若構成，應以共同正犯或幫助犯論處：
⑴、同前所述，未○○對於其自戊○○處所取得之TCF 商品具有
固定至少7%之利息，並有投資期滿領回本金之保本特性，已有認知，而其於本院審理中亦供認知悉銀行法第29條第1 項明文規定非銀行不得經營收受存款業務，是其對於非銀行業之己○○以美商鑫富公司名義，藉銷售TCF商品非法吸收資金一事，承諾給予投資人之固定利息至少7%，顯高於當時銀行業所給付之年息利率，並具有期滿領回本金之保本特性，TCF商品所給付之利息與本金顯不相當，自具有違法性認識，其對於戊○○向投資人乙○○等招攬TCF商品可賺取佣金，自有認識，雖戊○○、未○○均一致供認未○○並未因獲致己○○所交付之佣金，然此充其量僅是未○○並無為自己犯罪之意思，而難謂其無為戊○○犯罪之意思。
⑵、如前所述，未○○為戊○○可獲致佣金之犯罪意思，而向不
特定投資人乙○○等著手實施介紹TCF 商品之固定至少7%利息並保本之商品，見投資人乙○○等有意投資購買即將上情轉知戊○○，嗣由戊○○親自向投資人乙○○等介紹TCF 商品之高固定利息及保本特性時，其亦在場，並於投資人乙○○等決定購買後，將自戊○○處取得之TCF 申購書交付投資人乙○○等，協助填寫TCF 申購書，並陪同投資人乙○○等銀行匯款俾將投資本金匯至美商鑫富公司香港富邦銀行帳戶，俟己○○取得上開投資本金後，其再將己○○轉交給戊○○之受益憑證交予投資人乙○○等人，關於己○○向不特定投資人乙○○等非法吸收資金一事，未○○已實施相當於銀行法第29條之1 所定之「以收受存款論」之構成要件行為及故意，依上開最高法院100 年度台上字第3412號判決闡明之銀行法上開規定，條文並未規定行為人之主觀構成要件，祇須未依法核准許可，擅自實施銀行法第29條之1 所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立銀行法第125 條第1項之罪，而未○○有實施銀行法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為已堪認定。未○○及其辯護人均以未○○只是介紹投資人乙○○、丁○○投資購買TCF 商品而已云云，其所辯顯與上開事證不符，未○○之所參與實施之行為，顯已該當銀行法第29條之1 之相當於收受存款之客觀構成要件行為，殆無疑義，其所辯顯不足採。
⑶、按「刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」最高法院27年度上字第1333號著有判例可資參照。參照前開說明，未○○雖無為犯罪之意思，然其參與之原因，僅在助成戊○○犯罪之實現，即所謂以幫助他人犯罪之意思而參與，而未○○所參與之行為，復直接該當犯罪構成要件之實現，自應與其所幫助之人同負正犯之責。
(二)未○○是否與己○○間具有共同犯意聯絡：如前說明，戊○○與己○○間有共同犯意聯絡及行為分擔，共同促成向不特定投資人乙○○、丁○○非法吸收資金之合同結果，而如最高法院77年度台上字第2135號判例意旨：「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」所揭櫫。縱未○○與己○○並無直接連絡，惟未○○因與戊○○有直接之犯意聯絡，亦無礙其與己○○間共同正犯犯意之聯絡。準此，未○○及其辯護人稱其與己○○間並無共同犯意聯絡，洵非可採。又「第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之罪」，有最高法院100年度台上字第3412號判決可資，已詳述如前，是未○○及其辯護人稱未○○之上開行為並不該當銀行法第125條第1項(即同法第29條第1項)所定之主觀犯罪構成要件云云，亦與銀行法之立法本旨有違，亦無足採。
九、綜上，被告等所辯均不可採，其等未經核准許可，擅自實行於銀行法第29條之1 所定相當於收受存款之客觀構成要件行為，其行為應成立同法第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪論，其犯罪事證至臻明確，應依法論科。
參、論罪：
一、本案應適用銀行法第125條第1項前段之規定，即其犯罪所得未達新臺幣一億元以上：
(一)除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；銀行法第29條第1 項明文規定。又被告己○○、午○○、戊○○、未○○之上開行為，均該當於銀行法第29條之1 所定之相當於收受存款之客觀構成要件行為，已觸犯同法第29條第1 項之非銀行經營收受存款業務罪，均已詳述如前，至其犯罪所得若干，則攸關適用同條第1 項前段或後段？及共同正犯間犯罪所得之計算，茲分析如下：
⑴、犯罪所得是否應扣除共同正犯支出之費用(如管銷費用等)，係屬取得資金之對價，自無扣除之必要：
該條所謂「犯罪所得」應包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益，因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等」（銀行法第125 條修正說明二參照），即原吸收資金之數額及嗣後利用該等資金獲利之數額俱屬「犯罪所得」，不應僅以事後損益計算之。且觀銀行法與此有關之立法理由亦未表示要扣除成本，違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。又銀行法第125條之規範意旨，未經允許之收受資金行為以刑罰制裁之可責性在於違法吸收資金之事實，蓋違法吸金足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，是須以刑罰手段遏止之，該行為之可責性在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利。銀行法第125條後段以其「犯罪所得」超過一億元加重法定本刑，無非以其犯罪結果影響社會金融秩序重大，而有嚴懲之必要，自與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要。是本件共同被告己○○為非法吸收資金支付予其他共同被告之佣金、公司管銷費用及附表所示投資人之利息，均非屬取得資金之對價，自無扣除之必要。
⑵、本件被告戊○○、未○○與午○○均係中途加入之共同正犯
，其加入前後被告己○○以美商鑫富公司實際負責人之身分所違法吸收之資金 ，應否併入計算其犯罪所得？
①、按事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承
繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。準此，行為人於參與共同非法經營銀行業務前，對先前他共同正犯已實現構成要件之犯罪行為，因不在其合同意思範圍之內，且此部分之法益侵害已經結束，其無從再參與該先前之全部或一部犯罪行為，此部分違法吸金所取得之財物或利益等，既非其犯罪所得，即不應計入。惟在他共同正犯犯罪既遂後而行為尚未終了之前加入，且前行為之效果仍在持續中，如事中共同正犯利用該尚持續存在之前行為之效果，則其對前行為所生之結果亦具因果性，即須負責。故行為人加入時，其他共同正犯先前之違法吸金行為雖已完成，但如被害人僅繳交原約定之部分存款或投資款項，其餘部分係在行為人加入後始給付或由行為人收取完畢。因行為人係利用其他共同正犯之行為，使非銀行經營收受存款等業務罪之不法構成要件完全實現，此時即該當非銀行經營收受存款等業務罪構成要件之不法行為，就犯罪所得自應合併計算(最高法院102 年10月1日102年度第14次會議決議結論可資參照)。是共同正犯間計算犯罪所得，應以共犯彼此間合同意思範圍之內，且在行為上「相互利用、補充關係」，對於構成要件之實現上具有重要影響力者，始應共負其責，故共同正犯間其非銀行經營收受存款業務罪構成要件之不法行為之犯罪所得之計算，自應此範圍內合併計算。
②、如前說明，就附表編號2 之投資人辰○○非法吸收資金一事
，午○○與己○○、江松威有共同犯意聯絡及行為分擔，至於其他共犯對附表其他編號投資人之非法吸收資金，則與午○○無關，午○○自無庸對投資人辰○○以外之非法吸收其他投資人之資金行為同負其責，是被告午○○犯非銀行經營收受存款業務罪之犯罪所得即為美金6萬1010元(依當時美元/新臺幣之匯率32.774計算，折合新臺幣199萬9541.74元)。
就附表編號3、4投資人戊○○與未○○非法吸收資金一事，戊○○、未○○與己○○有共同犯意聯絡及行為分擔，至於其他共犯對附表其他編號投資人之非法吸收資金，則與戊○○、未○○無關，戊○○、未○○自無庸對投資人乙○○、丁○○以外之非法吸收其他投資人之資金行為同負其責。是被告戊○○、未○○犯非銀行經營收受存款業務之犯罪所得即為美金8萬50.98(依當時美元/新臺幣之匯率32.968計算，折合新臺幣為263萬9120.71元) 。至於被告己○○非法吸收之共同犯意聯絡及行為分擔，及於附表所示全部投資人，是非銀行經營收受存款業務罪之犯罪所得為美金39 萬1220.98元，換算新臺幣為1290萬8589元。
(二)綜前說明，本件被告己○○等人所犯非銀行經營收受存款業務罪之犯罪所得均未達新臺幣一億元以上，是其所為均係犯銀行法第125條第1項前段之罪。
二、本件並無銀行法第125條第3項所定「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」之適用：
現行銀行法將個人犯之者與法人犯之者，併列規定處罰。自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行經營收受存款業務者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，其規定：「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰(最高法院98年度台上字第5373號判決參照)。又所謂「其行為負責人」，在此應僅指「實際行為之公司負責人」而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人而言，並不及於未實際行為之公司負責人，而此所謂「公司負責人」係指公司法第8條第1、2 項所規定之公司負責人(司法院(80)廳刑一字第667 號研究意見可參)。被告己○○係美商鑫富公司之實際負責人，其非該公司之登記負責人，亦非公司法第8條第1項所規定有限公司董事，或同法第8條第2項所規定公司經理人，在執行職務範圍內亦為公司負責人，是己○○係以美商鑫富公司實際負責人之名義，以自然人之身分，從事非銀行經營收受存款業務之犯行，其犯罪主體既非法人，即無銀行法第125條第3項規定之適用，而應依其犯罪所得未達新臺幣一億元以上，而依同法第125 條第1項前段之規定論處。
三、又違反銀行法第29條第1 項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102 年度台上字第4459號判決意旨參照）。被告己○○自95年12月26日起至96年6月8日止，先後多次向附表所示投資人吸收資金，而反覆非法經營銀行收受存款業務，及被告戊○○、未○○共同對附表編號3 投資人乙○○及編號4 投資人丁○○招攬投資以吸收資金，而反覆非法經營銀行收受存款業務，均係基於一個經營業務目的所為之數次吸收資金行為，均為集合犯，均應包括以一罪論。再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，最高法院前開判例意旨參照。是以：⑴午○○向附表編號2 辰○○吸收資金之非法經營收受存款業務部分，係己○○先與案外人「梁國邦」基於犯意聯絡及行為分擔，再由己○○與江松威基於犯意聯絡及行為分擔，再由江松威與午○○基於犯意聯絡及行為分擔而為，已如前述。己○○及案外人「梁國邦」2 人，與午○○間固無直接意思聯絡，案外人「梁國邦」與案外人江松威間固無直接意思聯絡，然彼此間分別經由己○○及案外人江松威之聯繫而有間接犯意聯絡。是此部分己○○、午○○、與案外人梁國邦及江松威，均應論以共同正犯。⑵案外人江松威向附表編號13之甲○○吸收資金而非法經營收受存款業務部分，己○○分別與案外人江松威、梁國邦間有直接犯意聯絡及行為分擔，案外人江松威與案外人梁國邦間則有間接犯意聯絡，均應論以共同正犯。⑶戊○○、未○○共同向附表編號3之乙○○及編號4之丁○○吸收資金而非法經營收受存款業務部分，己○○分別與戊○○及案外人梁國邦間，及戊○○與未○○間均有直接犯意聯絡及行為分擔，至於案外人梁國邦與戊○○間，及己○○與未○○間，均係間接犯意聯絡，均應論以共同正犯。⑷就姓名年籍不詳業務員向附表其餘編號投資人吸收資金而非法經營收受存款業務部分，己○○分別與姓名年籍不詳之業務員及案外人梁國邦間有直接犯意聯絡及行為分擔，該等業務員則與案外人梁國邦間有間接犯意聯絡，亦應論以共同正犯。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。且刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。本件被告午○○、戊○○與未○○均係對外招攬投資而從事非法吸收資金業務之人，其所為固非可取，惟究其實，渠等均非本案之規劃者，與居於主導角色之被告己○○及案外人梁國邦而言相比較，非法吸收之資金非鉅，渠等犯罪情節甚輕，而渠3 人所犯之本罪為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣一千萬元以上二億元以下之罪。審酌全案情節及渠3 人犯罪情況，認渠3人倘處以最低法定刑3年有期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，顯有堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、檢察官起訴意旨僅敘及被告己○○向附表編號1 至12之人吸收資金而非法經營銀行收受存款業務之犯行，並未就其對附表編號13之甲○○吸收資金而非法經營銀行收受存款業務之犯行一併起訴，惟因此部分與檢察官起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，已如前述，是亦為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告己○○等人本案所為上揭違反銀行法之犯罪，係屬集合犯之實質上一罪，其吸金行為終了日為96 年6月8日已在刑法於94年2月2日修正公布、95年7 月1日施行之後，本件無新舊法比較適用之問題，併此敘明。
肆、撤銷原判決之理由並科刑審酌事項
一、原審認被告己○○、午○○、戊○○所為係違反銀行法第 5條之1所定之「收受存款」，係違反同法第29條第1項規定非銀行經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項前段規定論處，固非無見。惟查：
(一)所謂「收受存款」，該法第5條之1係規定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，至於以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之行為，若已約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則係以收受存款論，復為同法第29條之1 所明定。則行為人若係向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金者，即係銀行法所稱之存款業務；惟若係以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金者，必以其約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬者，始得以收受存款論；二者構成要件不同，不可混淆。又參照銀行法第29條之1 之視為收受存款，與同法第5條之1之收受存款行為，係屬不同種類之行為態樣，第29條之1 為收受存款行為之擬制，考量兩者之立法意旨係為規範吸收資金之名義不一之情形，基於刑法謙抑性之思想，於擬制性視為收受存款之行為態樣，仍應以具有收受存款之實質內涵，始符合擬制性推定之規範目的，是所謂視為收受存款之行為，或約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之行為，應為非銀行且外觀上不以銀行為名義，而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義吸收資金之行為，而所約定之紅利、利息、股息或其他報酬之行為應具有固定收益之性質，且固定收益部分，與一般存款收益相較顯不相當；至於收受存款之行為，就約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，則以為非銀行而以銀行名義並訂立存款契約且提供固定收益為業務經營範疇，或有保本約定並就該保管本金之舉措，且就所收取資金運用經營銀行業務始屬之，兩者在態樣上亦有區分。本件己○○係非銀行，而外觀上不以銀行為名義，亦非以存款為號召，而係以約定或給付與本金顯不相當之固定利息非法吸收資金，是其行為態樣與銀行法第29條之1 之所定「以收受存款論」相符，又被告己○○為本件非法吸收資金之行為主體，其固非銀行業，亦非以銀行業為名義，且外觀上亦非以存款為號召，而係以投資「海外基金」為名義，TCF 商品在外觀上係基金性質，是其行為態樣與而銀行法第5條之1所定「收受存款」之態樣，規定：「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」不侔，原審未仔細勾勒比較，逕認被告等非銀行經營收受存款業務之行為態樣，屬於銀行法第5條之1所定之「收受存款」，自有法則適用不當之議。
(二)第以銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之
1 所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1 項之罪，最高法院100年度台上字第3412號判決已闡釋在案可參。是行為人祇須未經依法核准許可，擅自實行本法第29條之1 所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即足以成立同法第125條第1項之非銀行經營收受存款業務罪。如前所述，因招攬不特定之投資人投資而非法吸收資金，可獲取己○○給付佣金一事，係午○○、戊○○之犯罪動機，是其等為自己犯罪之意思表徵，未○○縱未獲致佣金，然其明知戊○○可獲得佣金，其犯罪動機係幫助他人犯罪之意思，而其所參與實施之行為，已合致未經依法核准許可，擅自實行銀行行法第29條之1 所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，是未○○之行為足以成立銀行法第125 條第
1 項之非銀行經營收受存款業務罪，本院已詳細論述如前，原審未察及此，逕以被告未○○並未取得招攬投資人乙○○、丁○○投入資金之佣金，非佣金獲利之歸屬者，並認其上開行為僅單純將投資機會告知投資人乙○○、丁○○，與銀行法非銀行經營收受存款業務罪之構成要件不該當云云，認無未○○犯罪不能證明而為無罪判決，其認事用法顯有違誤。檢察官上訴意旨指摘被告未○○無罪部分有上開違誤，核有理由，另被告己○○、午○○、戊○○上訴仍執陳詞否認犯罪，其所辯不可採，已詳述如前，惟原判決適用法則既有如上違誤，自無從予以維持，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告己○○係大學畢業，曾於藥品業擔任業務經理達10年，後分別從事保險業，擔任業務經理之職，再與梁國邦共同銷售本案TCF商品而犯本案，現無業，已婚而與配偶3名已成年子女同住。午○○係高中畢業，自83年7 月30日即歷任保險業務員，目前仍在保險經紀人公司擔任經理，月收入約新臺幣3萬元至6萬元，離婚，育有一子，目前仍有負債。
戊○○係高中畢業，曾擔任保險經紀人，現在廣告公司擔任業務員，月收入約新臺幣3萬5千元至5 萬元間。未○○為高中畢業，從事汽車維持保養，並兼職從事保險業務員招攬保險，經濟小康，已婚並育有二子，均已成年。又被告己○○、午○○、未○○均無任何犯罪記錄，戊○○於96年間因犯偽造文書罪，經臺灣台中地方法院以95年度訴字第613 號判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，判決確定及緩刑起算日為96年1月29日，業已緩刑期滿。又被告己○○利用一般大眾普遍欠缺金融常識且盲目追求高效報酬，卻未注意投資風險之投機心態，對外宣稱保本高利息之境外基金為名，配合製作精美之廣告文宣，誘使不特定多數投資人投入資金，以遂其在短時間內向不特定社會大眾吸收鉅額資金之目的，同時規避主管機關之監督。其犯罪動機、目的及手段，俱無足憫。午○○則係因所任職之鼎盛公司代理銷售TCF，其為賺取投資金額0.8%之佣金，而向不特定投資人辰○○招攬投資，並非吸收資金之主導、策劃之人，參與時間最短，獲取利益亦微。戊○○係受己○○委託銷售TCF，並利用其當時保險同業人脈拓展銷售通路，以賺取投資金額5%之高額佣金，致透過連襟即未○○之介紹，共同向不特定投資人乙○○、丁○○招攬投資，戊○○獲得13萬餘元之佣金，而未○○則分毫未得。再者被告己○○、午○○及戊○○、未○○共同以銷售TCF為名，未經核准而非法經營收受存款業務，誘使一般社會大眾盲目參與投資，嚴重影響正常金融秩序。己○○向附表所示投資人非法吸收資金折算新臺幣達1290萬餘元，其中午○○招攬而來之辰○○之投資金額約當新臺幣200萬元，因戊○○與未○○共同招攬而來之乙○○投資金額約當新臺幣165萬餘元、丁○○投資金額則約當新臺幣98萬餘元。
且依投資人辰○○、甲○○、乙○○及丁○○於本院準備程序中所述迄今，辰○○僅受償本金新臺幣5萬餘元、甲○○之本金部分尚有新臺幣22萬餘元尚未受償、丁○○及乙○○之本金則俱未受償等情，且甲○○亦因投資失利，追索財物未遂而就醫等情，亦據甲○○之母石免於本院審理時陳述甚明，可見投資人等因此所受損害非輕。其次被告等於原審及本院審理時雖仍否認犯行並辯解如前，但已坦承大部分客觀事實，又於本院審理期間，被告未○○、戊○○已分別與投資人乙○○、丁○○達成和解，投資人乙○○等均表明不願向未○○追究之意旨，另丁○○於本院審理中亦當庭陳明原諒戊○○、未○○之意等語(見本院卷一第197至199、204頁、卷二第76頁)，又被告午○○亦與投資人辰○○在民事案件中達成和解50萬元之調解筆錄，而告午○○業已依調解內容給付第1期20萬元予辰○○，此有調解筆錄及𠥔款單在卷可憑(見本院卷二第80至81頁)，另被告己○○亦與投資人甲○○達成和解，雙方簽定有和解書在卷可查(見本院卷二第77頁)，其等犯後態度尚非不佳等一切情狀，就被告等分別量處如主文第二、三、四、五項所示之刑。
三、被告午○○、戊○○、未○○併為緩刑宣告：被告午○○、未○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，戊○○於96年間因犯偽造文書罪，經前開法院判處有期徒刑7月，緩刑2年確定，已緩刑期滿，未經撤銷，依刑法第76條規定其刑之宣告即失其效力，即視為未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查。審酌全案情節，被告午○○、戊○○2人一時因貪圖佣金，而未○○則為幫助戊○○獲取佣金之動機，致罹刑典，經本件偵查、審理程序及刑罰宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，故本院認渠3人上開宣告之刑，均以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告午○○、未○○緩刑4年，被告戊○○緩刑5年。惟被告戊○○前已因犯偽造文書罪，經法院為罪刑判決確定並為緩刑宣告，可見其法治觀念甚為不足，為督促其建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。而經審酌其犯罪情節、所獲利益、家庭經濟狀況等一切情狀，依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告戊○○應於本判決確定後3個月內向公庫支付新臺幣5萬元為其緩刑條件。
四、犯罪所得之沒收：
(一)末按銀行法第136條之1固規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」惟依其立法理由謂：「為避免犯罪者享有犯罪所得，降低從事金融犯罪之誘因，爰參考洗錢防制法第12條第1 項、貪污治罪條例第10條及刑法第38條，規定因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬犯人所有者應沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。」又參照最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議認「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地。」可見同法第136條之1所定之「犯罪所得財物或財產上之利益」，與同法第125條第1項所定之「犯罪所得」內涵並不相一致。前者重在因犯罪而從他人取得不法利益之剝奪，後者則重在吸金規模之計算，足見銀行法第136條之1之立法理由引用貪污治罪條例第10條及刑法第38條規定，即可明瞭。尚難以同有「犯罪所得」等字，即要求為一致之解釋。查：被告等向附表所示投資人非法吸收資金之金額，屬被害人投資之金額，固屬因犯罪而由他人取得之利益，惟因依約應返還予附表各該投資人，自不得為沒收追徵或抵償之諭知。又如前所述，己○○與午○○、戊○○與未○○雖係共同正犯，然午○○等係中途加入，其等加入時之犯罪聯絡範圍，及共犯間彼此「相互利用、補充關係」，與己○○所參與實施者不同，應以對於構成要件之實現具有重要影響力者，始應共負其責，是被告午○○犯非銀行經營收受存款業務罪之犯罪所得即為美金6 萬1010元(依當時美元/新臺幣之匯率32.774 計算，折合新臺幣199萬9541.74元)。被告戊○○、未○○犯非銀行經營收受存款業務之犯罪所得即為美金8萬50.98(依當時美元/新臺幣之匯率32.968計算，折合新臺幣為263 萬9120.71元)。而被告己○○則應就附表所示投資人全部非法吸收資金，認定其犯罪所得為美金39萬12
20.98元 (換算新臺幣為1298萬8589元)，然上開自投資人處所非法吸金之數額，屬「應發還被害人或得請求損害賠償之人」，應不在銀行法第136條之1所定之「犯罪所得財物或財產上利益」之範圍內，自不得適用該條規定予以宣告沒收追徵或抵償，於此敘明。
(二)行為人與他人共犯銀行法之罪，且分別獲有不等價值之財物或財產上利益時，就各別犯人所應沒收之犯罪所得範圍如何？係以各別行為人實際獲益範圍為限，抑或應藉諸民法連帶債務之概念，就其他共犯獲益範圍亦應連帶負責？按刑法上之共同正犯，基於責任共同原則，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌各正犯間刑罰之公平性，並非必須科以同一之刑，始符法律之正義。故責任共同原則與刑罰（主刑、從刑）之量定並無必然關係。又參照共同正犯間就犯罪所得之計算，適用「一部行為全部責任」亦限於共同正犯間有「相互利用、補充關係」者為限，對於其他共同正犯之行為，對中途加入之共同正犯，以有「相互利用、補充關係」者為限，此從共同正犯間之合同意思範圍如同負其責，在法理上相同，前有最高法院102年度第14次刑事庭會議決議所釋可參。而沒收從刑兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，科刑既非一律，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收追繳，至最高法院64年台上字第2613號、70年台上字第1186號判例意旨，亦僅止於「共同收受賄賂之共犯不能僅就各人所（分）得追繳沒收」之案例為闡述，鑒於沒收追繳重在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，從而無所得者自不生剝奪財產權之問題，則共同實行犯罪行為人如能證明自己確實並無所得財物，自無由令其就他共同正犯之犯罪所得同負連帶沒收追繳之責。唯有如此，方符罪刑法定原則、個人責任原則與罪責相當原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議（最高法院101年度台上字第2895號判決意旨亦同此見解）。基此，本件被告己○○、午○○及戊○○、未○○應各自就實際取得之報酬作為應沒收之犯罪所得，不能令渠等就非實際享有之獲利連帶負責。
(三)查被告午○○就招攬附表編號2 之辰○○投入資金，而獲得辰○○投資金額之0.8%為佣金報酬，被告戊○○就招攬編號3之乙○○及編號4之丁○○投入資金，而獲得乙○○等投資金額之5%為佣金報酬，至於未○○則未獲得任何佣金，此均如前述。依此計算，被告午○○所實際獲得之佣金報酬應為新臺幣1萬5996元【辰○○投資美金61010元×美金兌換新臺幣之匯率32.774×佣金比率0.8%≒新臺幣1 萬5996元】；被告戊○○實際獲得之佣金報酬應為新臺幣13萬1956元【（乙○○投資美金5萬50.98元＋丁○○投資美金3 萬元）×美金兌換新臺幣之匯率32.968×佣金比率5%≒新臺幣13萬1956元】，均應依前述銀行法第136條之1宣告沒收之，且因未扣案，故併宣告如全部或一部不能沒收時，分別以其等之財產抵償之。至於被告未○○部分未獲得任何佣金，自無犯罪所得沒收之問題，併予敘明。
(四)就被告己○○之實際獲利部分，檢察官並未提出任何證據證明示其確有實際獲利或其實際獲利之計算方法。而據己○○於原審審判中供稱：梁國邦操作TCF 的遠期外匯時，交易銀行會退給他一些交易手續費，梁國邦會分一些給我，另外 3年投資期滿時，假如投資績效大於給客戶的約定利息，超出部分由我與梁國邦對分，但我要負擔前述每年給客戶投資本金7%、8%及9%之利息及給業務員的投資本金5%之佣金。就本案TCF的銷售，因為我已經支付業務員佣金5%及前2年的利息7%及8%，迄目前為止我係呈虧損狀態，沒有任何獲利等語（原審卷二第170 頁反面），參以戊○○亦稱其受領之投資金額5%之佣金報酬，確係己○○支付等語，已如前述，堪信被告己○○所言應非虛妄。以此而論，尚難認被告己○○因銷售本案之TCF 而有實際獲利，自無犯罪所得沒收之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條、第59條、第74條第1 項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡文揚中 華 民 國 103 年 4 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。