臺灣高等法院刑事判決 103年度矚上訴字第2號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許瑞山選任辯護人 莊正律師
吳佳蓉律師游國棟律師上 訴 人即 被 告 黃桂春選任辯護人 黃振城律師
張世和律師上 訴 人即 被 告 廖榮洲選任辯護人 歐宇倫律師
陳貞吟律師被 告 徐明祥
李翠萍王保憲上 一 人選任辯護人 馬在勤律師
王玫珺律師薛松雨律師被 告 鄭富禎選任辯護人 謝啟明律師
杜英達律師被 告 黃文圳選任辯護人 方南山律師被 告 蔡東成選任辯護人 宋重和律師被 告 胡憲安選任辯護人 游朝義律師被 告 陳弘哲選任辯護人 王文廷律師
許朝昇律師上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣新北地方法院101年度矚訴字第6 號，中華民國103 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第21677 、23148、25572 、29333 號，移送併辦案號：同上檢察署102 年度偵字第970 、7779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐明祥、李翠萍部分，及無罪除廖榮洲被訴違背職務行賄及許瑞山被訴違背職務期約受賄部分外，均撤銷。
徐明祥、李翠萍共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
王保憲幫助犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許瑞山犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳年捌月。又犯公務員財產來源不明罪，處有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，犯罪所得新臺幣柒拾萬元及美金壹萬元均沒收之。上開徒刑部分，應執行有期徒刑參年肆月。
鄭富禎犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳年肆月。
黃文圳犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年陸月。
蔡東成犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年陸月。
胡憲安犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳年。
陳弘哲犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑壹年肆月。
其他上訴駁回。
事 實
壹、經營、幫助及包庇賭場部分：
一、徐明祥與李翠萍係夫妻關係（下稱徐明祥夫妻），王保憲前於91、92年間為香港商壹傳媒出版有限公司所出版壹週刊雜誌（下稱壹週刊），擔任主筆工作，負責社會組警政新聞；許瑞山前於民國99年12月25日至101 年8 月23日任職內政部警政署（下稱警政署）刑事警察局（下稱刑事局）簡任第十職等主任秘書，鄭富禎前於95年6 月30日至101 年8 月23日任職刑事局偵四隊第組長，黃文圳前於95年6 月30日至101年8 月23日任職刑事局偵九隊組長，蔡東成前於100 年1 月
1 日至101 年8 月23日任職刑事局檢肅科科長，胡憲安前於99年12月25日至102 年1 月17日任職新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）偵查隊偵查佐，陳弘哲前於97年7 月
8 日至102 年1 月7 日任職三重分局三重派出所警員，其等
6 人均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具備警務人員身分之公務員，對於經營賭博場所及聚眾賭博之犯罪行為，均負有依法調查或通報等協助偵查取締之職責。
二、徐明祥夫妻共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自101 年1 月間起至101 年8 月23日止，以每月新臺幣（以下未特別註明幣別者均同）2 萬元代價，由李翠萍承租新北市○○區○○路○○巷○○號房屋（下稱成功路房屋）開設「九龍水晶店」並擔任負責人，而徐明祥夫妻於上開期間，則共同利用該店之地下室，提供賭桌及麻將為賭具，作為賭博場所（下稱賭場），由賭客自行到場，或由李翠萍以電話邀集不特定賭客前來參與賭博；賭博方式主要係以麻將為賭具，賭法分為二種，第一（主要為白天）：1 底為600元，每台為100 元（俗稱「六一」），如有賭客自摸，則抽取該賭客200 元或300 元之抽頭金，抽頭金上限為每將4 圈，至多抽800 至900 元；如每將未達3 人自摸，則於最後1圈時，胡牌者抽300 元，亦至多抽900 元；第二（主要為深夜）：1 底為2,000 元，1 台200 元，抽頭金每將為2,000元；而在徐明祥夫妻經營賭場之上開期間內，曾在賭場參與賭博之賭客，有許瑞山（另與徐明祥以撲克牌比13支方式為賭）、鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲、王保憲、林雪惠（綽號「小惠」）、歐清龍、盧正坤（綽號「阿坤」或「坤哥」）、李曉嵐（即李翠萍之弟、綽號「黑仔」）、林進興（綽號「阿興」）、林榮源（綽號「阿傑」或「傑哥」及其他不特定賭客，該賭場每月獲利約5 萬元（起訴書誤載10萬元以上，詳後述），而於上開賭場之7 個月經營期間（自101 年1 月間起至101 年8 月23日止，以7 個月計算而為徐明祥夫妻有利之認定) ，總計獲利為35萬元（採有利徐明祥夫妻之認定）。
三、王保憲於壹週刊擔任擔任主筆期間，負責社會組警政新聞，認識當時在警政署公關室任職之許瑞山，嗣許瑞山轉調刑事局偵查科長，王保憲報導刑事局新聞，復認識在刑事局任職之鄭富禎、黃文圳、蔡東成，詎王保憲明知徐明祥夫妻經營賭場，竟基於幫助渠等圖利供給賭場及聚眾賭博之犯意，於該賭場經營期間，先後各別招攬熟識之許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成，告知其等4 人可以到上開賭場賭博之管道。
又許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲（下稱許瑞山等6 人）均係高階警官或員警身分，其等對於徐明祥夫妻共同開設賭場及聚眾賭博之犯罪行為，均負有依法調查或通報等協助偵查取締之職責，詎許瑞山等6 人竟各自基於包庇圖利供給賭場及聚眾賭博之犯意，於該賭場經營期間，不依法通報或協助轄區警局取締，反而無所顧忌，經由王保憲連繫，各自前往上開賭場參與賭博（鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲等5 人均係以打麻將方式為賭，許瑞山另以撲克牌比13支方式為賭），以此在場聚賭之積極包庇賭場行為，使徐明祥夫妻或在賭場內參與之賭客不再忌憚警察前來查緝取締，而安心經營賭場或放心繼續賭博。
四、嗣經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）於101年8 月23日凌晨2 時許同步執行搜索，當場於賭場內查獲陳沛澍（刑事局偵九隊組長，檢察官認係第一次到場蒐集情資，另為不起訴處分）、王保憲、蔡東成、林雪惠、歐清龍、盧正坤、李曉嵐、林進興、林榮源等多名賭客（另由警察機關依社會秩序維護法裁罰）；另於同日6 時30分許，在許瑞山之刑事局辦公室旁之臥房床底下，搜獲紙袋一包內有30萬元及美金1 萬元現金，並於衣櫥上方搜獲衣袋內有40萬元現金，而得悉上情及許瑞山下述財產來源不明情事。
貳、許瑞山財產來源不明部分：許瑞山涉犯上開刑法第270 條公務員包庇圖利聚眾賭博犯行之期間（即101 年1 月間至101 年8 月23日之某時期），經新北地檢署檢察官持原審法院核發之搜索票，於101 年8 月23日前往其辦公室旁之臥房床底下，搜獲紙袋一包內有30萬元及美金1 萬元現金，並於衣廚上方搜獲衣袋內有40萬元現金，而許瑞山每月薪資僅9 萬至10萬元，家中經濟來源僅許瑞山一人，依許瑞山100 年3 月15日之財產申報資料，其所申報之財產，存款項目申報0 筆；嗣於100 年12月21日之財產申報資料，存款部分：㈠臺灣中小企業銀行松南分行（下稱臺灣中小企業銀行）帳戶申報271 萬2,520 元（查係許瑞山出售其所有坐落臺中市○○區○○段000 之0 地號土地及其上0000號、0000號建號之建物所得，此筆款項均未動用，於101 年12月21日連同利息，增加為273 萬7857元）；㈡臺灣銀行健行分行（下稱臺灣銀行）帳戶，申報60萬125 元；㈢中華郵政臺北逸仙郵局（下稱郵局）帳戶，申報30萬250元；詎許瑞山結算至101 年8 月23日為警查獲時可用之現金約170 萬375 元（以上開臺灣銀行及郵局之存款90萬375 元，及101 年1 月至8 月之薪資約80萬元〔每月最高薪資10萬元×8 個月〕計算），然於101 年4 月間曾轉交200 萬元投資款給王保憲使用（詳後述），存款及薪資已成負數狀態，竟於上開時、地，另遭查扣多餘之30萬元、40萬元及美金1萬元之現金，與其收入相比，明顯不相當。而檢察官於偵辦期間命許瑞山就上開來源可疑之不明財產提出說明，許瑞山先後竟為不實說明如下：
一、於101 年8 月23日檢察官偵訊時供稱：「我前後有借過王保憲大約5 、60萬元，借給王保憲的時間大約是3 、4 個月前。另外我沒有跟王保憲借過錢」、「利息給的時間沒有固定，他方便時就還我2 、3 萬元利息，我記得他曾經給我2 次」、「這5 、60萬元是跟我臺中做運動器材的堂弟許昆瑞借的」、「這5 、60萬元也不是一次借的，我經常性會跟他調資金，因為他手頭寬裕，所以他會跟我說方便時再還，這些錢我目前都沒有還」、「至於辦公室的30萬元是我平常累積的錢，累積到一定數量，就請同事或朋友到銀行換新鈔以利保管；美金1 萬元是我有些朋友出國回來後我就會跟他們兌換，作為大兒子美國遊學之用」、「我就是跟許昆瑞及他們打高爾夫球隊的朋友兌換美金」、「我把累積的30萬元換成新鈔，也是請許昆瑞和他做運動器材的朋友幫我換新台幣，許昆瑞他們是住台中」、「因為我很少去銀行，所以才會請朋友去幫忙兌換」、「另外辦公室的40萬元也是我陸陸續續存的，及我太太給的，目的是要作為修○○○區○○路的房屋之用」云云。
二、於101 年8 月24日檢察官向原審聲請羈押時供稱：「王保憲跟我表示生活陷於困境，希望我給他關心，我就借給王保憲
200 萬元，其中150 萬元是許昆瑞借給他的，另外50萬元是自己存的，我當時跟王保憲沒有約定還款期限，但有跟王保憲說部分的錢是我跟別人周轉的，如果方便的話，利息是4、5 萬元，印象中王保憲給我2 次利息」、「許昆瑞的150萬元是他上來臺北的時候帶過來的，他到我辦公室來，他來的時候大概是在2 個月前」、「在辦公室扣到的錢，其中1萬美金是我陸陸續續跟朋友分次兌換的」云云。
三、於101 年8 月30日檢察官偵訊時供稱：「我經過休息、思考，確認我借給王保憲是200 萬元，不是50、60萬元」、「許昆瑞不是借給我錢，因為許昆瑞創業時，我有給他大力幫助……所以許昆瑞前後資助我150 萬元的購屋頭期款，前前後後，許昆瑞共給我150 萬元，另外我要說明的是，還有50萬元是我太太跟我的存款，我把這150 萬元及50萬元共200 萬元，借給王保憲」、「還有1 萬美金，也是許昆瑞換給我的，我本來有100 多元的美金，我拿給許昆瑞，請他換成1 萬美金給我」云云。
四、於101 年9 月13日檢察官偵訊時供稱：「150 萬元是許昆瑞陸陸續續資助我購屋的頭期款」、「1 萬元美金是我和太太陸陸續續存起來的」、「30萬元是小孩子的遊學費用」、「40萬元是因為之前屋頂漏水需要整修，張文濱說他剛好有一筆40萬元，叫我先拿去用」云云。
五、於101 年9 月27日及同年10月8 日檢察官偵訊時供稱：「40萬元是上海一位李先生透過張文濱交給我的」、「我不知道李先生的名字」、「今年7 、8 月李先生回臺北，來找我，看我情緒不好……我告訴他因為房子因颱風受損漏水，之後他就透過張文濱把40萬元交給我……是他主動借我錢，不是我主動要求」、「50萬元是我陸陸續續存的」、「150 萬元是許昆瑞資助我的」云云。
六、經新北地檢署檢察官調查結果，發現許瑞山就前述來源可疑之不明財產，非但供述反覆，且說明不實，其對上開扣得之各該款項來源知之甚詳，卻仍基於違反說明財產來源義務之犯意，竟於偵查中（含原審羈押庭）先後為不實之說明。
參、許瑞山與黃桂春共同竊佔部分：
一、許瑞山與黃桂春為配偶關係，其二人均明知臺北市○○區○○段○小段000地號之土地（下稱本件土地）屬中華民國所有，管理者係陽明山國家公園管理處（下稱陽管處），亦皆明知未經本件土地管理者同意，不得擅自占用、興建建物或設置工作物，於民國92年8月25日之前某日，許瑞山透過警政署國家公園警察大隊陽明山警察隊（下稱陽明山警察隊）警員周冠君之介紹，認識多年來居住在本件土地之林再傳（所涉竊佔本件土地部分，未據起訴），再經林再傳指明坐落本件土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路00之0號地上物，係林再傳擅自搭蓋之違建（面積約30坪，下稱本件房舍），竟萌生購買本件房舍加以增建或改建後供己及家人居住使用之心，與黃桂春共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，於92年8月25日（起訴書犯罪事實㈣誤載為同年月26日）在不詳地點，由黃桂春出面以50萬元之價格，向林再傳購買本件房舍及本件房舍所坐落與周遭土地之占有（下稱本件房舍等標的），並由林再傳簽立讓渡契約書1份（下稱第一份讓渡契約書），再由黃桂春支付頭款30萬元予林再傳收受，林再傳於當日即將本件房舍等標的交付予黃桂春，黃桂春及許瑞山進而取得本件房舍所有權及本件房舍坐落與周遭土地之占有。許瑞山及黃桂春旋即未經陽管處同意，擅自於92年11月26日前某日，僱工在本件土地上針對本件房舍及本件房舍坐落與周遭土地，以鐵架、鋼筋新建建物（長度
17.2公尺，寬度4公尺），而共同實行竊佔行為，經陽管處於93年3月間發函林再傳，通知本件土地上有新建違規建物，如未自行於93年3月16日前拆除，將予執行強制拆除之情，黃桂春、許瑞山獲悉後則於上開強制拆除期限屆至前，自行將所為新建建物拆至不堪使用之標準，而使陽管處派員現場勘察後，未予執行強制拆除。
二、許瑞山、黃桂春於前次自行拆除本件土地上之建物後，同為謀求前述供己或家人居住之目的，另行基於為自己不法利益之犯意聯絡，於93年5 月5 日前某日，僱工以鐵架、木材等材料新建木屋、棚架（木屋棚架長度約11.4公尺，其餘為棚架，地面另鋪設水泥平台），而後於93年6 月（起訴書犯罪事實欄㈣誤載為同年8 月）21日，由林再傳、許瑞山、黃桂春前往址設臺北市○○路之○○百貨0樓，許瑞山更於事前另覓得律師陳俊傑到場，由陳俊傑逐一確認雙方買賣價金、標的、尾款20萬元之交付、買賣雙方在讓渡契約書（下稱第二份讓渡契約書）各欄位之簽名等買賣細節俱無疏誤後，由陳俊傑在第二份讓渡契約書中見證人欄簽名，完成本件房舍等標的之讓渡事宜。而許瑞山及黃桂春繼於93年11月16日前某日，延續僱工以玻璃罩、鋁架等材料，在本件土地上增建採光罩棚架平台（增建面積約34平方公尺，木屋部分長度
17.2公尺，寬度4公尺），而經陽管處查報為違建，又於93年11月19日前某日，以鐵皮、石塊等物鋪設石塊路面（長度約22.5公尺，寬度5.3公尺，木屋及採光罩棚架部分同前次查報內容）及鐵皮屋之增建（合計約145平方公尺），而於94年3月21日經陽管處查報再度認定違建存在。嗣於101年11月23日經臺北市士林地政事務所派員前往本件土地測量，發現本件土地上有搭建房舍、鋪設塊石路面，另以圍牆鐵門區隔內外，本件房舍使用本件土地面積為133.48平方公尺，庭院使用本件土地面積為236.40平方公尺，竊佔總面積共計
369.88平方公尺（起訴書犯罪事實欄㈣誤載為369.80平方公尺），陽管處進而發函黃桂春、許瑞山等人，要求其等於102年1月15日前自行拆除，但未獲置理，終於同年1月17日執行強制拆除，並於同年2月1日在本件土地上進行綠化工程完畢。
肆、廖榮洲執行密醫部分：廖榮洲係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號0 樓科美診所之出資經營者，其以每月26萬元之報酬，聘請具有醫師資格之湯柏齡擔任科美診所負責人及主治醫師，另聘請白㚸平等人擔任護理人員，並以在報紙及網路刊登廣告方式，招攬病患以自費方式看診。因聯意製作股份有限公司（即TVBS無線衛星電視台，下稱TVBS電視台）接獲不詳人士投訴，指稱有不具醫師資格之人在科美診所執行密醫行為，隨即指派記者林韋龍前往查證，林韋龍先在臺北市萬華地區覓得真實姓名、年籍不詳自稱姓黃之男性遊民，雙方對於由黃姓遊民與林韋龍假扮父子，前往科美診所治療痔瘡之症狀，事前及事後黃姓遊民可獲取若干報酬，且將由林韋龍暗自以錄音錄影設備，記錄前往科美診所之就醫過程等揭發密醫之行為等情，達成合意。於101年10月15日下午某時，林韋龍陪同黃姓遊民抵達科美診所，完成掛號手續後，由湯柏齡先對黃姓遊民問診，之後在護理人員引導下，黃姓遊民轉至診療室並躺上診療台，並由護理人員自黃姓遊民腰部附近拉上布簾，而林韋龍在護理人員招呼下，亦進入診療室，廖榮洲明知不具有醫療法第10條所稱醫事人員資格，不得從事醫療業務，竟基於執行醫療業務之犯意，逕將屬於醫療器械之肛門鏡（未扣案），數度插入、拔離黃姓遊民之肛門，而對黃姓遊民為醫療業務，再由湯柏齡依據廖榮洲操作之肛門鏡連結線路顯示在螢幕上之畫面，逐一向林韋龍及黃姓遊民解說所見痔瘡分佈位置、數量及病情。嗣經TVBS電視台於上開蒐證行動完成後加以報導，並由臺北市議員召開記者會予以揭露，始由臺北市調查處介入調查，進而查知上情。
伍、案經灣新北地檢署檢察官自動檢舉及臺北市調查處移送同署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、本件引用卷宗之記載，均如下述卷宗代號對照表所示：┌────────────────┬──────────────┐│原卷宗案號或卷面記載字樣 │卷宗代號 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷一】 │偵卷【一】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷二】 │偵卷【二】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷三】 │偵卷【三】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷四】 │偵卷【四】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第21677 號【卷五】 │偵卷【五】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第21677號 【卷六】 │偵卷【六】 │├────────────────┼──────────────┤│102 年度偵字第970 號 │偵卷【七】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度聲搜字第17 號 │偵卷【八】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度聲搜字第19 號 │偵卷【九】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度聲押字第516 號 │偵卷【十】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度聲押字第545 號 │偵卷【十一】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度聲他字第319 號 │偵卷【十二】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第23148 號 │偵卷【十三】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第25572 號 │偵卷【十四】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵字第29333 號 │偵卷【十五】 │├────────────────┼──────────────┤│102 年度他字第116 號 │偵卷【十六】 │├────────────────┼──────────────┤│102 年度偵字第7779 號 │偵卷【十七】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度他字第10655 號 │偵卷【十八】 │├────────────────┼──────────────┤│100 年度他字第3507 號 │他卷【一】 │├────────────────┼──────────────┤│100 年度他字第3507 號 │他卷【二】 │├────────────────┼──────────────┤│刑事局主秘許瑞山等涉嫌貪瀆案 │調卷【一】 │├────────────────┼──────────────┤│通訊監察書影本 │調卷【二】 │├────────────────┼──────────────┤│譯文附件1 │調卷【三】 │├────────────────┼──────────────┤│譯文附件2 │調卷【四】 │├────────────────┼──────────────┤│譯文附件3 │調卷【五】 │├────────────────┼──────────────┤│譯文附件4 │調卷【六】 │├────────────────┼──────────────┤│譯文附件5 │調卷【七】 │├────────────────┼──────────────┤│譯文附件6 │調卷【八】 │├────────────────┼──────────────┤│通訊監察作業譯文 │調卷【九】 │├────────────────┼──────────────┤│刑事局主秘許瑞山等涉嫌竊佔國土案│調卷【十】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度聲羈字第535 號 │羈押卷【一】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵聲字第392 號 │羈押卷【二】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度聲羈字第505 號 │羈押卷【三】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵聲字第433 號 │羈押卷【四】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵抗字第971 號 │羈押卷【五】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度偵抗字第1169 號 │羈押卷【六】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷一】 │原審卷【一】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷二】 │原審卷【二】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷三】 │原審卷【三】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷四】 │原審卷【四】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷五】 │原審卷【五】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷六】 │原審卷【六】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【卷七】 │原審卷【七】 │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【檢察官補充│原審卷【八】 ││理由書合併卷】 │ │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【辯護人書狀│原審卷【九】 ││聲請狀、準備程序狀、答辯狀，卷一│ ││】 │ │├────────────────┼──────────────┤│101 年度矚訴字第6 號【辯護人辯護│原審卷【十】 ││意旨狀，卷二】 │ │├────────────────┼──────────────┤│秘密證人卷宗 │【秘密證人卷宗】 │├────────────────┼──────────────┤│103 年度矚上訴字第2 號【卷一】 │本院卷【一】 │├────────────────┼──────────────┤│103 年度矚上訴字第2 號【卷二】 │本院卷【二】 │├────────────────┼──────────────┤│103 年度矚上訴字第2 號【卷三】 │本院卷【三】 │├────────────────┼──────────────┤│103 年度矚上訴字第2 號【卷四】 │本院卷【四】 │├────────────────┼──────────────┤│103 年度矚上訴字第2 號【卷五】 │本院卷【五】 │└────────────────┴──────────────┘
乙、有罪部分：
壹、事實欄壹（經營、幫助及包庇賭場）部分：
一、關於證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告許瑞山等6 人及其等辯護人、被告王保憲及其辯護人、被告徐明祥、李翠萍均不爭執此部分被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡此部分認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公
務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
㈢又按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機
械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以下所引用各該門號之行動電話通訊監察譯文（見下述），事前均已依法核發通訊監察書，有原審法院通訊監察書暨電話附表在卷可參，檢察官、被告許瑞山等6 人及其等辯護人、被告王保憲及其辯護人、被告徐明祥、李翠萍對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦均有證據能力。
二、被告徐明祥夫妻共同經營賭場部分：㈠本件被告徐明祥夫妻，自101 年1 月間起至101 年8 月23日
止，在李翠萍開設「九龍水晶店」之地下室賭場，提供賭桌及麻將為賭具，並邀集許瑞山等6 人、王保憲、林雪惠、歐清龍、盧正坤、李曉嵐、林進興、林榮源及其他不特定人士進出，而以上述二種賭博方式獲取抽頭金之事實，業據被告即證人徐明祥、李翠萍分別於調詢、偵訊、原審或本院審理時自白及供證甚詳（徐明祥見調卷【一】第17頁、他卷【二】第94-1至94-7、96-98 頁、偵卷【一】第63、222-224 、227-231 頁、偵卷【二】第4 、5 、80、81、98、99、147、169 、偵卷【三】第20、21頁、偵卷【四】第103 、104頁、偵卷【五】第4 、5 頁、羈押卷【一】第14、15頁、原審卷【二】第154 頁反面至第164 頁反面、原審卷【三】第73頁反面至第84頁反面、原審卷【四】第267-271 頁、原審卷【七】第50-91 頁、第139 頁反面、第146 頁反面、本院卷【四】第80頁、第87頁反面至第89頁，李翠萍見調卷【一】第18頁、他卷【二】第94-14 至94-20 頁、96-98 頁、偵卷【一】第63頁、偵卷【二】第169 頁、偵卷【三】第79-8
2 頁、偵卷【四】第102 、10 3 頁、偵卷【五】第87-90頁、原審卷【二】第154 頁反面至第164 頁反面、原審卷【三】第107 頁、原審卷【四】第271-278 頁、原審卷【七】第50-91 頁、第139 頁反面、第145 頁反面至第146 頁反面）、本院卷【四】第80頁、第87頁反面至第89頁）；核與被告即證人王保憲、鄭富禎、胡憲安、陳弘哲分別於調詢或偵訊中之供證及證人即賭客林雪惠、歐清龍、盧正坤、李曉嵐、林進興、林榮源分別於調詢、偵訊或原審之證述情節大致相符（王保憲見他卷【二】第218 頁至220 頁反面、第256-259頁、偵卷【一】第220 頁正反面、第269 頁反面、第28
6 偵卷【二】第119 、120 、142 頁、偵卷【五】第80、81頁），鄭富禎見：見他卷【二】第206-207 、211-214 頁、偵卷【二】第8-10、31-34 頁）、見偵卷【三】第14、28、
29、98-100頁），胡憲安見（見偵卷【二】第216-218 、22
3 頁、偵卷【十四】第6 、7 頁、第15頁正反面），陳弘哲見偵卷【二】第210 頁、偵卷【五】第60、61頁、調卷【一】第13-15 頁，林雪惠見他卷【二】第2 、3 、7-9 頁，歐清龍見他卷【二】第10- 12、16-18 頁、原審卷【四】第11
6 頁反面至第121 頁，盧正坤見他卷【二】第20、21頁、25-30 頁，李曉嵐見他卷【二】第38、39、43-45 頁、偵卷【四】第95-98 頁、偵卷【五】第9-12頁、原審卷【四】第132-139 頁，林進興見他卷【二】第46-48 、52-55 頁、原審卷【四】第121-128 頁，林榮源見他卷【二】第56-58 、62-64頁，原審卷【四】第127 至131 頁）。
㈡至被告徐明祥夫妻共同經營上開賭場，每月可得獲利之範圍
，其等均否認有達起訴書所載10餘萬元以上之獲利。訊據被告徐明祥供稱其等主要收入是經營賭場，每個月大概獲利5、6 萬元，另外有賣水晶，被告李翠萍也有直銷雅芳化妝品等語（見他卷【二】第94之1 頁反面至第94之2 頁）；被告李翠萍供稱伊於101 年1 月間開始經營賭場，沒有其他股東，平均1 個月可賺4 、5 萬元等語（見偵卷【三】第74頁）；另供稱：本件賭場1 個月收入約7 、8 萬元等語（見偵卷
【五】第89頁），足見對於本件賭場每月平均獲利數額，被告徐明祥、李翠萍之供述有所出入，被告李翠萍自身供述情節亦有歧異，基於「罪證有疑，利於被告」原則，對於被告徐明祥夫妻共同經營賭場之獲利範圍，本院採每月5 萬元而為有利其等之認定。
㈢綜上所述，被告徐明祥、李翠萍共同意圖營利而供給賭博場
所及聚眾賭博之事證明確，其等犯行均堪認定，皆應依法論科。
三、被告王保憲幫助經營賭場及被告許瑞山等6 人包庇賭場部分：
㈠訊據被告王保憲及許瑞山等6 人於本院審理中坦承其等於徐
明祥夫妻在上址開設賭場期間，皆曾到過賭場樓上「九龍水晶店」泡茶，惟均否認有何幫助經營或包庇賭場之犯行，並辯稱如下：
⒈王保憲辯稱：我沒有去徐明祥夫妻的三重成功路房屋打過麻
將，那邊是打1 底600 元、每台100 元，打太小了，我沒有打過，查獲當天我在現場，但現場四人在打麻將，沒有我，且我不認為那邊是職業賭場，只是打個小麻將，我從來沒有打過，我過去徐明祥家中坐坐，沒有經營、投資及包庇賭場云云（見本院卷【四】第83頁正反面、本院卷【五】第21頁反面、第22頁）。辯護人則辯以：本件許瑞山、鄭富禎給王保憲的投資款項，王保憲沒有來投資徐明祥夫妻的賭場，且起訴書所指此處賭場，是一般熟人泡茶聊天及偶爾打麻將的地方，並不是職業賭場；又刑法包庇賭博罪是公務員對於犯賭博罪提供相當保護，排除外來的阻力，讓賭場不容易被發覺，依最高法院的見解，要有積極包庇行為才可成罪，單純消極不去取締或是縱容，並非包庇賭場，更何況被告王保憲也不是公務員，亦不成立包庇及圖利賭場犯行等語（見本院卷【五】第27頁）。
⒉許瑞山辯稱：我不知道徐明祥夫妻在三重成功路房屋有經營
賭場，我跟他們不熟，沒有包庇及圖利該賭場，我從來沒有到過該處地下室，我也沒有打過麻將，我去過兩次都在樓上坐，根本不知道那裡有家庭麻將的賭博場所云云（見本院卷
【四】第82頁反面、本院卷【五】第20頁反面）；辯護人則辯以：本件成功路房屋現場只有一張麻將桌，最多只能容納四人打麻將，沒有事證證明許瑞山知道該處是職業賭場，許瑞山只是偶爾到該處二次，他跟徐明祥夫妻並不熟識，本案沒有任何事證可以證明許瑞山有圖利、包庇賭博的客觀行為，根據相關證人證述，成功路賭場是李翠萍獨資經營，許瑞山沒有投資，轄區員警也從未聽聞許瑞山有投資賭場，且許瑞山從來沒有對轄區員警或其長官指示、施壓、要求他們不可以取締該處，警員也證述從來沒有民眾檢舉該處有從事賭博，也從沒有長官、同仁跟他們說或是指示員警不能取締，本件許瑞山不成立包庇及圖利賭場犯行等語（本院卷【五】第44頁反面、第44頁）。
⒊鄭富禎辯稱：我去成功路房屋地下室，只是下班後打牌消遣
，如果知道那是賭場，絕不敢去，我只是下班後，去朋友的地方小聚云云（見本院卷【四】第82頁反面、第83頁、本院卷【五】第22頁）；辯護人則辯以：鄭富禎都是深夜應王保憲之邀，由王保憲找特定人到起訴書所謂的地下賭場打牌，惟現場打牌時沒有外人，王保憲會要求把鐵門關下，鄭富禎是下班甚至到了深夜，才去該處打牌，該處沒有其他人，就鄭富禎主觀認知，並不知該處是賭場，根本不知道那裡有經營賭場的犯罪行為，也不需要查緝，其並無包庇及圖利之犯意等語（見本院卷【五】第27頁正反面）。
⒋黃文圳部分：我於案發前，連徐明祥夫妻的名字都不知道，
我去成功路房屋，是找王保憲聊天，我不知許瑞山、鄭富禎透過王保憲投資的事，我沒有利用貪瀆行為去影響地方員警不予取締，所有偵訊調查筆錄的被告三重分局員警，有誰在賭博看過我，有誰認識我，我根本不知道那個地方是賭場云云（見本院卷【四】第84頁反面、本院卷【五】第23頁反面至第24頁）；辯護人則辯以：黃文圳與王保憲、鄭富禎、許瑞山及徐明祥夫妻均無金錢往來，也不知悉他們彼此間的投資關係，他沒有包庇賭場動機，黃文圳消極沒有偵查作為，不該被評價有犯罪故意，本件轄區員警並不認識黃文圳，也未見黃文圳在賭場出現過，而徐明祥於原審亦證述未向轄區員警炫耀認識黃文圳及其他員警，黃文圳並無包庇賭博犯行等語本院卷【五】第29頁反面、第30頁）。
⒌蔡東成辯稱部分：我住在台北市○○街的老舊房子，於101
年8 月22日當晚漏水，請人幫忙修繕，就暫住當時任職刑警局辦公室備勤室，剛好遇到隔壁辦公室的偵九隊組長陳沛澍，他去臺北市刑大開完專案，當時有件性侵偷拍多名女子的李宗瑞案，我跟陳沛澍打招呼，他問我王保憲在三重哪裡，說王保憲今天遇到他，跟他說有朋友的母親知道李宗瑞可能被四海幫的人掩護到南部去，想知道情資的話可以找王保憲，我曾經在兩個禮拜前載過王保憲，所以我答應陳沛澍帶他去找王保憲，到了現場（成功路房屋），王保憲還沒到，王保憲是隔天（23日）0 時以後才來，我在現場根本不知道有地下室，只有徐明祥在樓上，王保憲還沒來，在那邊陪陳沛澍看電視等王保憲，聊了個把鐘頭，徐明祥他們有去買點心回來，叫到地下室，我才知道可以從一樓下地下室，當時有四人在打麻將，我跟陳沛澍當時經過，不好意思問東問西，且我個人當時是內勤人員，犯罪偵查不是我的工作，沒想到查獲時，只因我跟陳沛澍在現場，變成包庇，扣除案發那次，我有去過兩次，第一次下雨沒有找到停車位，沒有進去，第二次找王保憲談一些臺北市幫派生態的深入問題，談了個把鐘頭，當時也不知有地下室，本件查獲我在場時，我沒有賭博，我當天確實身上有帶5 萬元，可是檢察官也沒有查扣，是我主動跟檢察官講的，不能說我有帶5 萬元在身上，就說我有賭博，而且在場打麻將的人，打1 底為600 元，每台為100 元，都是用100 元紙鈔，而我帶的5 萬元都是千元大鈔，沒有零鈔，也不可能供現場賭博使用云云（見本院卷【四】第83頁反面至第84頁反面、本院卷【五】第22頁至23頁）；辯護人則辯以：本件蔡東成絕沒有到參賭，鄭富禎、王保憲雖曾證稱有看到蔡東成有到賭場，且本件搜索時剛好在蔡東成身上查獲5 萬元；惟檢視卷內鄭富禎證詞，鄭富禎從未說過他看到蔡東成有去參賭；另關於王保憲在偵查中證述看到蔡東成參賭的證詞，前後不一；又證人朱慶村於原審證稱當時蔡東成委託他代為修理宿舍屋頂等情，蔡東成身上查獲5 萬元，顯然是為了支付修繕款項；另蔡東成查獲時，是刑警局檢肅流氓科的科長，檢肅流氓科做的事，指的是辦理提報不良幫派組合成員活動情資建檔評分的工作，在刑警局只有偵查隊、警備隊才有犯罪偵查權限，警察機關的通報義務，目的是希望受理機關不要吃案，而不是用來認定所有的警察機關都有犯罪偵查權限；又蔡東成與許瑞山、王保憲、徐明祥等人均無資金往來，亦無任何員警曾交付賄賂給蔡東成，本件蔡東並無包庇賭場等語（見本院卷【五】第27頁反面至第29頁反面）。
⒍胡憲安辯稱：我於101 年4 月才認識徐明祥夫妻，沒有接受
過他們招待或吃飯，也沒有包庇、要脅派出所同仁或當地管區不要去取締他們，徐明祥夫妻成功路房屋的地下室，不像我們一般取締的大賭場，只是單純擺麻將桌，檢察官說我們警察有發現犯罪證據就要調查，那看見路邊攤沒開發票、車輛違停，或親友在打牌，是不是馬上要通報110 來調查取締，本件我有賭博打牌是不對，但我沒有收受徐明祥夫妻任何好處云云（見本院卷【四】第85頁、本院卷【五】第24頁正反面）；辯護人則辯以：胡憲安依起訴書所載，於101 年6、7 月間曾到該處地下室打麻將5 、6 次，平均每月約2 、
3 次，都是深夜過去，且跟固定朋友一起打麻將，現場也只有一桌在打，依他的經驗，他認為那只是一般家庭衛生麻將，雖然有約定自摸要放錢去買消夜，這部分也是同桌打麻將的朋友們約定好，他們主觀上不會認為那是抽頭金，就胡憲安而言，雖然曾到三重成功路打麻將，但他不知道那裡是職業賭場，他雖然沒有在賭博查緝任務時，查報、調查成功路這個地點，因他不知該地為職業賭場，自無包庇賭場的犯意等語（見本院卷【五】第30、31頁）。
⒎陳弘哲辯稱：成功路那個賭場不是我的轄區，我只是派出所
警員，沒有取締賭博專案，我不能過去抓，何況當地派出所也都沒有去取締，我們附近的派出所更沒有辦法取締，李翠萍只是找我去湊一腳，其他打麻將的三人也不是我幫她找的，我去那邊打牌只是純粹消遣，不可能包庇及圖利賭場云云（見本院卷【四】第85頁正反面、本院卷【五】第24頁反面）；辯護人則辯以：陳弘哲只是三重分局的最基層員警，他偶爾去案發現場打麻將1 、2 次，跟他打麻將的人都是警方的同事、朋友，他主觀不認為那邊是賭場，只是下班閒暇之餘的消遣、娛樂，且陳弘哲沒有參與賭場經營，沒有叫朋友一起去，也沒有插乾股、分配利益，而且那邊不是他的轄區，包庇罪目前實務見解要有排除外力的阻力、積極包庇行為，本件陳弘哲並未通風報信，並不成立包庇賭博罪等語（本院卷【五】第31頁正反面）㈡本院得心證之理由：
⒈證人徐明祥於101 年8 月23日調詢證稱：我認識王保憲十幾
年了，我跟他的關係很好，我也透過王保憲認識一位「大哥大」許瑞山，另外也認識一位「陳長官」鄭富禎，我跟許瑞山、鄭富禎交情普通，依通訊監察譯文編號217 （序號4 ：
檔案時間101 年4 月28日8 時30分28秒）李翠萍與王保憲的對話內容，他們談到的「陳董」就是鄭富禎，「300 」就是
300 萬，「一個那個大哥的」，大哥就是「大哥大」許瑞山等語（見他卷【二】第94-2頁）；復於101 年9 月6 日調詢及偵查中證稱：許瑞山來我成功路賭場只有2 次，1 次是跟我玩撲克牌賭過一次13支，1 次跟她太太一起到我那裡聊天，之後他們嫌我那裡的空氣不好，就沒有再來，鄭富禎來過
2 次，1 次是他腳受傷，到我那裡找人幫忙弄，另一次是王保憲找他來打麻將，結果人數已足，他在那邊看人家賭博麻將，但他沒有下場賭，蔡東成來過2 次，陳沛樹只來過1 次，他們都是來向我問情資，不是來賭博等語（見偵卷【一】第222 頁反面、第227 、228 頁）；另於101 年10月16日偵查中證稱：許瑞山有去過三重成功路賭場2 次，鄭富禎也去這個賭場2 次，我稱呼許瑞山「大哥大」，稱呼鄭富禎「陳董」等語（見偵卷【四】第103 、104 頁）；又於102 年8月20日原審證稱：許瑞山有去過成功路房屋兩次，一次跟她太太去，王保憲帶他們去的，因為我太太在做雅芳（化粧保養品）主任，第二次許瑞山跟王保憲一起去，他們自己在那裡比十三支，比小小的等語（見原審卷【三】第75頁反面）；並有上述通訊監察譯文在卷可稽。顯示徐明祥曾經在賭場至少看過許瑞山、鄭富禎、蔡東成各2 次，且許瑞山與徐明祥、王保憲曾在賭場各以撲克牌賭13支甚明。
⒉證人李翠萍於101 年8 月23日調詢證稱：我在新北市○○區
○○路○○巷○○號房屋開設九龍水晶店並擔任負責人，徐明祥綽號「雄哥」，他沒有工作，都靠我的薪水過日子，我從事水晶買賣1 個月平均可以賺取3 、4 萬元，從事直銷每個月平均可以賺2 、3 萬元，成功路房屋地下室為麻將賭場，許瑞山確實到我成功路房屋一樓及地下室各一次，他賭大老二（即以撲克牌為賭博方式），他並沒有打麻將等語（見他卷
【二】第94-14 至94-17 頁）；另於101 年11月7 日偵查中證稱：許瑞山、鄭富禎、陳弘哲（此次筆錄誤載陳宏哲）、胡憲安、王保憲等人，於今年都有到我的三重成功路住處賭博，我有打電話給陳弘哲、胡憲安說來泡茶，他們有放假或休息時會過來打牌，陳弘哲曾來打過2 次牌、胡憲安也打過
1 、2 次牌，該賭場只有員警胡憲安、陳弘哲進出，刑事局的人都是王保憲的朋友，因為賭場屬於三重分局中興橋派出所的轄區，以前就有很多員警進出，但以前都沒有在該處打牌，從今年才開始有在該處打牌並抽頭，該處會有很多人打牌，是因為有朋友會打電話給我，要我幫忙邀牌友，久而久之該處就成為賭博場所，到該賭場有很多是員警，我跟陳宏哲及胡憲安說一將抽頭900 元，是大家自願的，且有些錢也是買煙、檳榔及涼水供大家食用，他們是否會來查緝，我也不懂等語大致相符（見偵卷【五】第87-90 頁）；又於102年8 月20日原審證稱：許瑞山到我「九龍水晶店」二次，一次跟王保憲，一次是跟他老婆來拿雅芳的化妝品，他在賭場那邊玩一次十三支，他嫌我們那邊地下室空氣不好等語（見原審卷【三】第89頁正反面）。顯示李翠萍曾經在賭場至少看過許瑞山2 次（其中1 次在地下室賭場以撲克牌方式為賭），也看過鄭富禎、陳弘哲、胡憲安、王保憲在賭場打麻將甚明。
⒊證人王保憲於調詢、偵查及原審證述如下：
⑴於101 年8 月23日調詢證稱：我於69、70年間在聯合報服務
，於91、92年間退休轉至壹週刊服務，擔任主筆工作，負責社會組警政新聞，10多年前許瑞山在警政署公關室時就認識他，許瑞山後來又轉調刑事局偵查科長，和他一直有來往，我與人為善，跟每個警察的關係都很好，臺北市調查處於今日凌晨由新北地檢署指揮進入成功路房屋搜索，被帶回來的
7 、8 人，除了我，我認識「阿興」（林進興）、「阿雄」（徐明祥）、「阿坤」（盧正坤）、還有2 位刑事局的高階警官蔡東成（三線一星，檢肅科科長）及陳沛樹（二線三星，偵九隊組長），他們來找我問有關李宗瑞的案子，陳沛樹第1 次到賭場，蔡東成是第2 次，該處一樓進去就是泡茶的地方及神桌，再進去則有1 個行軍床及洗手間，面積約有40坪，至於地下室坪數一樣，下去地下室就有1 張麻將桌，若有人想打麻將就可以打，另外還有1 張沙發、電視、泡茶桌及小冰箱，我知道他們地下室會有人打麻將，若有人打麻將，我就會在一樓泡茶或者在地下室躺在沙發上看電視，我去的時候都會打給徐明祥，只有他在我才會去等語（見他卷【二】第218 頁至220 頁反面）；另於同日偵查中證稱：我都是晚上11點以後去賭場，這個時段比較少人打麻將，我知道這個賭場有抽頭，一天抽頭金有多少，我不知道，經常會有刑事警察局的人來賭場，是因為我喜歡打麻將，所以會把朋友帶去，他們來找我，我在那邊玩，他們就會直接坐下去，現在不管在哪裡玩麻將，都有抽頭金，這非常普遍，蔡東成去過賭場2 、3 次，我一個禮拜去2 、3 次，許瑞山有去過
1 次，鄭富禎去過幾次我不曉得（見他卷【二】第256-259頁）。
⑵於101 年9 月6 日偵查中證稱：我知道徐明祥在三重成功路
的賭場有經營麻將桌，還帶這麼多警察過去，因為我是一個退休的人，日子很無聊，晚上睡不著才過去賭場，如果牌桌有認識的人，就下去打，我知道賭場有抽頭，自摸給200 元，一將給600 元，我不是賭場股東，給的抽頭金比較少，因為我技術不夠好，我當記者在警政圈30年，朋友都是警察，剛開始我不知道那裏是職業賭場，只是約去打個小麻將，後來就不再願意帶誰去，除非他們自己要來，我今年過年時帶過許瑞山去1 次，另外也帶鄭富禎、蔡東成、黃文圳去過，三重分局也有人來，但我不認識，他們警察來了之後，會跟誰李翠萍說話等語；復於101 年9 月7 日調詢證稱：我認識「雨傘」，但不知道他叫胡憲安，我確實知道他是偵查隊的隊員，今年4 月間在賭場透過徐明祥介紹認識他，他每個禮拜至少1 次會到賭場打麻將，我不一定會跟他一起打，有時他打麻將的時候，我會插花等語；復於101 年9 月7 日偵查中證稱：我從101 年4 、5 月開始在賭場看見胡憲安，他是三重分局偵查隊偵查員，我和胡憲安不熟，他不是我帶去的等語（見偵卷【一】第220 頁正反面、第269 頁反面、第28
6 頁）。⑶於101 年9 月14日調詢證稱：徐明祥夫妻經營的家庭麻將，
只是打600 、100 （1 底為600 元，每台為100 元），每天大概只打5 圈，每圈只抽頭800 元，只有我半夜去的時候，才打2000、200 （1 底2,000 元，1 台200 元），大概只打
2 到3 圈，每圈只抽頭2,000 元，我每個禮拜最多只能去2次，我看過蔡東成來打過1 次麻將，另外還有黃文圳、鄭富禎及三重分局綽號「雨傘」的員警（胡憲安），偶爾會有派出所員警來一樓泡天，都是由李翠萍招呼等語；復於同日偵查中證稱：鄭富禎對徐明祥夫妻不熟，他常去徐明祥那裡打麻將，也都是透過我，警察去有抽頭的賭場，我不知道他們為什麼不抓，三重分局警察我完全不熟，我熟的只有刑事局警察等語；另於101 年11月7 日偵查中證稱：我於今年6 、
7 月，在賭場和蔡東成打過2 次麻將、和黃文圳打過1 、2次麻將等語（見偵卷【二】第119 、120 、142 頁、偵卷【五】第80、81頁）。
⑷於102 年4 月2 日原審證稱：我白天不會去賭場，有時候晚
上才在賭場打牌，他們打電話問我在哪裡，我說在三重，他們要過來，我沒辦法說不要過來，不是我打電話約他們，是他們自己過來的，我有在賭場看過蔡東成打過一次牌等語（見原審卷【二】第70頁反面、第71頁）。
⑸依王保憲上開調詢、偵查及原審所述，顯示伊每個禮拜至少
一次，且於晚上11點以後會去徐明祥夫妻的賭場打麻將，因為該時段人比較少，且玩較大賭注方式（1 底2,000 元，1台200 元），又伊帶過許瑞山去賭場1 次，也帶鄭富禎、蔡東成、黃文圳去賭場打麻將，也和蔡東成、黃文圳在賭場打過麻將，也知道胡憲安是偵查隊隊員，看過胡憲安每個禮拜至少1 次會到賭場打麻將；另於徐明祥夫妻經營賭場期間，伊確曾先後各別招攬熟識之許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成可以到上開賭場賭博甚明。
⒋證人鄭富禎於調詢、偵查證述如下：
⑴於101 年8 月23日調詢證稱：我認識王保憲，他以前是擔任
司法線的記者，101 年4 、5 月間，他向我借款100 萬元，我另外向友人陳政輝借錢給他，我之前去徐明祥夫妻地下室，看到有人在打麻將，不知是否為賭場，應該都是徐明祥夫妻熟識的朋友在打牌，我有參與聚諸，偶爾在下班或週末去娛樂一下，都跟王保憲、「阿興」（林進興）、「坤哥」（盧正坤）、「雨傘」（胡憲安）聚賭比較多，朋友都叫我「富禎」，徐明祥、李翠萍都叫我「陳董」，依通訊監察譯文編號217 （編號2 ：檔案時間101 年4 月27日21時43分09秒）、通訊監察譯文編號225 （編號2 ：檔案時間101 年5 月11日22時50分26秒）顯示，都是我是王保憲的對話內容，我們約到徐明祥夫妻的聚會處（賭場）打牌等語（見他卷【二】第206-207 頁）；另於同日偵查中證稱：我從95年6 月任職刑事警察局偵四隊第二組組長迄今，我稱呼王保憲「保哥」，他都叫我「富禎」，王保憲於一年多前介紹我認識徐明祥夫妻，帶我去他們住處泡茶、打麻將，我知道徐明祥綽號「雄哥」( 台語）」，我都叫李翠萍「嫂子（台語）」，王保憲帶我去的時候，在現場都是固定那2 、3 個人，我過去打牌消遣，通常是打2000底的，我差不多從一年多前就去那邊打麻將，都是輸比較多，有時候輸了2 、3 萬，前後大概去了7 、8 次或5 、6 次，我不知道徐明祥夫妻為何叫我「陳董」，他們知道我是警察，在知道在哪個單位服務，那個地方（指成功路房屋地下室）不會讓我感覺是賭場，而且是王保憲帶我去的，徐明祥夫妻才會讓我在那邊賭博等語（見他卷【二】第211-214 頁）；並有上述通訊監察譯文在卷可稽。
⑵於101 年9 月11日調詢證稱：我曾經在徐明祥成功路處所與
黃文圳、廖宗山等人一起打麻將，跟許瑞山一起比13支（撲克牌），也有跟三重分局綽號「雨傘」的警員（即胡憲安）一起打麻將等語（見偵卷【二】第8-10頁）；另於同日偵查中具結證稱：我知道「雨傘」他是三重偵查隊員警，跟他在成功路賭場打過1 、2 次麻將，我在調查局說最少去過場5、6 次以上，因為大約兩個月去一次，只有在101 年5 、6月間出入比較頻繁，現場是地下室，而且通常賭博都是自己人等語（見偵卷【二】第31-34 頁）。
⑶於101 年9 月24日偵查中證稱：我去賭場7 、8 次，之前調
查局給我看資料，我在101 年5 、6 月間去5 、6 次，之前去比較少，最近也不多，所以差不多是7 、8 次，我在賭場固定跟王保憲打牌，還有一個阿坤（盧正坤）、阿興（林進興）打牌，我記得一將抽1,500 元，在賭場見過許瑞山1 次，我去的時候，許瑞山已經在那裡，我們是比13支，如果我有去，王保憲就有去，因為都是王保憲找我去的，所以有我、王保憲、許瑞山還有徐明祥一起玩13支，被打槍的人要給贏的人1,000 元等語（見偵卷【三】第14頁）；另於101 年
9 月25日偵查中證稱：許瑞山出現成功路賭場，我覺得很驚訝，我們的身分去那邊都已經有點不妥適了，而許瑞山的身分又比我們高，我覺得他去那邊也不妥適，我去賭場見到許瑞山，沒有告訴同事，我感覺不是賭場，當時沒有想那麼多，我們就是幾個朋友去打麻將，我於101 年6 月9 日曾經與胡憲安、王保憲、林進興、盧正坤賭場打麻將，我不認識胡憲安，只聽過他叫「雨傘」，在賭場和他打過1 、2 次麻將，我與胡憲安打過牌後，大家在那邊聊天，我聽在打牌的人說胡憲安是三重分局的偵查佐，偵查佐出現在自己轄區的賭場賭博不太合適，我知道○○區○○路○○巷○○號的賭場是徐明祥夫妻經營的，他們就在那裡，那是他們的店，應該就是他們在經營的等語（見偵卷【三】第28、29頁）；另於101年9 月25日偵查中證稱：徐明祥夫妻、王保憲都知道我是刑事局組長，我會玩13支及麻將，在徐明祥夫妻在賭場的抽頭方式，一將抽1,500 元，我們是打2,000 元一底，徐明祥夫妻知道我是刑事局組長，還讓我去他們的賭場，不怕我查緝取締，因為我是王保憲的朋友，王保憲帶我去的，我們都固定邀阿興（林進興）、阿坤（盧正坤）這一、二個朋友在那邊打牌，當作消遣娛樂，我今年（101 年）在賭博見過許瑞山一次，只要我有去，王保憲都有去，我從去年底到今年查獲前差不多去7 、8 次左右，沒有見過蔡東成，今年見過黃文圳一次、廖宗山見過一次，胡憲安一、二次，陳弘哲我不認識，許瑞山、黃文圳、廖宗山、胡憲安到徐明祥、李翠萍成功路住處，基本上都是打牌，我跟許瑞山打13支，沒有跟黃文圳一起打，有與廖宗山、胡憲安一起打麻將，警察如果知道有是經營全套、半套之色情場所，或是抽頭的賭場，積極一點的，通常會跟轄區的勤務中心通報，一般情況下，經營色情或賭場之業者，應該不希望警察知道，應該是怕被查緝，我跟徐明祥他們都不熟，是王保憲帶我去那裡，也是固定幾個人在那邊打牌，那時候沒有將那裡當成是賭場等語（見偵卷【三】第98-100頁）⑷依鄭富禎上開調詢及偵查所述，顯示伊是經由王保憲帶到賭
場，徐明祥夫妻才會讓鄭富禎在賭場打麻將，通常是打2000底的，伊至少去過賭場5 、6 次，且徐明祥夫妻知道伊是警察及服務機關，另伊看過黃文圳、胡憲安在賭場打麻將，也跟許瑞山、王保憲、徐明祥一起玩過13支，被打槍的人要給贏的人1,000 元甚明。
⒌證人胡憲安於調詢、偵查證述如下：
⑴於101 年9 月20日偵查中證稱：我擔任三重分局偵查隊偵查
佐，大家叫我「雨傘」，因為我名字前面二個字是胡憲，現在的刑責區是二重派出所，101 年4 月1 日以前的刑責區在光明派出所○○○區○○路是中興橋派出所的轄區，我沒有管過那裡，我在徐明祥成功路房屋泡茶時，見過許瑞山一次，王保憲或徐明祥跟我告稱許瑞山是刑事局長官，而我們基層的人都知道他是主秘（刑事局主任秘書），我認識刑事局偵四隊二組組長鄭富禎，本來不知道他姓鄭，徐明祥及王保憲都叫他富禎，我知道他是刑事局的組長，不知道他是偵四隊二組的組長，我在成功路房屋鄭富禎二到三次，也見過認識的王保憲三到五次，但我不曾與王保憲聯絡過，我也不知道他的電話，之前蔡東成在南投當刑警大隊大隊長時，有見過他，我在成功路房屋見過蔡東成一次，我從101 年5 月或
6 月開始到徐明祥夫妻成功路的賭場打過麻將，他們一定有抽頭，我在賭場看過許瑞山一次，理論上應該就不會去衝這個點，不敢去動這個點等語（見偵卷【二】第216-218 、22
3 頁）。⑵於101 年10月4 日偵查中證稱：我在賭場見過許瑞山一次，
王保憲及鄭富禎見過好幾次，我曾經跟王保憲、鄭富禎玩過麻將3 、4 次，沒有跟許瑞山及蔡東成玩過，我看到許瑞山時，他在一樓泡茶，後來我先離開時，許瑞山還在那裡，我之前會去的原因，是因為看到徐明祥跟警界的關係很好，我有看過許瑞山一次，還有看過鄭富禎幾次，我知道許瑞山及鄭富禎是警界高層，表示那應該是一個很單純的地方，都是同事，所以我就去，但是後來我就不去了等語（見偵卷【十四】第6 、7 頁）。
⑶於101 年10月31日調詢證稱：我不知道徐明祥夫妻在成功路
房屋開設麻將賭場，我去的時候都是深夜，跟王保憲、徐明祥、鄭富禎一起打麻將，大部分打1 底600 元，每台100 元元，有1 、2 次是打2,000 元1 底，每台200 元，我們打麻將要給付徐明祥一些買宵夜的錢，自摸給200 元或300 元，
1 將最高是800 元或900 元，都是李翠萍在收錢，因為晚上在那邊打麻將，要水電、宵夜，這些錢是貼補李翠萍的，我認為不是抽頭金，只是違反社會秩序維護法，而且深夜成功路房屋一樓的門都關起來，不是公眾出入的場所等語（見偵卷【十四】第15頁正反面）。
⑷依胡憲安上開調詢及偵查所述，顯示伊曾在賭場見過許瑞山
、鄭富禎、蔡東成、王保憲，伊都是深夜去賭場，跟王保憲、徐明祥、鄭富禎一起打麻將，至少跟王保憲、鄭富禎打過麻將3 、4 次，且要給付徐明祥買宵夜的錢無誤。
⒍證人陳弘哲於101 年9 月20日偵查中證稱：我去過成功路房
屋，但沒有打麻將，只有去泡茶，依通訊監察譯文編號261（序號1 ：檔案時間101 年6 月23日13時40分「你們今天有要打嗎」）記載，我可能有打電話詢問李翠萍今天是否要打麻將，但我應該沒有去，我們之前泡茶聊天時，李翠萍有問過我是否會打麻將，我說會，後來她說若有機會可以打牌等語（見偵卷【二】第210 頁）；另於101 年11月6 日偵查中證稱：我於101 年農曆年後2 、3 月間，去過徐明祥夫妻的賭場2 、3 次，他們有抽頭，我不知道抽多少，都是人家打到一半離開，我下去接手，我在賭場賭博有贏有輸，抽頭金應該是交給李翠萍，是李翠萍打電話約我去的，我認識胡憲安，我都是放假的時間去賭場，據我所知還有胡憲安會去那邊打，但是我沒有看過他打，李翠萍之前有問過我，會不會打牌，我跟他說會，她就說有空無聊的話，可以過去那邊，我都是跟不認識的人，有一個叫「小惠」，有一個「歐仔」等語（見偵卷【五】第60、61頁）；又於101 年11月20日調詢證稱：我於97年7 月8 日分發到三重分局三重派出所擔任警員迄今，直到101 年2 、3 月間李翠萍打電話要我去「貼腳」（即湊人數一起打麻將），才知道徐明祥夫妻有在成功路房屋開設麻將賭場，李翠萍當初約我湊人數打麻將，打每底600 元，每台100 元，我總共應邀去過2 、3 次，有輸有贏，輸錢比較多，與我對賭麻將的人都不認識，在場其他賭客年紀約四、五十歲以上，都比我大，李翠萍大部分時間在現場泡茶，徐明祥在場都在看電視，主要是由李翠萍在招呼大家喝茶，我是應李翠萍的邀約去賭場湊人數，徐明祥夫妻沒有向我額外收錢，至於其他賭客是否需要提供抽頭金給徐明祥夫妻，我並不清楚，賭場不是我的轄區，屬於中興派出所的轄區，且抓賭場也不是我一個人可以做的到，所以我並沒有加以查緝等語（見調卷【一】第13-15 頁）；並有上述通訊監察譯文在卷可稽。顯示陳弘哲曾去過賭場2 、3 次，知道徐明祥夫妻有抽頭，也知道胡憲安會去賭場打麻將甚明。
⒎就上揭證詞勾稽比對：⑴徐明祥證稱伊在賭場看過許瑞山、
鄭富禎及蔡東成各2 次，且許瑞山曾在賭場以撲克牌賭13支等情；⑵李翠萍證稱伊在賭場看過許瑞山2 次（其中1 次在地下室賭場以撲克牌方為賭），也看過鄭富禎、陳弘哲、胡憲安、王保憲在賭場打麻將等情；⑶王保憲證稱伊帶過許瑞山去賭場1 次，也帶過鄭富禎、蔡東成、黃文圳去賭場打麻將，也和蔡東成、黃文圳在賭場打過麻將，另看過胡憲安在賭場打麻將等情；⑷鄭富禎證稱伊經由王保憲帶到賭場，才能在賭場打麻將，通常是打2000底的，伊至少去過賭場5 、
6 次，且徐明祥夫妻知道伊是警察，另伊看過黃文圳、胡憲安在賭場打麻將，也跟許瑞山、王保憲、徐明祥一起玩過13支，被打槍的人要給贏的人1,000 元等情；⑸胡憲安證稱徐明祥與警界的關係很好，伊在賭場見過許瑞山、鄭富禎、蔡東成、王保憲，伊都是深夜去賭場，跟王保憲、鄭富禎打過麻將3 、4 次，且要給付徐明祥抽頭買宵夜等情；⑹陳弘哲證稱伊去過賭場2 、3 次，知道徐明祥夫妻有抽頭，也知道胡憲安會去賭場打麻將等情。顯示本件至少有二位證人看見被告王保憲及被告許瑞山等6 人在賭場內賭博（王保憲、鄭富禎、黃文圳、蔡東成、胡憲安、陳弘哲均係打麻將為賭，而許瑞山另以撲克牌方式為賭），且在徐明祥夫妻經營上開賭場之期間內，王保憲及許瑞山等6 人去過賭場參與賭博之次數，其中王保憲至少3 次、鄭富禎至少3 次、許瑞山、黃文圳及蔡東成均至少1 次、胡憲安至少3 次、陳弘哲至少1次無誤。
⒏至李翠萍於102 年11月19日原審證稱：我從來沒有看過陳弘
哲、胡憲安到地下室賭場打麻將，他們只是在樓上泡茶云云（見原審卷【四】第272 頁）；然此證述，核與前揭胡憲安證述伊在賭場至少跟王保憲、鄭富禎打過麻將3 、4 次，及陳弘哲證述伊曾去賭場打麻將2 、3 次不符。是李翠萍於原審翻異前證，顯係迴護被告陳弘哲、胡憲安之詞，尚不足採。
⒐另王保憲於102 年4 月2 日原審雖改證稱：我有在賭場看到
黃文圳1 、2 次，都是在泡茶云云（見原審卷【二】第71頁）。然此證述，除與王保憲先前證述其有帶過黃文圳去賭場，也和黃文圳打過麻將等情不符外；另就卷附黃文圳之通訊監察譯文編號249 序號3 觀之（通話時間：101 年6 月12日22時8 分37秒起，見調卷【九】第51頁正反面）：
B（黃文圳）：喂，我剛下橋。
A（王保憲）：我在你後面，我們就在你後面。
B（黃文圳）：你怎麼比我慢呢？A（王保憲）：對啦，我跟你講。
B（黃文圳）：我跟在你後面啊。
A（王保憲）：前面那個紅綠燈左轉。
B（黃文圳）：集美街左轉嘛。
A（王保憲）：對，你就跟著富禎（鄭富禎)後面。
B（黃文圳）：好啦。
顯示黃文圳於101 年6 月12日22時許，經王保憲告知黃文圳跟著鄭富禎所駕車輛，而由王保憲指示前往賭場，益證王保憲於調詢及偵查中證稱本件須由伊帶路，刑事局員警（包括黃文圳）才可以在賭場內打麻將甚明。綜上，王保憲於原審翻異前證，亦係迴護被告黃文圳之詞，不足採信。
⒑按刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「
包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之（最高法院100 年度台上字第957 號判決意旨參照）；次按刑事訴訟法第231 條第2 項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪。警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第一點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第二點第一款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪（最高法院103 年度第8 次刑事庭會議決議及105 年度台上字第2128號判決意旨參照）。經查：
⑴被告許瑞山自99年12月25日至101 年8 月23日任刑事局主任
秘書室主任秘書（101 年8 月24日經銓審為因案停職），被告鄭富禎自95年6 月30日至101 年8 月23日任刑事局偵查第四隊組長（101 年8 月24日經銓審為因案停職），被告黃文圳自95年6 月30日至101 年8 月23日任刑事局偵查第九隊組長（101 年8 月23日平調刑事局刑事研究發展室警務正），被告蔡東成自100 年1 月1 日至101 年8 月23日任刑事局檢肅科科長（101 年8 月23日平調警政署航空警察局主任秘書室秘書），被告胡憲安自99年12月25日至102 年1 月17日任三重分局偵查隊偵查佐（102 年2 月1 日經銓審為因案停職），被告陳弘哲自97年7 月8 日至102 年1 月7 日任三重分局三重派出所警員（102 年1 月28日經銓審為因案停職），有內政部警政署102 年10月1 日警署人字第1020145698號函所附被告許瑞山等6 人之人事資料列印報表共6 份在卷可稽（見原審卷【三】第233 頁及第244 頁），其等均為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具備警務人員身分之公務員。
⑵被告許瑞山等6 人均係刑事局高階警官或三重分局員警，其
等對於徐明祥夫妻在上址共同開設賭場及聚眾賭博之犯罪行為，換諸前揭法令及實務見解，均負有依法調查或通報等協助偵查取締之職責，詎許瑞山等6 人，於該賭場經營期間，不依法通報或協助轄區警局取締，反而無所顧忌，竟透過王保憲連繫賭場負責人徐明祥夫妻，而各自前往上開賭場參與賭博（許瑞山等6 人賭博方式詳前述），以此在場聚賭之積極包庇賭場行為，使徐明祥夫妻或在賭場內參與之賭客不再忌憚警察前來查緝取締，而安心經營賭場，或使賭客放心在場繼續賭博。從而，許瑞山等6 人顯均各自基於包庇圖利供給賭場及聚眾賭博之犯意，而以在賭場內積極參與賭博之手段，包庇上開賭場甚明。
㈢綜上，被告王保憲及被告許瑞山等6 人上開所辯，均不足採
，本件被告王保憲幫助經營賭場及被告許瑞山等6 人包庇賭場之犯行，均堪認定，皆應依法論科。
四、論罪：㈠核被告徐明祥、李翠萍所為，均係犯刑法第268 條前段之圖
利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。其等就上開意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另其等於上開期間所為供給賭博場所、聚眾賭博與賭博之犯行，均係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，各論以接續犯一罪。又其等所犯上開各罪，係基於單一決意而以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之圖利聚眾賭博罪。
㈡核被告王保憲所為，係犯刑法第30條第1 項前段及同法第26
8 條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪；其於上開期間所為幫助供給賭博場所、聚眾賭博與賭博之犯行，均係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，各論以接續犯一罪。又其所犯上開各罪，係基於單一決意而以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之幫助圖利聚眾賭博罪。再被告王保憲以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，其危害性相較徐明祥夫妻之正犯成員為輕，爰依刑法第30條第2 項之規定，依正犯之刑減輕之。
㈢核被告許瑞山等6 人所為，均係犯刑法第270 條、第268 條
包庇圖利供給賭博場所罪及包庇圖利聚眾賭博罪。其等於上開賭場經營期間內，多次進出賭博之包庇犯行，均係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，各論以接續犯一罪。又其等所犯上開各罪，係基於單一決意而以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重論以情節較重之包庇圖利聚眾賭博罪。
五、不另為無罪部分：㈠公訴意旨另以：
⒈被告許瑞山、鄭富禎分別與被告王保憲共同基於對於主管之
事務圖自己及他人不法利益之犯意聯絡，透過被告王保憲之牽線，由被告王保憲於101 年3 、4 月間單獨投資100 萬元，另被告許瑞山、鄭富禎於同年4 月間分別出資200 萬元、
100 萬元（被告鄭富禎所提出之100 萬元，係向不知情友人陳光輝所借得），並均透過被告王保憲交付予徐明祥夫妻收受，用以投資徐明祥夫妻經營之賭場，而被告許瑞山、鄭富禎不問本件賭場盈虧如何，每月固定收取10萬元及5 萬元之利益，即投資100 萬元，固定年息為60％，並由被告李翠萍簽發如附表所示之支票供被告王保憲利用不知情之王凌波（王保憲胞妹）之帳戶兌領，再由被告王保憲將領得款項分別轉交被告許瑞山、鄭富禎收受，總計被告許瑞山以前述方式獲取不法所得達70萬元，被告鄭富禎獲取不法所得達35萬元，而被告徐明祥、李翠萍違常接受被告許瑞山、鄭富禎之投資並給付高額分紅，所圖者顯非取得資金，而係利用被告許瑞山、鄭富禎等名號（即特殊之身分與職權），使轄區警察不敢取締；而被告許瑞山、鄭富禎亦利用其等名號積極投資本件賭場，達到轄區警察不敢前來取締之目的，以此方式包庇被告徐明祥、李翠萍所經營之本件賭場，致使本件賭場能順利經營不被取締，進而取得高額利潤而圖得不法利益；因認被告許瑞山、鄭富禎分別與不具公務員身分之被告王保憲共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，被告許瑞山、鄭富禎、王保憲另與徐明祥、李翠萍共同涉犯刑法第268 條前段之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。
⒉被告徐明祥夫妻為免所經營之麻將賭場遭轄區警方即三重分
局查緝，亦與三重分局員警保持良好關係，三重分局多位員警則經常至徐明祥夫妻所經營之麻將賭場處所一樓泡茶、聊天，徐明祥夫妻並邀約胡憲安、陳弘哲至其上開賭場參與麻將賭博，被告胡憲安、陳弘哲均係三重分局之員警，在法律上有積極查緝賭博犯罪之作為義務，且警政署、新北市政府警察局及三重分局分別於101 年1 月9 日0 時至13日24時、
101 年2 月23日0 時至24日24時、101 年3 月16日0 時至18日24時、101 年4 月5 日0 時至7 日24時、101 年5 月17日
0 時至19日24時、101 年6 月7 日0 時至9 日24時、101 年
7 月12日0 時至14日24時、101 年8 月23日0 時至25日24時、101 年9 月6 日0 時至8 日24時均舉辦、規劃全國各警察機關「查緝賭博專案行動」，詎被告胡憲安、陳弘哲對於轄區內涉犯賭博犯行之線索，本應查報並規劃查緝，其等因知悉該賭場常有刑事局高階警官出入聚賭，不敢規劃查緝，並各自基於圖利徐明祥夫妻經營賭場獲取不法利益之犯意，參與上述賭博犯行，卻未予查緝，違反其等查緝賭場之義務，以此方法圖利徐明祥、李翠萍所經營之賭場，計所圖得不被查緝之不法利益，每月約10餘萬元。因認被告胡憲安、陳弘哲均另涉貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。
㈡經查：
⒈證人徐明祥於101 年8 月23日偵查中證稱：我和李翠萍有跟
王保憲借400 萬元，我是跟王保憲說要借錢投資，沒有跟他說要投資什麼，有部分是許瑞山及鄭富禎的出資，沒有跟王保憲借這筆錢要拿來經營賭場，我跟王保憲已經認識十幾年，交情很好，他也知道我在開賭場，我們是跟王保憲借錢，沒有跟許瑞山及鄭富禎借錢等語（見他卷【二】第97、98頁）；另證人李翠萍於同日偵查中證稱：我跟王保憲說借錢是要投資，原本我跟別人借錢，我跟王保憲說與其讓別人賺利息，不如讓他賺，徐明祥跟王保憲交情很好，王保憲借我們
400 萬元，利息一個月20萬元，我是跟王保憲借錢，沒有跟許瑞山及鄭富禎借錢等語相符（見他卷【二】第97、98頁）。是本件徐明祥夫妻係直接向王保憲借款400 萬，而非自許瑞山及鄭富禎取得上開款項甚明。
⒉證人王保憲於101 年8 月23日偵查中證稱：我認識徐明祥10
幾年，去年底認識李翠萍，李翠萍有投資房地產，我總共投資她的房地產400 萬元，資金來源包括向許瑞山借200 萬元、向鄭富禎借100 萬元，還有我自己的退休金100 萬元，她跟我講過，這400 萬元用來投資臺北市、新北市及桃園市的房地產，我與李翠萍約定借100 萬元要拿5 萬元利息，她一次會開三張各為5 萬元、10萬元及5 萬元的支票給我，是李翠萍自己要這樣開票，我是向許瑞山、鄭富禎借錢，再把這筆錢投資李翠萍的房地產等語（見他卷【二】第255-263 頁）；核與上開徐明祥夫妻之證述情節相符，並有扣案之王保憲筆記本記載：「6 月1 日7 張10萬- 主我（指主任秘書許瑞山、王保憲）」、「5 月15日6 張5 萬- 我（王保憲）」，以及「6 月10日6 張5 萬- 富（鄭富禎）」（見參他卷【二】第243 頁）及附表所示李翠萍簽發並交付王保憲收受並存入王凌波帳戶兌領之付息支票20張可資佐證。是本件王保憲集資借款400 萬元給李翠萍之用途，應係用以投資李翠萍之房地產，而獲取高額利息，而非投資徐明祥夫妻之賭場。⒊本件被告許瑞山、鄭富禎如欲向被告徐明祥夫妻收取非法賭
場分紅，利用其等警察權勢，以插乾股（不用出資）方式即可達到目的，毋須多此一舉，還要以透過被告王保憲挹注資金改善賭場設備之方式牟利。另證人王保憲證稱：本件查獲當時徐明祥夫妻位在地下室之賭場，面積約40坪，擺設麻將桌、沙發及泡茶桌各1 張及電視、小冰箱各1 臺等情，已如前述；核與證人徐明祥、李翠萍於原審之證述情節相符（見原審卷【三】第74、84頁），依當獲當時賭場現狀，被告徐明祥夫妻顯無引進許瑞山、鄭富禎、王保憲之400 萬元投資款項，用以改善賭場設備甚明。是公訴意旨認被告許瑞山、鄭富禎、與王保憲有上開共同圖利犯行，及其等3 人另與被告徐明祥、李翠萍有共同經營賭場等情，尚屬無從證明。
⒋按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，固不以積極
行為而犯之者為限，苟公務員對於主管或監督之事務，明知依法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，在法律上有積極作為之義務，卻為直接或間接圖自己或其他私人不法利益，而違背上開法定義務，以消極不作為方法達到使圖利之對象獲得利益，亦足當之。然該罪係屬結果犯，仍須以公務員之消極不作為與所圖自己或其他私人之不法利益間，具有相當因果關係為必要。而所謂相當因果關係，乃指依照經驗法則、論理法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一之結果，則該條件即為發生結果之相當條件，此行為與結果間乃認具有相當因果關係。若其行為與所圖自己或其他私人之不法利益間，並無相當因果關係，自不能以行為人一有消極違背法令之不作為，即科以上開圖利罪責（最高法院104年度台上字第2545號判決意旨參照）。亦即，行為人之違背法令行為並非具有造成財產利得的高度必然性、可預期性時，即應認行為人之違背法令行為與得利結果並不具有相當因果關係。
⒌本件被告徐明祥夫妻經營賭場取得不法利益之方式，在於向
賭贏之賭客抽取抽頭金，而賭博係屬於射倖性極高之博弈遊戲，在無證據證明徐明祥夫妻所營賭場涉有惡意詐賭之情形下，賭客博弈之輸贏，理應不是賭場經營者所得自由控制；換言之，該賭場是否得利、能否獲得抽頭金，實仍取決於市場行情，即賭客人數之多寡、賭客是否積欠抽頭款項、甚至經營者是否持續有心經營等變數，且經營營利性質之賭場又屬違法行為，隨時有遭查緝之風險，益徵其是否得利具有極高之不確定性。又被告徐明祥夫妻每月自賭場獲利為5 萬元等情（採有利認定）已如前述；另被告胡憲安、陳弘哲均曾積極進入該賭場，其等均涉包庇賭場犯行，亦如前述。本件被告胡憲安、陳弘哲固均知悉上開賭場地點，依法應予通報或協助偵查取締；惟該賭場於查緝期間，被告徐明祥夫妻可能因躲避取締風頭而關門聚賭，致無法獲取預期之抽頭金利得；另檢察官亦未查明被告胡憲安、陳弘哲於上開「查緝賭博專案行動」之各次期間，被告徐明祥夫妻開設賭場之各次獲利為何？縱本件賭場每月可獲利為5 萬元，亦無從證明此部分之獲利，與被告胡憲安、陳弘哲之不通報取締行為有何相當因果關係存在，要與貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款主管職務圖利罪之構成要件不符。
㈢檢察官上訴意旨略以：本件被告徐明祥夫妻接受許瑞山、鄭
富禎、王保憲之合資款項400 萬元並給付高額分紅，所圖者顯非取得資金，而係利用被告許瑞山、鄭富禎特殊之身分與職權，使轄區警察不敢取締，被告王保憲、許瑞山、鄭富禎共同出錢投資賭場，顯係向被告徐明祥夫妻獲取高額利潤而圖得不法利益，且其等3 人與被告徐明祥、李翠萍亦共同涉犯圖利供給賭場及聚眾賭博之犯行等語；另被告胡憲安、陳弘哲就上開賭場不予調查取締，係希冀被告徐明祥夫妻開設得以繼續經營，而可繼續前往該處賭博，以贏得賭金，被告胡憲安、陳弘哲顯有圖利自己及他人（徐明祥夫妻）之直接故意，亦構成上開圖利犯行等語。惟查：
本件依被告徐明祥夫妻、王保憲證述，及當獲當時賭場現狀，被告許瑞山、鄭富禎及王保憲共同集資之400 萬元，顯非用以投資改善被告徐明祥夫妻之賭場設備；另檢察官亦未查明被告胡憲安、陳弘哲於上開「查緝賭博專案行動」期間，被告徐明祥夫妻開設賭場之獲利情形，且未證明本件賭場每月獲利為5 萬元之獲利，與被告胡憲安、陳弘哲之不通報取締行為有何相當因果關係存在，皆如前述。綜上，公訴人所提出之證據，作為訴訟上之證明，尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告王保憲、許瑞山、鄭富禎有何共同圖利供給賭場及聚眾賭博犯行，及其等3 人與被告胡憲安、陳弘哲有何貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利犯行，然此部分若成罪，起訴意旨認與被告王保憲、許瑞山、鄭富禎、胡憲安、陳弘哲前揭經本院論罪部分，有想像競合之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、撤銷改判、量刑及沒收之理由：㈠原審以被告徐明祥、李翠萍犯罪事證明確，據以論罪科刑，
固非無見；惟查：㈠原審將被告徐明祥、李翠萍於上開期間供給賭場及聚眾賭博之接續犯行，評價為「集合犯」之包括一罪，容有未洽；㈡按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定：沒收適用裁判時之法律，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，是本件被告徐明祥、李翠萍之犯罪犯得，自應適用修正後刑法第38條等關於沒收之規定，原審未予比較適用，亦有未當。另原審就上開被告王保憲幫助圖利聚眾賭博及被告許瑞山等6 人包庇圖利聚眾賭，均為無罪之諭知，亦有違誤，檢察官上訴指摘及此，為有理由。至檢察官上訴意旨仍執前詞指摘被告許瑞山、鄭富禎、王保憲共同涉犯圖利供給賭場及聚眾賭博部分，及被告許瑞山、鄭富禎、王保憲、胡憲安、陳弘哲均另涉圖利犯行部分，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡本院審酌被告徐明祥、李翠萍共同經營賭場期間長達7 月，
助長社會投機風氣，實屬不該，考量本件賭場規模不大、抽頭獲利為35萬元（見前述），被告徐明祥為高職肄業、被告李翠萍為國中畢業之教育程度，其等於偵查、原審及本院審理均坦承犯行等一切情狀，爰各量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告王保憲擔任記者期間，明知徐明祥夫妻經營賭場，竟先後告知任職之警官許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成可以前往賭場之管道，助長警界賭風，亦屬不該；又被告許瑞山、鄭富禎、黃文圳、蔡東成均係刑事局高階警官，未為基層員警表率，另被告胡憲安、陳弘哲皆為三重分局基層員警，竟出入鄰近轄區賭場，且其等6 人負有依法調查或通報等協助偵查取締之職責，於上開賭場經營期間，渠等不僅未依法通報或協助轄區警局取締，反而無所顧忌，竟積極進入賭場參與賭博，而使徐明祥夫妻安心經營賭場，或使在場賭客放心繼續賭博，其等所為足以敗壞警界聲譽，亦對公眾形成負面示範。參以被告許瑞山包庇賭場期間，另涉財產來源不明犯行（詳後述）；復斟酌被告王保憲及許瑞山等6 人參與賭博之次數（被告王保憲至少
3 次、許瑞山至少1 次、鄭富禎至少3 次、黃文圳至少1 次、蔡東成至少1 次、胡憲安至少3 次、陳弘哲至少1 次），且其等7 人於本院審理中猶否認犯行，且不知悔改之犯後態度等一切情狀，爰量處如主文第三至九項所示之刑，並就被告王保憲部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收部分：
按本件被告徐明祥、李翠萍犯罪所得之沒收，即應逕行適用前述修正後刑法沒收專章之規定，不生比較新舊法或特別法之問題，已如前述。查被告徐明祥、李翠萍共同經營賭場之獲利，總計為35萬元，已如前述，均為其等犯罪所得之物，復核無刑法第38條之2 第2 項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於其等所犯之罪名項下宣告沒收之；又如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依同法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。
貳、事實欄貳（許瑞山財產來源不明部分）：
一、關於證據能力之說明：㈠證人張文濱、許昆瑞於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查本件被告許瑞山於偵查中自承其遭查扣之上開財產來源，可能來自證人張文濱、許昆瑞（下稱證人2 人），檢察官因而傳訊證人2 人說明，其等於檢察官偵查時之陳述，均經具結，且對檢察官之問題均能為連續陳述，皆無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人2 人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，就其偵查筆錄製作之原因、過程及其功能加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況。是證人2 人於下述偵查中具結向檢察官所為之陳述，均認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告許瑞山及其辯護人除上開證人2 人之證述外，均不爭執此部分被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢此部分認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公
務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
㈣以下引用張文濱與黃桂春之行動電話通訊監察譯文（見下述
），事前均已依法核發通訊監察書，有原審法院通訊監察書暨電話附表在卷可參，檢察官、被告許瑞山及其辯護人，對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦均有證據能力。
二、訊據被告許瑞山坦承於101 年8 月23日6 時30分許，在其當時任職之刑事局辦公室旁之臥房床底下，遭警搜獲紙袋一包內有30萬元及美金1 萬元現鈔，並於衣櫥上方搜獲衣袋內有40萬元現金之事實，惟否認有何財產來源不明情形，並辯稱上開扣得之現金來源皆屬正當云云；辯護人則為被告辯稱：本件檢察官無法證明被告許瑞山之財產增加與收入有顯不相當之情形，且被告許瑞山就查扣現金之來源，於偵查終結前已據實陳述，依據立法目的及構成要件內容，不應該剝奪被告於偵查終結前再次說明或澄清之機會等語（見本院卷【二】第68頁反面、卷【五】第45頁）。
三、本院得心證之理由：㈠本件於上開時、地，搜獲被告許瑞山所有紙袋一包內有30萬
元及美金1 萬元現金，及衣袋內有40萬元現金，而其每月薪資僅9 萬至10萬元，家中經濟來源僅其一人等情，為被告許瑞山所自承（見他卷【二】第271-279 、300-303 頁），並有法務部調查局（臺北市調查處）扣押物品目錄表1 份在卷可稽（見偵卷【九】第32-36 頁）及上開現金扣案可佐。另被告許瑞山於100 年3 月15日財產申報資料之存款項目為0筆，嗣於100 年12月21日之財產申報資料，存款項目：臺灣中小企業銀行帳戶為271 萬2,520 元（於101 年12月21日連同利息增加為273 萬7857元）、臺灣銀行帳戶為60萬125 元及郵局帳戶為30萬250 元等情，有內政部警政署101 年9 月12日警署政字000000000 號函許瑞山附100 年3 月15日（到職申報）及100 年12月21日定期申報之公職人員財產申報表
2 份及臺灣中小企業銀行102 年11月22日102 松南字第1100200178號1 份在卷可參（見偵卷【一】第357 至365 頁）。
㈡按貪污治罪條例第6 條之1 第1 款規定：「公務員犯下列各
款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：一、第4 條至前條（即第6 條）之罪。……」立法理由載明：「若將本罪適用主體及於全體公務員，而無任何限制，則在公務員無任何犯罪嫌疑情形下，動輒可能因本條規定而遭調查財產，並被課予說明義務，可能有過度一侵害公務員人權之虞。況且，若有人存心陷害公務員而匯入款項至公務員或其配偶、未成年子女帳戶中，隨即提出檢舉，則公務員在不知情情形下無法說明財產來源而遭追訴、處罰，亦顯不合理。為使本罪發揮舉證責任轉換功能以有效杜絕貪腐行為，且兼顧公務員人權保障，避免有設局誣陷情事，仍有對於適用主體為一定限制之必要性。」本罪僅對於適用主體設有限制，對於公務員就來源可疑財產之說明範圍，雖無明文規定，然考量不自證己罪特權及緘默權均乃被告受憲法保障之基本權利，而「說明可疑財產來源之義務」，在要求該公務員說明可疑財產來自何人或何處取得之範圍內，並未強令被告自證取得財產所由發生之原因事實或法律關係，並不因此直接引起命令公務員自證涉犯他罪之疑慮，更不足作為偵審機關認定犯他罪之不利依據，是在此範圍內，涉嫌犯貪污治罪條例第6 條之1 所列各款罪嫌之公務員，自負有提出合理說明之積極作為義務。公務員若涉犯貪污治罪條例第4 條至第6 條罪嫌，而其財產增加與收入顯不相當，可疑違反誠實、廉潔義務者，檢察官自可命其說明可疑財產之來源。而此財產來源之說明義務，係於公務員因涉嫌犯本條第1 款至第10款所列罪名，在檢察官偵查中，經檢察官命其就來源可疑之財產提出說明時，即告發生；而檢察官命涉案公務員說明之時機，係在發現涉案公務員之「財產增加與收入顯不相當」之時，所謂「顯不相當」係一規範性構成要件，並未限定具體金額及範圍，應依個案判斷公務員所增加之財產與其公職薪俸收入是否顯不相當，亦即應以該公務員之公職薪俸為其財產增加數額之比較基準，檢視是否有不相稱金錢資源或財產之增加。涉案公務員應滿足之作為義務，乃對於檢察官就其可疑財產來源提出說明命令，必須提出合理說明，且其說明必須實在，倘無法說明應有正當理由，未能滿足此等說明要求之作為義務即成立犯罪。
㈢查被告許瑞山結算至101 年8 月23日為警查獲時可用之現金
約170 萬375 元，且於101 年4 月間曾轉交200 萬元投資款給王保憲使用，皆如前述，其存款及薪資明顯已成負數，竟於上開時、地，又遭查扣多餘之30萬元、40萬元及美金1 萬元之現金，而檢察官於偵辦期間命被告許瑞山就此來源可疑之不明財產提出說明，其先後於：①101 年8 月23日檢察官偵訊時（見他卷【二】第301 頁正反面）、②101 年8 月24日原審羈押庭訊問時（見他卷【二】第319 頁反面至321 頁）、③101 年8 月30日檢察官偵訊時（見偵卷【一】第93、94頁）、④於101 年9 月13日檢察官偵訊時（見偵卷【二】第106 、107 頁）、⑤101 年9 月27日、同年10月8 日檢察官偵訊時（各次供述內容詳事實欄貳所載），就其遭查扣之30萬元、40萬元及美金1 萬元現金之不明財產來源，非但供述反覆，且前後說明不實；另查：
⒈證人許昆瑞於101 年9 月12日偵查中證稱：我沒有借給許瑞
山5 、60萬元，也沒有借他150 萬元，也沒有拿1 萬美金給他等語（見偵卷【二】第64頁）；另於同日偵查中證稱：許瑞山出事時我很擔心，於是北上見他太太黃桂春二次，第一次是在新店許瑞山妹妹住處，我問黃桂春是否要幫忙找律師，許瑞山要交保的話，我可以幫忙籌錢，他們說不用，第二次在許瑞山哥哥住處，黃桂春我問我能不能在檢察官訊問時，跟檢察官說，150 萬元是我借給許瑞山的，還要我說1 萬元美金也是我借給許瑞山，我回答黃桂春沒有辦法，因為我無法提出這些款項來源等語（見偵卷【二】第74、75頁）。
另比對被告許瑞山於101 年8 月23日及同月30日檢察官偵訊時供稱：查扣的5 、60萬元是我向臺中做運動器材的堂弟許昆瑞借的云云；及於101 年8 月24日檢察官向原審聲請羈押時供稱：查扣的150 萬元是我跟許昆瑞借的，他於2 個月前上來臺北時帶到我辦公室給我，我有請幫我將存款換成1 萬美金云云；顯示被告於此部分檢察官偵訊時所言，皆屬不實說明。
⒉證人張文濱於101 年9 月3 日偵查中證稱：我沒有借錢給許
瑞山，許瑞山於101 年8 月23日凌晨被搜索後，我被調查局帶去詢問前，許瑞山的太太黃桂春有打一通電話給我，她說許瑞山要她轉告我，叫我在筆錄裡面，要說許瑞山有跟我借一筆40萬元，做修理房子之用，但根本沒有這筆借款，是許瑞山叫我做出不實的供述，因為當時遇到這種情況，許瑞山叫我做什麼，我就照做等語（見偵卷【一】第159 、160 頁）。核與下述卷附張文濱與黃桂春之通訊監察譯文相符（見偵卷【一】第155 頁正反面，通訊監察譯文編號279 序號1、通話時間：101 年8 月23日5 時23分44秒許5 頁正反面）：「…（前面對話省略）…A（黃桂春）：他們就帶主秘（指許瑞山）還有板橋地檢署5、6 個這樣子。
B（張文濱）：板橋地檢署。
A（黃桂春）：坐他們的車子過去。
B（張文濱）：其他的人呢？A（黃桂春）：其他有什麼人？沒有啊…你說板橋地檢署的嗎
？B（張文濱）：不是還有找別人嗎？A（黃桂春）：沒有，目前我狀況不明。
B（張文濱）：他（指許瑞山）有交待嗎？A（黃桂春）：他（指許瑞山）3 點才離開，說貪污什麼的這樣。
…（中間對話省略）…B（張文濱）：有沒有交待什麼？A（黃桂春）：沒有啦，他（指許瑞山）是說他辦公室有放40
萬是跟你那個的，因為我們最近家裡漏水要付那個工程款。
…（以下對話省略）…
顯示被告許瑞山就前述來源可疑之不明財產，非但供述反覆，且說明不實，且要求其妻黃桂春於搜索當日，即撥打行動電話給張文濱，要張文濱向承辦檢察官為上開虛偽證述；是被告許瑞山於：④101 年9 月13日檢察官偵訊時，及⑤101年9 月27日、同年10月8 日檢察官偵訊時供稱本件扣得之40萬元是張文濱借我整修屋頂漏水的錢一節，亦係不實說明。㈣辯護意旨略謂：被告許瑞山就查扣現金之來源，於偵查終結
前或原審審理時已據實陳述，不應該剝奪其於偵查終結前再次說明或澄清之機會等語。惟按貪污治罪條例第6 條之1 之罪，本質上與偽證罪相同，皆係妨害司法之犯罪類型，只需在符合該條所定前提下，經檢察官命被告就來源可疑之財產提出說明，然被告有「無正當理由未為說明」、「無法提出合理說明」或「說明不實」之作為或不作為之一者，即構成該罪，且係既遂。查被告許瑞山於不同偵訊日期，經偵查檢察官命其就來源可疑之財產說明，詎其就遭查扣之30萬元、40萬元及美金1 萬元現金之不明財產來源，非但供述反覆，且前後說明不實，實已違反上開法定說明義務無誤。
㈣綜上，被告許瑞山所辯顯不足採，其就此部分涉犯財產來源不明之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪：核被告許瑞山文所為，係犯貪污治罪條例第6 條之1 公務員財產來源不明罪。
五、撤銷改判、量刑及沒收之理由：㈠原審疏未詳查，就被告許瑞山財產來源不明之犯行，遽為無
罪之諭知，顯有違誤，檢察官上訴指摘及此，為有理由，亦應由本院撤銷改判。
㈡本院審酌被告許瑞山就上開數額非少之可疑來源財產，於檢
調機關查獲後，經檢察官依法命其說明來源猶不據實說明，破壞陽光法案所要求公務員誠實申報財產之規範意旨，更嚴重戕害國民對於公務員廉潔性之信賴，暨其始終否認犯罪，並無悔意之犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑1 年，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權1 年。另與前揭包庇圖利聚眾賭博罪部分所處之罪刑，定應執行刑有期徒刑3 年4 月。
㈢沒收部分：
1.查被告許瑞山行為後，刑法關於沒收之規定，已修正公布，並自105 年7 月1 日施行，另刑法第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。
2.本件扣案70萬元及美金1 萬元之不明財產，均為被告許瑞山犯財產來源不明罪之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1項前段之規定諭知沒收，並依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。
參、事實欄參（許瑞山與黃桂春共同竊佔部分）
一、程序事項：㈠管轄權之說明：
按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄。刑事訴訟法第5 條第1 項、第6 條第1 項分別定有明文。
查被告許瑞所涉前開包庇圖利聚眾賭博罪之犯罪地（賭場），在原審轄區內，符合刑事訴訟法第7 條第1 、2 款規定之一人犯數罪（被告許瑞山部分）及數人共犯一罪或數罪（被告黃桂春部分）之相牽連案件類型，是原審及本院對其二人被訴竊佔之行為，自有管轄權。
㈡證據能力之認定：
⒈本件證人林再傳、周冠軍、陳俊傑（下稱證人3 人）於下述
偵查中，係向檢察官說明被告許瑞山、黃桂春如何占有本件土地之情形，證人3 人於檢察官偵查時之陳述皆經具結，且對檢察官之問題均能為連續陳述，並無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌證人3 人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，就其偵查筆錄製作之原因、過程及其功能加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，認證人3 人於下述偵查中向檢察官所為之陳述，認均有證據能力。
⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，
因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159 條之4 所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1 款、第2 款之公文書及業務文書外，於第3 款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1 款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2 款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2 款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3 款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1 、2 款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3 款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2 款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異（最高法院100 年度台上字第4813號判決意旨參照）。查以下引用陽管處函復本件土地上違章結構處理情形之文件、簽呈、相關函稿、現場地形圖等、陽明山警察隊日報表、函稿、違建（勒令停工）通知單等件，除均係陽管處或陽明山警察隊人員本於職權於辦理公務事項之過程中所製作之文書，依前揭說明，各該文書之製作與公務員之責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，故其真實之保障極高；況且，各該文書係經所屬機關蓋印對外發文，或經承辦公務員簽擬後逐層上報、審核、蓋印，形式上及客觀上皆無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，應皆認有證據能力。
⒊按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，查除上開證人3 人於偵查中證述及上開陽管處或陽明山警察隊人員所製作之文書外，檢察官、被告許瑞山、黃桂春及其等辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
⒋本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、被告及其辯護人之辯稱：訊據上訴人即被告許瑞山、黃桂春均坦承其等知悉本件房舍所坐落及周遭之土地，皆係國有土地並為陽管處所管理，並由被告黃桂春出面向林再傳購買本件房舍及簽訂上開二份讓渡契約書，且簽訂第二份讓渡契約書時，曾找陳俊傑律師到場見證之事實；惟均否認有何上開竊佔本件土地犯行，並分別辯稱如下：
㈠被告許瑞山辯稱：我太太黃桂春因我母親氣喘，她告訴我母
親，應該找個空氣好的地方，這是一番孝心，當時我公務繁忙，告訴黃桂春要瞭解清楚，她說沒問題，所有的資料都確定有使用權源，我們才用50萬元頂讓一間鐵皮屋，這是陽明山歷史存在的事實云云；辯護人則辯以：被告黃桂春於92、93年從林再傳受讓的本件房舍，實際上在陽明山國家公園於74年9 月1 日成立前就已經存在該土地上，該土地直到81年才辦理登記為國有土地，在陽明山上這樣的狀況很普遍，超過3,000 個案例，這個歷史事實可以追溯到政府遷臺以前，在陽明山就有居民的建物據地居住，以前這個地方叫作草山，後來才叫作陽明山，國家公園一直到74年9 月1 日才成立，林再傳占有本件土地、興建房舍，是早在陽管處成立前，當時就是無主地，自不應應追究本件竊佔國土刑責等語（見本院卷【五】第34頁至第40頁反面、第46頁反面至第48頁）。
㈡被告黃桂春辯稱：我頂讓林再傳原本的房舍及土地，因為房
屋老舊需要整修，那只是部分整修，我絕對沒有大興土木，雖然林再傳沒有所有權，但我有一再徵詢當地湖山里的里長跟律師，林再傳也一再對我保證說他在當地住了四、五十年，擁有合法使用權，我經過諸多查證後才會在律師見證下跟林再傳簽立頂讓契約書，原審認定國家已收回管領力，但事實上沒有，因為直到102 年1 月16日，本件房舍沒有被註銷門牌、撤銷水電或令我遷出戶籍，我真的沒有竊佔的不法意圖及事實云云。辯護人則辯以：依本件房舍門牌號碼紗帽路84之2 號的改編紀錄，該門牌是從草山路59號出來的，而草山路59號的建物，在41年8 月25日就已經興建，當時陽明山大部分都是無主物，直到74年9 月1 日才歸陽管處管理，且到81年之後才回歸國有，如果占用之前的土地是屬於占用無主物，而刑法的竊佔罪限於侵占他人的不動產為要件，如係侵占無主土地，本案應不構成竊佔罪，又林再傳本件房舍出售給被告黃桂春，再三表示他確實有合法使用權限，並出具水電繳費證明，及出具86年臺北市政府同意其修繕邊坡的公文，這些證據資料讓被告黃桂春相信林再傳有合法使用本件房舍權限，再加上詢問律師意見，確認沒有問題才去購買本件房舍，被告黃桂春主觀上並無竊佔意圖，客觀上亦無竊佔犯行，另竊佔罪屬於即成犯，竊佔的行為一旦成立，後面只是狀態繼續，後面所為的修繕、改建，如僅係使用狀況的改變，而非新的竊佔事實，應回歸最初竊佔的時點認定，檢察官起訴竊佔本件土地犯行，已超過追訴權時效，應為免訴判決等語（見本院卷【五】第21頁、第39頁反面至第40頁反面）。
三、本院得心證之理由：㈠本件房舍依臺北市士林地政事務所地籍資料電子處理作業檔
顯示，並無「臺北市○○區○○路○○號之0 」門牌建物之產權登記資料；另依臺北市政府工務局臺北市地理資訊e 點通系統查詢該門牌，坐落臺北市○○區○○段○小段000地號之土地，自81年4月7日起登記所有權人為中華民國，管理者為陽管處迄今等情，有臺北市士林區地政事務所101年9月4日北市士地資字第00000000000號函暨土地登記第二類謄本、異動索引表各1份在卷可憑（見偵卷【一】第332至334頁）；是本件房舍確為無地政機關登記產權資料之違建，且本件土地自81年4月7日辦理登記為國有土地迄101年9月3日列印資料之日為止，均無任何地上權、抵押權等他項權利登記其上，亦無所有權人或管理者出借、出租本件土地予他人合法使用之相關事證，客觀上本件土地除所有權人或管理者之外，概無任何人具備本件土地之合法使用權源甚明。
㈡關於本件房舍坐落本件土地使用情形一案，陽管處奉內政部
公告自78年7 月1 日起為園區特設主管建築機關，首揭違章構造物案，經調閱陽管處歷年查拆紀錄，陽管處曾於79年8月13日以79營陽企字第0000號函查處本件房舍係違建，後因有新增建之違規行為，經陽管處依程序以違建查處列管執行，並於93年2 月13日依據陽管處92年12月8 日營陽建字第0000000000號查處書函簽辦拆除勤務，期間行為人委請穆姓立法委員辦公室主任居中協調並自行拆除達不堪使用，經簽核結案，拆除面積約為69.8平方公尺……，本案建物屬無權占用陽管處管有土地之違建，……本案門牌係自80年6 月24日門牌改編，致涉占用陽管處管理之國有土地處理，案內係陽明山國家公園計畫發佈（74年9 月1 日）後興建之建物，非陽管處列管陽明山國家公園成立前存在之既有占用案等情，有陽管處101 年9 月26日營陽建字第0000000000號函及所附79年8 月13日79營陽企字第0000號查報函文、79年9 月12日79營陽企字第0000 號查報函文、88年8 月10日營陽建字第0000號查報函文（以上均為第一份讓渡契約書簽訂之前）、92年12月8 日營陽建字第0000000000號查報函文、93年5 月12日營陽建字第0000000000號查報函文（以上為第二份讓渡契約書簽訂之前）、93年11月16日營陽建字第0000000000號查報函文、94年3 月21日營陽建字第0000000000號查報函文、93年2 月13日拆除卷簽文（排定93年3 月16日執行，因自行拆除簽結）、101 年9 月11日營陽企字第0000000000號占用排除公告函文在卷可稽（見偵卷【三】第119 至174 頁）。顯示本件房舍於80年6 月24日雖有門牌改編之情事，但因非陽明山國家公園計畫發佈「前」興建之建物，自79年以來迭經陽管處多次查報違建，是本件房舍確為陽明山國家公園土地上之違建無誤。
㈢本件土地經臺北市士林地政事務所測量人員於101 年11月23
日前往測量其上編號（A ）建物使用本件土地面積為133.48平方公尺，編號（B ）庭院使用本件土地面積為236.40平方公尺（合計面積為369.88平方公尺）等情，有臺北市士林地政事務所101 年11月28日函及所附地上物測量成果圖、地籍圖各1 份在卷可證（見偵卷【五】第238 至240 頁）；而本件土地上之違章建物，陽管處已函請被告許瑞山、黃桂春於
102 年1 月15日前自行拆除，在未獲置理之情況下，業於同年月17日派員強制執行拆除，並於同年月2 月1 日施作綠化完畢等情，有陽管處102年1月16日營陽建字第0000000000號函及所附現場拆除、綠化施作照片共78張附卷足稽（見原審卷【二】第247至254頁）。
㈣本件房舍原所有人林再傳於92年8 月25日簽立第一份讓渡契
約書予被告黃桂春，該契約書載明本件房舍面積約30坪，現可資利用土地面積約120 坪，附有門牌證明書、台北自來水事業處用戶繳費收據、臺灣電力公司90年12月17日收據各1份作為憑證，並由買方（空白）於92年8 月25日先給付30萬元，尾數尚有20萬元待房舍內外環境整理完畢再付清等意旨；於93年6 月21日，林再傳與被告黃桂春簽立第二份讓渡契約書，該契約書除重覆記載前述第一份讓渡契約書關於本件房舍面積（擴張為約40坪）、可資利用土地面積、門牌證明書、台北自來水事業處繳費收據、臺灣電力公司收據，以及92年8 月25日被告黃桂春已給付30萬元予林再傳外，並以電腦打字方式補充記載餘款20萬元於93年6 月21日（簽約當天）付清，讓渡人（指林再傳）於93年8 月31日房舍整修完成前，仍須負責相關事宜，及由被告黃桂春當場手寫關於林再傳已於92年8 月25日收受30萬元，同時將本件房舍「點交」予被告黃桂春管收無誤，賣方（指林再傳，下同）應協助買方（指黃桂春，下同）房屋稅籍名義人變更及水電費名義變更至完竣止，賣方同意買方改建，並無條件協助辦理改建一切手續，買方應於93年6 月21日交付現金20萬元予賣方，賣方於本日（93年6 月21日）收到20萬元等內容等情，有上開二份讓渡契約書在卷可參（見偵卷【一】第263 至264 頁），核與證人林再傳、陳俊傑於偵查及原審審理中之證述情節大致相符（見偵卷【三】第4 至8 頁，原審卷【六】第202頁反面至第211 頁反面、第213 頁反面至第219 頁）。
㈤本件房舍未經地政機關合法登記，且本件房舍所坐落及周遭
之土地，皆係國有土地並為陽管處所管理，並由被告黃桂春出面向林再傳購買本件房舍及簽訂上開二份讓渡契約書，另許瑞山自承黃桂春向林再傳購置本件房舍之動機，係為許瑞山之母養病共同居住之需求，才由許瑞山與黃桂春共同出資購買本件房舍等情，皆如前述，可知被告黃桂春於92年8 月25日與證人林再傳簽立第一份讓渡契約書之日起，已與被告許瑞山共同取得本件土地上之本件房舍等標的之實際管領權限無誤。
㈥證人林再傳於偵查及原審證稱：我將本件房舍讓渡被告黃桂
春前，該房舍是沒有鐵門之木造空殼屋，讓渡後對方自行裝設鐵門及增建圍牆、石頭步道等語（見偵卷【二】第46頁、偵卷【五】第133 頁反面，原審卷【六】第203 頁、第209頁反面至第211 頁），核與證人即陽管處違建查報人員葉超然、證人陽管處執行違建拆除業務人員張毓貴於原審之證述情節大致相符（見原審卷【六】第219 頁反面至第228 頁、第229 至243 頁），並有前揭陽管處101 年9 月26日營陽建字第1010005475號函暨相關文件可佐。顯見被告許瑞山、黃桂春取得本件房舍後，即自行裝設鐵門及增建圍牆、石頭步道，而有擴增使用面積之情形。另查：
⒈92年11月26日經陽管處查報人員認定有違建類別為新建，違
建情形為面積約69.8平方公尺，高度1 層，材料為鐵架、鋼筋等，有於駁崁擋土牆（高度約1.7 公尺）上綁鋼筋未灌漿，現仍施工中，而經陽管處於當日勒令停工，製有違建（勒令停工）通知單1 份（見偵卷【三】第131 頁）。
⒉93年5 月5 日經陽管處查報人員認定有違建類別為新建，違
建情形為面積約69.8平方公尺，高度1 層，材料為鐵架、木材等，有於標記木屋及棚架所在處所地面鋪設水泥構成平台（長度17.2公尺，寬度4 公尺），現仍施工中，而經陽管處於當日勒令停工，製有違建（勒令停工）通知單1 份（見偵卷【三】第134 頁）。
⒊93年11月間陽管處發函予林再傳，檢附違建（勒令停工）通
知單1 份，載明經查報人員認定違建類型為增建，違建情形為面積約34平方公尺，高度1 層，材料為玻璃罩、鋁架等，即增建採光罩棚架平台（木屋部分業於前述⒉部分認定查處在案），現已完工（見偵卷【三】第135 至137 頁）。
⒋94年3 月間陽管處發函予林再傳，檢附違建（勒令停工）通
知單1 份（未記載勒令停工日期），載明經查報人員認定違建類型為新建，違建情形為面積約145 平方公尺，高度1 層，材料為鐵皮、石塊等，即新建（A ）鐵皮屋及（B ）塊石路面（長度22.5公尺，寬度5.3 公尺，木屋及採光罩部分業於前述⒉、⒊分別認定查處），現已完工（見偵卷【三】第
138 至140 頁），再佐以本件土地上關於本件房舍及本件房舍坐落與周遭土地於93年2 月10日及同年11月19日經林務局農業航空測量所拍攝之航空照片各1 張所示（見偵卷【五】第262 至263 頁），於前述93年2 月10日拍攝航空照片之時，本件土地上未有明顯或具體之建物或工作物存在，而於同年11月19日拍攝航空照片之時，本件土地上已有淡綠色鐵皮屋頂之建物（因拍攝角度及現場植物遮蔽，難以察覺有無鋪設塊石步道），是關於被告許瑞山、黃桂春向林再傳購得本件房舍，並取得本件房舍坐落與周遭土地之管領後，在本件土地上持續興建前述擋土牆、水泥平台、木屋、採光罩、鐵皮屋、塊石路面等作為之時點，以前揭93年3 月16日前自行拆除，經陽管處人員認定已達不堪使用標準作為區隔，再參照前述⒋所示94年3 月間查報之違建（勒令停工）通知單記載已完工，卻無記載完工日期之情況下等情以觀，尚難逕認被告許瑞山、黃桂春於93年11月19日航空照片拍攝之後，而迄94年3 月間陽管處發函予林再傳之期間內，仍有持續興建建物或工作物之實際行為，基於「罪證有疑，罪疑唯輕且利於被告」之訴訟原則，本件僅足認定被告許瑞山、黃桂春管領本件土地並於其上先後興建建物及工作物之行為期間，分別自92年8 月25日（取得本件房舍所坐落及周遭土地管領之日）起至93年3 月16日（經陽管處認定已自行拆除而達不堪使用標準之日）止，以及自93年5 月5 日（經前次自行拆除後，再由陽管處查報違建之日）起至93年11月19日（航空照片拍攝之日）止。
⒌被告黃桂春及其辯護人雖辯稱：被告黃桂春向林再傳購買本
件房舍，係繼受原占有人林再傳所有本件房舍之原狀，且依第二份讓渡契約書之記載，被告黃桂春買受之標的為本件房舍及現可資利用之土地約120 坪，如有來路不明或其他非法取得情事，概由林再傳負法律上一切責任之記載，購買之前亦無人向被告黃桂春說明本件房舍有違法之情形，更何況黃桂春於簽約時有請陳俊傑律師到場見證，且本件房舍有門牌並裝有水表、電表，被告黃桂春不可能違法購買本件房舍等語。惟查，本件房舍係86年4 月24日新設用水，用戶名稱於94年2 月17日由「林再傳」變更為「黃桂春」，另於85年11月新設用電，戶名為「林再傳」，再於98年6 月3 日過戶，用電戶名為「黃桂春」等情，有臺北自來水事業處101 年9月6日北市水陽明營第00000000000號函及所附水費繳納明細，以及台灣電力股份有限公司臺北北區營業處101年9月7日D北北字第00000000000號函及所附申請用電資料、過戶登記單等件在卷可憑（見偵卷【一】第337至343頁、第345至346頁）。而本件土地於81年4月間登記為國有土地，且迄101年9月間地政機關查詢並列印登記資料為止，並無任何他項權利登記之情事，亦無所有權人或管理人出租或出借予他人合法使用之事證，故就本件土地而言，客觀上並無任何人可主張「合法使用」之權利，業據本院審認如前。基此，林再傳於本件土地上擅自搭蓋本件房舍，自屬違建無疑，此觀前揭79年至88年間，本件房舍數度經陽管處查報為違建列管之紀錄，亦可印證。是林再傳於本件土地上搭蓋本件房舍，並自行使用周圍所謂「現可資利用之土地約120 坪」，均屬無權占有，更無所謂在本件土地上搭建本件房舍或加以使用之法律上權利，其自陽明山國家公園成立以來，迄於92年8 月25日出售並點交本件房舍予被告黃桂春為止，未經陽管處嚴格執法並拆除相關違建，或因當時政策之特殊考量，容許林再傳就本件房舍申設門牌或水電設施使用，或出於陽管處在行政作為上之容忍或怠惰，或為陽管處及其他戶政、公共設施主管機構行政目的上之特殊考量，要難倒果為因，反認林再傳對於本件土地有何法律上之正當權利可資主張。進言之，林再傳既無占用或使用本件土地之任何權利，現實上亦無將該不存在之權利讓渡予被告黃桂春之餘地，其理至明。從而，被告黃桂春之辯護人主張被告黃桂春係向證人林再傳購買本件房舍及本件土地之「使用權」，實屬無稽，當無足採。另被告黃桂春與林再傳簽署第二份讓渡契約書之時，固有透過被告許瑞山覓得陳俊傑律師到場見證，惟陳俊傑律師僅係受託單純見證買賣事實，未涉判斷原占有人林再傳是否有合法出售房地之法律上權源等情，業據證人陳俊傑於原審證述明確（見原審卷【六】第218頁）。是此部分，亦無從為被告黃桂春有利之認定。
⒍本件房舍早經認定係陽明山國家公園計畫發佈（74年9 月1
日）「後」興建之建物，而非陽管處列管陽明山國家公園成立「前」存在之既有占用案之情，有前述陽管處101 年9 月26日營陽建字第0000000000號函附卷可證（見偵卷【三】第119頁），而觀諸所指「陽明山國家公園範圍內國有土地被占用案處理原則」函文說明㈠及「陽明山國家公園管理處管有公用土地被占用案處理辦法及程序」中「註：佐證資料」欄位，同指明上開處理原則、處理辦法及程序之適用對象，皆限於74年9月1日陽明山國家公園計畫公布以「前」即有合法建築之事實，概與本件房舍之實況明顯相悖，自無適用前開處理原則、處理辦法及程序之餘地，要屬當然；其次，上開處理原則、處理辦法及程序，純係行政機關內部對於行政行為之指導或規範，與被告黃桂春、許瑞山是否成立刑法竊佔罪，並無必然之關連；更何況被告黃桂春於第二份讓渡契約書作成之前，亦未曾看過或不甚知悉前開處理原則、處理辦法及程序之內容，已據被告黃桂春於原審審理中供承無訛（見原審卷【七】第138頁），現實上其根本無從產生對於特定行政行為之信賴。另就屬陽明山國家公園內國有土地之情狀而言，以有限之公務人力或資源，從事國有土地之巡察、維護、查報或拆除等行政作為，本來難以期待萬無一失，國家對於國有土地之管理支配，亦不以時時派人監控、驅離或設置難以跨越之設施，進而防堵他人進出、佔據為必要。換言之，國家既對國有土地透過地政登記、公告或佈置適當之隔絕設施、派員巡察等強弱程度不一之公示方法或措施，已足彰顯對於國有土地之管領狀態；否則，對於位處人煙罕至或深山遍野內之國有土地，有心之人動輒私自占用甚至大力開墾，如國家礙於人力物力一時未能察覺，即謂該有心之人所為未破壞國家對於國有土地管領力，並無刑法竊佔罪之適用，應非立法之本意。
⒎本件土地既於74年9 月1 日經發佈為國家公園計畫內之土地
（見偵卷【三】第119 頁反面），並由陽管處登記為管理人，而得派員查報、拆除相關違建，甚足彰顯所有權人或管理者對於本件土地之管領力，且本件土地上之違建，前經陽管處發函林再傳，並預計於93年3 月16日強制拆除，係因以林再傳名義之陳情書送抵陽管處，表明願自行拆除之意旨，經當日陽管處派員實地勘察，認已自行僱工拆除至不堪使用之標準等情，有陽管處93年3 月8 日營陽建字第00000000000號函文1 份、93年3 月22日簽呈1 份及所附照片共2 張、陳情書1 份（見偵卷【五】第214 至217 頁）可佐，更足彰顯陽管處對本件土地之管領現狀，且不論該次係一部或全部拆除，概無差異可言。是被告許瑞山、黃桂春及其等辯護人僅以該次未全部拆除，逕認本件國有土地之所有權人或管理人陽管處未回復對本件土地之管領力，自屬無據。又被告黃桂春因林再傳交付而取得本件房舍後，如前述歷次興建建物或工作物之施工行為，陽管處僅得於事中或事後派員查報，益見於歷次施工著手竊佔之時點，確有趁本件土地所有權人或管理人不知而為之情事，是被告黃桂春之辯護人主張被告黃桂春就本件土地主觀上並無竊佔意圖，客觀上亦無竊佔犯行等語，亦不足採。
㈦按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三
人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致。本件土地於被告黃桂春出面向林再傳購買本件房舍之前，早經登記為國有土地，且被告黃桂春明知本件房舍係無法登記之違建，而被告許瑞山至遲於92年8 月25日（被告黃桂春與證人林再傳簽署第一份讓渡契約書，並交付30萬元之時點），亦可認定其與黃桂春對於購買本件房舍後再自行整建後供己居住之情，實有一致共識，是本件土地先後興建建物、工作物之事實，應係出於被告許瑞山、黃桂春之合意而為，至為昭然。綜觀被告許瑞山、黃桂春明知林再傳所出售之本件房舍，係無權占用之國有土地，其等竟於購入本件房舍等標的後，兩次擅自僱工於本件土地上興建建物及工作物，顯均有貪圖占用國有土地之不法利益意圖甚明。
㈧本件被告許瑞山、黃桂春均明知本件土地係國有土地，其上
之本件房舍實係違建，除本件土地所有權人、管理者之外，任何人無權以任何形式之方式將本件土地占為己用，竟共同貪圖自身不法利益，透過表面上向原使用人林再傳購買本件房舍，並由被告許瑞山代為找律師陳俊傑到場見證，希求創設合法交易及不知無權使用本件土地之虛假外觀，而達逐一興建建物及工作物，再作為家人共同居住之目的，實有前述自92年8 月25日起至93年3 月16日止，以及自93年5 月5 日起至同年11月19日止之期間內，共同以興建建物及工作物之手法，兩次實行竊佔本件土地之行為，已甚灼然。
㈨又本件被告許瑞山、黃桂春於前述兩次竊佔本件土地行為後
（開始竊佔日期分別為92年8 月25日、93年5 月5 日），刑法追訴權時效期間雖有變更，而刑法第320 條第2 項之竊佔罪，其法定本刑最高度為有期徒刑5 年（新、舊刑法皆同），其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1 項第2 款規定為10年，是依修正前刑法第80條第1 項第2 款及第83條規定，其追訴權時效如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，其時效之停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於上開10年追訴權時效期間4 分之1 （即2 年6 月）時，其停止原因視為消滅，故依上開修正前刑法規定，本件追訴權時效加計4 分之1 停止期間為12年6 月；而依修正後刑法第80條第1 項第2 款規定，其追訴權時效為20年，加計追訴權之時效因起訴而停止進行或依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者停止進行之期間，停止原因繼續存在之期間如達於上開20年追訴權時效期間4分之1 （即5 年）時，其停止原因視為消滅，則依修正後刑法第80條第1 項第2 款及第83條規定，本件追訴權時效加計
4 分之1 停止期間即為25年，茲經比較新舊法之結果，自以修正前刑法上開規定（即10年追訴權時效期間），對於被告許瑞山、黃桂春較為有利。惟本件檢察官於101 年11月19日傳訊被告黃桂春後，即開始偵辦本件土地竊佔情形（見偵卷
【十五】第5 至12頁黃桂春偵訊筆錄），距本件兩次竊佔日期（92年8 月25日、93年5 月5 日），顯均未逾10年追訴權時效期間，是被告黃桂春之辯護人認被告黃桂春縱使涉犯上開兩次竊佔犯行，然其追訴權時效均已完成一節，容有誤會，併此敘明。
㈩綜上，被告許瑞山、黃桂春上開所辯，皆係事後推諉卸責之
詞，顯不足採。本件事證明確，被告許瑞山、黃桂春所為兩次竊佔犯行，皆應依法論科。
三、論罪：㈠按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為
完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年台上字第3118號判例參照）。查被告許瑞山、黃桂春竊佔本件土地二次之行為完成後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，又修正後刑法第2 條規定，為新舊法比較適用之準據法，未涉行為可罰性要件之變更，是應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較。並就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。刑法第320 條第2 項、第1 項有法定刑罰金之規定，而關於罰金刑最低數額之規定，依修正前刑法第33條第5 款規定，及依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定折算後，為銀元1 元即新臺幣3 元；依修正後刑法第33條第5 款規定，最低額則為新臺幣1 千元。從而，經比較結果，關於其二人兩次竊佔本件土地之犯行，皆應以行為時法即修正前刑法之規定，對其等較為有利。
㈡核被告許瑞山、黃桂春就事實欄參、一及參、二之兩次竊佔
本件土地之犯行，均係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，應依同條第1 項規定處刑。其等對於上開兩次竊佔犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又其等先後所為，皆顯係基於不同犯意為之，均應予分論併罰；公訴意旨雖其等均僅成立一個竊佔罪，容有誤會，附此敘明。又檢察官併辦部分（見102 年度偵字第970 號併案意旨書），就被告許瑞山、黃桂春涉犯竊佔犯行部分，核與起訴事實相同，本院自得併為審理。至併案及原審公訴檢察官於102 年6 月4日原審準備程序中，指稱被告許瑞山、黃桂春另涉違反國家公園法第25條、建築法第95條、刑法第349 條第2 項之故買贓物罪等罪嫌，其中所涉故買贓物罪之標的，係本件房舍所坐落之部分本件土地，且所犯竊佔及故買贓物罪間，有刑法修正前之牽連犯關係，應從一重之故買贓物罪嫌等情（見原審卷【二】第232 頁反面）。然查，本件被告許瑞山、黃桂春並無依建築法規定應予強制拆除之建物，且其等就本件竊佔行為，亦無符合國家公園法第25條所定「情節重大，致因起嚴重損害者」要件之情形，此觀陽管處102 年6 月18日營陽企字第0000000000號函、102 年6 月20日營陽遊字第0000000000號函（參原審卷【二】第244 頁、第258 至259 頁）記載之內容自明；而關於故買贓物罪部分，前開二份讓渡契約書固有「現使用可資利用土地面積約120 坪」之字樣，然依前述證人林再傳、陳俊傑之證述情節觀之，可知被告黃桂春出面購買之標的，實非本件房舍坐落之本件土地本身，且本件土地自80年12月26日登記為國有土地，並於81年4 月7日登記管理者為陽管處以來，所有權未經更動，此有臺北市士林地政事務所101 年9 月4 日北市士地資字第0000000000
0 號函及所附本件土地之土地登記第二類謄本各1 份可證（參偵卷【一】第332 至334 頁），概難認定其二人所為另涉違反國家公園法、建築法或刑法故買贓物之犯行，併案及公訴檢察官補充前揭法條之適用意旨，亦有誤會，併此說明。
四、上訴駁回之理由：㈠原審以被告許瑞山、黃桂春上開兩次竊佔犯行罪證明確，適
用刑法第28條、第320 條第1 項、第2 項、修正前刑法第41條第1 項前段及中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款等規定，並審酌其等皆明知本件土地為國有土地，不得擅自興建建物或其他工作物，竟為謀求私人不法利益，向他人購入本件房舍，復為施作相關工程，更以尋覓律師見證買賣過程，試圖掩飾共同竊佔本件土地之犯意，且兩次於本件土地上興建建物或工作物之期間甚長，且竊佔面積廣達
369.88平方公尺，直至公權力強制介入執行拆除工程，始交還陽管處管理，兼衡其等犯後未見悔意，再考量其等教育程度、家庭生活狀況、職業等一切情狀，就其等之兩次竊佔犯行，均各量處有期徒刑6 月，並皆減為有期徒刑3 月，另均定應執行有期徒刑5 月，如易科罰金，皆以銀元3 佰元即新臺幣9 佰元折算1 日，經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告許瑞山、黃桂春上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，均應予駁回。又被告許瑞山此部分得易科罰金之罪與前揭撤銷改判所處之徒刑，應待判決確定後，由被告許瑞山請求檢察官向法院聲請定其應執行之刑，併予指明。
㈡檢察官上訴意旨略謂：本件被告許瑞山、黃桂春對於陽管處
之自行拆除命令視若未賭，守法意識薄弱，且其等為求一己私利，僅以50萬元即在風景秀麗之陽明山地區加蓋豪宅別墅，就其等之犯罪之動機，及生活狀況言，顯值非難；又其等經陽管處發第一次竊佔犯行，而自行僱工拆除後，反而變本加厲，另起犯意，而為第二次竊佔犯行，且第二次竊佔犯行耗時數月，分次大興土木，其犯罪手段顯對法律之極度不尊重，另所生損害亦屬重大，原審就被告許瑞山、黃桂春所犯二次竊佔罪所為量刑，顯屬過輕，應皆從重量刑，且就被告許瑞山部分，應再量處較被告黃桂春為重之刑度，以期妥適等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，為整體之評價，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當，使罪刑均衡，輕重得宜。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。原判決就被告許瑞山、黃桂春上開兩次竊佔犯行，已詳予審酌刑法第57條各款量刑事由及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。綜上，檢察官上訴意旨認此部分原審量刑過輕，再為爭執，亦為無理由，應予駁回。
肆、事實欄肆（廖榮洲執行密醫部分）
一、有關證據能力之說明：⒈本件證人林韋龍、湯柏齡、白㚸平（下稱林韋龍等3 人）於
下述偵查中，係向檢察官說明被告許瑞山、黃桂春如何占有本件土地之情形，林韋龍等3 人於檢察官偵查時之陳述皆經具結，且對檢察官之問題均能為連續陳述，並無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，衡酌其等偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，就其偵查筆錄製作之原因、過程及其功能加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，認林韋龍等3 人於下述偵查中向檢察官所為之陳述，認均有證據能力（至於證明力如何，詳後述）。
⒉私人取得證據之適用：
⑴按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，
或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關違法偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法。其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐。鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，證明刑事被告犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式，即能達到嚇阻私人不法行為之效果。如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反顯失衡。且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀。私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性。基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，可例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578 號、99年度台上字第3168號判決意旨參照）。
⑵查本件黃姓遊民前往科美診所就診之錄音、錄影蒐證光碟1
片及翻拍照片8 張，並無任何證據顯示係TVBS電視台記者林韋龍以暴力、刑求等方式採證所取得，且屬於私人取證，並非國家機關基於公權力之行使所取得之證物及照片，自無從直接適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，逕予排除，應認均有證據能力。
⒊按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案言詞辯論終結前，查除上開證人林韋龍等3 人於偵查中證述外，檢察官、被告廖榮洲及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之
5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。⒋本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、被告及其辯護人之辯稱：訊據上訴人即被告廖榮洲坦承其為科美診所負責人，且未取得任何醫師或護理人員證照或資格之事實；惟矢口否認有對黃姓遊民執行任何醫療行為，並辯稱：本案偵辦單位扣押很多病歷，問過很多病人，沒有任何病人說我有跟他們執行醫療業務，我的診所較小，有時候人手不足，湯柏齡醫師會叫我去給他幫忙，因為他在檢查的過程有電視，有很多儀器在邊，他一個人無法處理，請我輔助幫忙，我沒有擅自執行醫療業務云云（見本院卷【五】第21頁）；辯護人則辯以：本件林韋龍的取證光碟未經科美診所人員同意，涉及侵害個人隱私重大，構成刑法妨害秘密罪，且證人林韋龍亦非該犯罪行為直接被害人，亦無任何取證之急迫及不可取代性，自無證據能力。另參酌行政院衛生署（下稱衛生署，已於102 年
7 月23日升格為衛生福利部）相關函釋，除診斷、處方、手術及施行麻醉等須由醫師親自進行之行為外，其餘皆可以由醫師在場指導其他非醫事人員輔助進行，再參照中華民國大腸直腸醫學會函，就肛門鏡的診療行為，必須先由醫師進行放入，但若有於診療過程中，肛門鏡有滑出的狀況，亦可以由醫師在場指示其他醫事人員協助再行放入，參酌林韋龍的錄影影片內容，湯柏齡醫師全程在場主導，並親自進行問診及診療，足見其相關醫療行為皆是由湯柏齡醫師負責，且於原審勘驗該影片之勘驗筆錄當中可以發現於遊民進入手術室前5 分鐘，並沒有在錄影的內容裡面，亦即該5 分鐘有可能是正由湯柏齡醫師進行診斷，但沒有呈現在影片中，本件自不得以不完整的竊錄內容認定被告廖榮洲有擅自執行醫療業務等語（見本院卷【五】第24反面、第25頁）。
三、本院得心證之理由：㈠證人林韋龍於101 年11月15日偵查中證稱：我是TVBS電視台
記者，之前看到許瑞山的案子扯到廖榮洲的科美診所，我想有追查價值，因此才找遊民假扮病患，由我擔任家屬進入拍攝，該病患是我在路邊找到的遊民，請他擔任病人，我先以電話預約，說是在網路上搜尋得知科美診所，如期進入科美診所看診後，先進入問診室，湯柏齡醫師在問診，有先聊一會兒，我認為湯醫師問的內容沒有切中要領，之後就進入內診，我要求家屬在旁邊，進入內診區開始診療時，是由廖榮洲持肛門鏡執行侵入性的醫療行為，湯醫師則在旁邊，接著湯醫師就說，可以直接進入診療，以雷射割除痔瘡，這時候廖榮洲就離開診間，之後由湯醫師向我解釋手術療程及費用，湯醫師說，手術約10分鐘，費用為6 萬5 千元，我就以病患當日精神狀況不好為由藉故離開診所，我確實有看到廖榮洲直接將肛門鏡放入病患肛門做侵入性的醫療行為，而且不只一次，因為肛門鏡的作用，看起來還有將痔瘡擠出來讓病患看的功能，廖榮洲將肛門鏡進進出出幾次，湯柏齡則在旁邊指給我及病患看這些都是痔瘡，投訴人有說科美診所怪怪的，請我們進去看，我當時沒有預想情況，想說全程拍攝，以我跑新聞的經驗，廖榮洲穿著襯衫，卻執行侵入性醫療行為，我認為有問題，所以才做這個報導，衛生局的資料是我們給他的，除了這個光碟資料外，看診完後診所有開藥及軟膏，我全程有看到廖榮洲將肛門鏡放入肛門，執行侵入性的醫療行為等語（見偵卷【五】第167 至171 頁）；核與其於
102 年12月3 日原審證稱：我是TVBS電視台記者，於101 年10月15日在科美診所拍攝影片時，我為在場拍攝之人，因公司接獲秘密投訴，我被指派前往查證，我決定前往現場蒐證，並找一個人充作我親人的方式為之，該人是去萬華找的遊民，自稱姓黃，大概是60出頭歲數之人，用以假扮我父親，我與黃姓遊民有談妥報酬，去之前給一半，就診完畢再給一半，黃姓遊民知道有同意我以錄影方式做相關蒐證，在診療間內負責將一些相關器具，放入黃姓遊民肛門部位的執行者都是廖榮洲，我與廖榮洲無任何恩怨仇隙或債權債務糾紛，不會刻意為不實陳述來陷害廖榮洲等語大致相符（參原審卷
【六】第91頁反面至第95頁）。考量證人林韋龍上開證述情節，前後並無明顯之歧異，且其身為電子媒體之記者，係受TVBS電視台指派查證匿名檢舉科美診所內疑似密醫行為，尚無任何事證可認其有何設詞攀誣被告廖榮洲之情事，且其因本件新聞之蒐證及報導緣故，分別於偵查及本院審理中以證人身分證述，擔負虛偽證述時之偽證罪處罰風險，衡情證人林韋龍實無捏造事實誣陷被告廖榮洲之動機或必要，所為證述甚值採信屬實。
㈡另經原審於102 年6 月11日勘驗證人林韋龍上述前往科美診
所蒐證之光碟1 片，依勘驗結果可知有身帶攝影機、身穿牛仔褲之A 男（即林韋龍），以及身穿紫色短袖上衣，灰色褲子之B 男（即黃姓遊民），一同前往科美診所，A 男向在場護士自稱「蔡先生」，待B 男自廁所返回後另與護士對話，之後A 男、B 男進入問診區接受醫師（即湯柏齡，下同）問診，完畢後B 男先進入手術室，準備妥當後護士請A 男進入手術室，見B 男躺在病床上，只露出腳部及臀部，其餘部位均以布幔遮掩，醫師在B 男病床後方即B 男雙腳張開露出肛門患部之前方看診，C 男（即被告廖榮洲，下同）坐在醫師右側，數次雙手伸近B 男肛門部位（錄影畫面播放時間22分16秒至25分25秒，其中播放時間22分53秒、23分22秒、23分53秒明顯可見C 男持不明器具接近B 男肛門部位），醫師均在C 男持不明器具接近B 男肛門部位後，即向在場之A 男、
B 男說明B 男所患痔瘡之位置及程度，且於醫師為B 男說明所患痔瘡之位置及程度過程中，現場均有二名配戴口罩及手套之護理人員在場（錄影畫面播放時間22分53秒、24分14秒），而被告廖榮洲亦當庭確認勘驗結果所示錄影畫面中之C男為其本人，醫師即為湯柏齡，手術室內外之二名護理人員，短頭髮者為白㚸平，長頭髮者為鄭智齡，現場為科美診所之候診室、問診室及手術室（即診療室）等情，在原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷【二】第274 至293 頁勘驗筆錄暨擷取照片共20張）。
㈢就林韋龍之證述及原審勘驗內容可知，本件林韋龍於101 年
10月15日偕同黃姓遊民前往科美診所就診，黃姓遊民先由湯柏齡醫師針對病情、病史等事項問診完畢，旋即進入診療室並平躺在診療台以待內診，過程中每當被告廖榮洲持不詳器具接近黃姓遊民肛門部位，湯柏齡醫師即向林韋龍、黃姓遊民說明檢視所得，其中湯柏齡醫師曾提及「肛門鏡」、「內痣」等詞句（見原審卷【二】第277 頁），顯示被告廖榮洲於勘驗結果錄影播放時間22分53秒及23分22秒所示，皆係以肛門鏡插入黃姓遊民之肛門內，方使湯柏齡醫師得以檢視存在於肛門內部之「內痣」狀況，實無所謂先經醫師將肛門鏡放入病人肛門後，因故滑出或掉出，再由醫師指示其他醫護人員重新放入肛門鏡之情況；其次，依據前開勘驗結果可知，當時在診療室內之科美診所人員，僅被告為欠缺醫師或護理人員證照、資格之人，於湯柏齡醫師檢視黃姓遊民痔瘡病情之過程中，縱有指示他人另將滑出或掉出之肛門鏡重新放入黃姓遊民肛門之需要，在場亦有穿戴口罩、手套且具備護理人員資格之白㚸平、鄭智齡可依指示為之，客觀上絕無捨棄在場二名護理人員，而專須仰賴被告廖榮洲之理；再觀以湯柏齡醫師於診療黃姓遊民之時，被告廖榮洲未在室外守候，或自行處理其他行政事務，反而端坐湯柏齡醫師身旁，處於便利執行放入肛門鏡之位置，更將在場之護理人員晾在一旁，護理人員全數備而不用，亦屬不合常理。
㈣按醫師法第28條規定之所謂「醫療業務」，係指以醫療行為
為職業而言，不問是主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。上揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。又醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，應由醫師親自執行，其餘行為得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑行之等情，業經衛生署以102 年6月25日衛署醫字第0000000000號函示在卷（見原審卷【二】第213 頁）。而有關肛門鏡檢查之相關疑義，依中華民國大腸直腸外科醫學會專業建議內容：可知㈠於治療病人罹患痔瘡過程中，將「肛門鏡」由外而內放入病人肛門中，是為醫師法或其他醫事法律所訂之「醫療業務」及「醫療行為」；㈡上開行為不得由醫師以外之人操作、進行；㈢於醫師為病人放置肛門鏡後，肛門鏡因故自病人體內滑出或掉出，重新將肛門鏡放入病人肛門之行為同為前述醫療業務及醫療行為，可於醫師在場情況下，由非醫師之人操作進行；㈣承上，此時可在醫師指示下，由非醫師之人將肛門鏡重為放入病人之肛門內等情，亦有中華民國大腸直腸外科醫學會102 年5月28日大腸直腸（灯）字000000號函文可資佐憑（見原審卷
【二】第214 至215 頁）。綜合衛生署及中華民國大腸直腸外科醫學會函文內容可知，於治療病人罹患痔瘡過程中，將肛門鏡由外而內放入病人肛門中，確係醫師法所定醫療業務及醫療行為，該行為不得由醫師以外之人操作、進行，而於醫師為病人放置肛門鏡後，因故自病人體內滑出或掉出，重新將肛門鏡放入病人肛門內之行為，可於醫師在場情況下，由其餘醫事人員依據醫師之囑咐為之，斷無由不具醫師或護理人員證照或資格之人，逕為將肛門鏡放入病人肛門內之行為，抑或由醫師囑咐不具醫師或護理人員證照或資格之人為之，且為維護一般民眾就醫安全、診療權益之當然解釋，更無疑義。被告廖榮洲於湯柏齡醫師檢視黃姓病患痔瘡病情之過程，確有在場執行將肛門鏡放入黃姓遊民肛門之內，而遂行醫療行為，以利湯柏齡醫師逐一進行病況解說之情。至被告廖榮洲辯稱上開勘驗結果所示錄影播放時間，僅係其持內視鏡接近病人肛門，而在外面照攝等情，因與上開卷附事證有悖，自不足採。
㈤至證人湯柏齡雖於：⑴101 年10月29日調詢證稱：廖榮洲是
在我檢查病患的過程中，有幫忙扶正肛門鏡，或拿燈光探頭照著病患肛門，沒有醫療行為云云（見偵卷【四】第172 至
174 頁）；⑵101 年10月30日偵查中證稱：廖榮洲是幫忙扶住肛門鏡，如果肛門鏡滑脫，我就將肛門鏡再放進肛門裡面，便於向家屬解釋病情云云（見偵卷【四】第178 至180 頁）；⑶101 年11月13日偵查中證稱：我沒有讓被告廖榮洲執行侵入性之治療，我請廖榮洲幫忙扶住肛門鏡，後來有鬆脫，再請廖榮洲扶正云云（見偵卷【五】第127 至128 頁）；⑷102 年12月3 日原審證稱：在人力缺乏之時，會請被告廖榮洲來幫忙，當天情況是其正在跟病患家屬解釋，（肛門鏡）有鬆脫之下，其有指示被告廖榮洲再把肛門鏡放好云云（見原審卷【六】第75頁反面至第80頁）。另證人白㚸平於：
⑴101 年10月30日調詢證稱：男女病患都是由我幫忙扶肛門鏡，除非不是由我跟診，男病患就會由廖榮洲幫忙扶肛門鏡云云（見偵卷【四】第182 至184 頁）；⑵101 年10月31日偵查中證稱：只有在人力不足之情況下，湯醫師才會指示廖榮洲扶持、固定、遞儀器，我沒有看到廖榮洲在塞肛門鏡，或看到廖榮洲拿肛門鏡云云（見偵卷【四】第186 至190 頁）；⑶102 年12月3 日原審證稱：病患如為男性，廖榮洲有時需要協助一下云云（見原審卷【六】第80頁反面至第84頁）。惟此部分證人湯柏齡、白㚸平證稱被告廖榮洲只是幫忙湯柏齡醫師扶住肛門鏡，或沒有看到被告廖榮洲自行執行放入肛門鏡一節，均與前述就林韋龍之證述及原審勘驗上述蒐證光碟之內容不符，自無從為被告廖榮洲有利之認定。
㈥綜上，被告廖榮洲上開所辯，委無足採，本件事證明確，被
告廖榮洲未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯行，已堪認定，自應依法論科。
四、論罪：核被告廖榮洲所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴及併案（102 年度偵字第7779號）意旨另以：被告廖榮
洲於99年9 月間至101 年7 月止（不包括101 年10月15日林韋龍陪同黃姓遊民前往科美診所就診部分），明知其不具有醫事人員資格，不得從事醫療業務，竟基於執行醫療業務之犯意，以病患進入科美診所後，由湯柏齡先行問診，問診結束後，如為男病患由被告廖榮洲引導躺上診療台，拉上布簾隔絕病患視線，女病患則由白㚸平負責，男病患檢查期間由湯柏齡與被告廖榮洲共同實施檢查及醫療，除由湯柏齡、被告廖榮洲使用內視鏡頭，將病患患部情形透過螢幕向病患解釋外，另由被告廖榮洲操作肛門鏡，將肛門鏡放置入病患肛門內，為病患執行侵入性醫療業務。被告廖榮洲以上開方式擅自為林君豪、周伯勳、曾國裕、林伯才、潘冠達、周世宗、潘柏凱（下稱林君豪等7 人）病患執行侵入性醫療業務，收取每位病患6 萬元至8 萬元不等醫療費用，因認被告廖榮洲上開行為亦涉違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌。
㈡訊據被告廖榮洲堅決否認有對林君豪等7 人執行醫療業務，
其有僱請醫師處理該等醫療業務，不可能由其操作肛門鏡、執行侵入性醫療業務等語。經查：
⒈此部分林君豪等7 人於科美診所之就診情形，分述如下：
⑴證人林君豪證稱其於101 年5 月18日、同年5 月21日、同年
6 月1 日、同年6 月22日前往科美診所就診，手術過程期間其不知是醫師或該名男子幫其作手術，因為布簾是拉上的，且該男子與醫師有與其對話等情，有證人林君豪之101 年10月15日調詢筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（見偵卷【四】第60至63頁）。
⑵證人周伯勳證稱其於101 年5 月29日、同年5 月30日、同年
6 月20日、同年7 月3 日、同年7 月16日前往科美診所就診，當內診將布簾拉上後，其覺得應該是年輕的醫師幫其內診及與其對話，而不是年紀較老的男子等情，有證人周伯勳之
101 年10月15日調詢筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1份可憑（見偵卷【四】第65至68頁）。
⑶證人曾國裕證稱其於101 年2 月28日、同年2 月29日、同年
3 月14日前往科美診所就診，進行手術之時男醫師及較老男子都在布簾後，其無法看到實際手術之狀況等情，有證人曾國裕之101 年10月15日調詢筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（見偵卷【四】第45至48頁）。
⑷證人林伯才證師其於101 年4 月3 日、同年4 月5 日、同年
4 月9 日、同年4 月13日、同年4 月19日前往科美診所就診，其躺到手術台後，1 塊布簾拉上蓋住其下半身，有兩個男子為其檢查痔瘡，但是隔著布簾，其實在不知道是誰幫其操刀等情，有證人林伯才之101 年10月15日調詢筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（見偵卷【四】第35至38頁）。
⑸證人潘冠達證稱其於101 年3 月16日、同年3 月20日、同年
4 月6 日前往科美診所就診，手術過程布簾是拉上的，其不確定是否由同一位醫師來操作等情，有證人潘冠達之101 年10月15日調詢筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（見偵卷【四】第55至58頁）。
⑹證人周世宗證稱其於101 年3 月21日、同年3 月22日、同年
4 月6 日、同年4 月13日前往科美診所就診，手術過程都是湯醫師為其作手術，因為都是湯醫師與其對答等情，有證人周世宗之101 年10月15日調詢筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第50至53頁）。
⑺證人潘柏凱係證稱其於101 年4 月25日、同年5 月14日、同
年5 月28日、同年7 月13日前往科美診所就診，其作手術之時，因為布簾是拉上的，其不確定是湯醫師或不知名之醫師為其執行手術等情，有證人潘柏凱之101 年10月15日調詢筆錄、病歷及手術治療同意書影本各1 份可憑（參偵卷【四】第40至43頁）。
⒉依上開證人林君豪等7 人之證述情節觀之，其等皆無法具體
指述被告廖榮洲確有對其等為任何醫療行為，是依上開證人林君豪等7 人所為之單一證述內容，自難執為對被告廖榮洲不利之認定。至公訴意旨雖引用被告廖榮洲與許瑞山於101年5 月23日之通訊監察譯文內容（見調卷【九】第22、23頁，編號234 序號1 至2 ），指稱被告廖榮洲與許瑞山有討論特定病患前往科美診所就診後之後續病情，且被告廖榮洲另向許瑞山表示「好的朋友，我才會有操作」，「親自操作沒有問題」等語，顯見被告廖榮洲有此部分違反醫師法行為等語。惟上開通訊監察譯文所彰顯之內容，至多僅足證明被告廖榮洲口頭上向他人說明或解釋特定病患前往科美診所就診後之後續病情，以及被告廖榮洲自稱可對特定前往科美診所之友人親自操作等情；實難僅憑上開通訊監察譯文，即遽認被告廖榮洲與許瑞山對話後，即有對林君豪等7 人執行任何醫療行為。
㈢綜觀公訴意旨引用之前揭證人林君豪等7 人之證述、醫療文
件及上揭廖榮洲與許瑞山之通訊監察譯文，皆無從使本院獲致被告廖榮洲針對證人林君豪等7 人部分，有何違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行，然此部分若成罪，起訴意旨認與前揭經本院論罪部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另併案部分除原審已論罪科刑部分外，則應退回檢察官另為適法之處理。
㈣上訴駁回之理由：
⒈原審以被告廖榮洲未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務
之犯行，罪證明確，適用醫師法第28條前段規定，並審酌其明知其未具合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍於上開時、地執行醫療業務，不僅影響公眾醫療品質，亦對就診病患之身體健康妨害甚鉅，惟考量其犯罪行為單一，尚無確切事證足認有大量反覆實施之情事，以及其大學畢業之教育程度、家庭生活狀況，及否認犯行、未見悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，並就未扣案之肛門鏡1 支，認定係被告廖榮洲所有，且係用以執行本件醫療業務之器械，依法宣告沒收（漏引修正前刑法第38條第1 項第2 款），經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告廖榮洲上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。⒉檢察官上訴意旨略謂：本件被告廖榮洲於上開時、地，確有
對黃姓遊民及林君豪等7 人實施醫療行為；又原審未考量被告廖榮洲違法執行醫療業務之期間長達數月，所執行之醫療業務，亦係持肛門鏡插入痔瘡病患肛門之侵入性行為，稍有不慎，將導致病患體內痔瘡更加大量出血，進而造成生命危險，較一般之醫療行為更具危險性等一切情狀，僅量處被告廖榮洲有期徒刑8 月，顯屬過輕，而有量刑不當之違誤等語。惟本件林君豪等7 人無從認定被告廖榮洲有何違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行，已如前述；另原判決就被告廖榮洲上開違反醫師法犯行，已詳予審酌刑法第57條各款量刑事由及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。綜上，檢察官上訴意旨認此部分以原審認定被告廖榮洲執行密醫之次數有誤，或原審量刑過輕，再為爭執，皆無理由，亦應予駁回。
伍、上訴駁回（即廖榮洲違背職務行賄及許瑞山違背職務期約受賄無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告許瑞山於100 年間透過內政部警政署專門委員王賢基介紹認識被告廖榮洲，被告廖榮洲曾向被告許瑞山表示欲赴大陸地區開設痔瘡專門診所，被告許瑞山認參與投資應可獲利，遂表明欲投資300 萬元，而被告廖榮洲亦認被告許瑞山長期從事臺灣地區與大陸地區打擊犯罪協商事務，與大陸地區公安等警政單位人士熟稔，可藉由被告許瑞山之關係而順遂大陸地區診所業務。被告許瑞山、廖榮洲合意在大陸地區開設診所後，被告許瑞山之配偶黃桂春、胞妹許齡之遂於101 年5 月17日先赴大陸上海，被告廖榮洲隨後於同年月19日晚間趕赴上海，並與黃桂春、許齡之會面，由被告廖榮洲向黃桂春、許齡之兩人說明診所開設地點及準備事宜。於101 年5 月底，被告許瑞山介紹仇姓大陸台商之配偶返臺至科美診所診治痔瘡，惟治療後發生發燒等不適現象，又黃桂春自友人口中知悉被告廖榮洲恐無醫師執照，被告許瑞山遂自行及透過不知情友人張文濱（另經檢察官為不起訴處分），數度以電話或會面方式向被告廖榮洲刺探其是否具有醫師資格。被告廖榮洲初期不願正面答覆，惟在被告許瑞山一再追問下，被告廖榮洲為避免其未具醫事人員資格從事醫療業務情事遭刑事局查獲，遂基於使被告許瑞山為違背職務行為之犯意，被告許瑞山亦明知未具醫事資格人員從事醫療業務為醫師法禁止規定，觸犯者將科以相當之刑罰，取締上開犯罪亦為其職務上之行為，竟基於違背職務上行為之犯意，雙方期約未來被告廖榮洲在大陸地區開設診所後，被告許瑞山得不實際投入資金，以顧問名義即可領取相當之報酬，換取被告許瑞山不予取締被告廖榮洲上開執行醫療業務之非法行為。因認被告廖榮洲涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪嫌，而被告許瑞山涉犯貪污治罪條例第
4 條第1 項第5 款之違背職務期約受賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告被告廖榮洲涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務行賄罪嫌，及被告許瑞山涉犯貪污治罪條例第4條第1 項第5 款之違背職務期約受賄罪嫌，主要係以被告許瑞山、廖榮洲之供述、證人張文濱之證述及下述通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告許瑞山、廖榮洲堅決否認此部分犯行，被告許瑞山辯稱：我完全不知道廖榮洲是否為醫師，警政署長官介紹稱呼他是廖院長，我沒有看過他從事醫療業務，他來我辦公室跟我聊退休後的生涯規劃，這是朋友間的閒聊，沒有提及300 萬元投資他的診所等語：被告廖榮洲辯稱：我跟許瑞山之前在泡茶聊天，他講退休後不知道要做什麼，我沒有要他在我的診所擔任顧問職、插乾股，我不可能去做行賄違法的事情等語（見本院卷【五】第20頁反面至第21頁反面）。經查：
㈠證人張文濱於101 年11月30日偵查中固證稱：我知道許瑞山
有投資廖榮洲要在大陸開設的診所，許瑞山請他太太黃桂春與廖榮洲去上海考察開設診所的事宜，且去大陸暸解如何設立公司，因為公司要先設立才租房子，有一次閒聊時，我有問許瑞山要投資多少錢，他說準備投資300 萬元，但沒有說投資款怎麼來，也沒有說投資300 萬元佔多少股份，許瑞山知道廖榮洲沒有醫師資格，許瑞山要我去刺探廖榮洲的反應，結果廖榮洲就說讓許瑞山不用出資，擔任顧問職，我真的不知道許瑞山叫我傳話的目的，我只是單純傳話的角色，我只知道許瑞山要投資300 萬元，而黃桂春也陪同廖榮洲去大陸勘查市○○○○道許瑞山一開始說要投資300 萬元，但是後來經過一些轉折，廖榮洲最後說要給許瑞山顧問職，領顧問費，不用出投資項等語（見偵卷【五】第233 、234 頁）。另就卷附通訊監察譯文編號238 序號3 、4 之通話內容觀之（見調卷【九】第31頁正、反面），張文濱於101 年6 月
5 日18時5 分許與被告廖榮洲電話聯繫後，確曾前往科美診所與被告廖榮洲會面，並於同日22時25分許致電被告許瑞山，回覆其與被告廖榮洲見面之談話內容，並向被告許瑞山提及被告廖榮洲主動表示去上海之事是顧問職，不用拿錢等情。然查，本件被告廖榮洲自始否認曾向張文濱提及要讓被告許瑞山擔任顧問職或不必出資即可收取紅利之情事；被告許瑞山亦否認有與廖榮洲達成將來投資僅擔任顧問職或插乾股之約定。是證人張文濱上開單一證述內容是否可採（前述通訊監察譯文所示證人張文濱單方談話之內容，性質上等同證人張文濱之證述），實有疑義。
㈡本件僅就張文濱證述被告廖榮洲允諾被告許瑞山僅提供顧問
職且不必出資一節而論，果被告許瑞山真有透過張文濱以被告廖榮洲無醫師執照且有違反醫師法之事由，作為違背職務而與被告廖榮洲期約收取賄賂或其他不正利益之籌碼，則經張文濱轉知被告廖榮洲允諾無須出資之顧問職後，衡情被告許瑞山如非靜待被告廖榮洲進一步告知所謂顧問職之分配獲利期間及數額等細節，則應主動親自或透過他人再向被告廖榮洲問明所謂不必出資顧問職之前述細節，以確認可得賄賂或其他不正利益之範圍，始符常情，並得彰顯被告許瑞山確有違背職務而與被告廖榮洲期約賄賂或其他不正利益之真意。然而，依通訊監察譯文編號259 序號12內容（見調卷【九】第62頁），雖有被告許瑞山於101 年6 月23日21時26分許，透過電話向張文濱提及「那個策略」，欲藉由張文濱個人名義與被告廖榮洲聊一下，以及催促張文濱致電被告廖榮洲，並提及張文濱係潤滑劑之角色等對話，但未明確表明「那個策略」所指為何。另比對通訊監察譯文編號259 序號4 所示內容，被告許瑞山於101 年6 月25日16時10分許與張文濱對話時，提及並未希望從告廖榮洲處得到什麼，不要變成被告廖榮洲自己胡思亂想，被告廖榮洲應該感受其對此事之重視，其每次對朋友介紹時，都是根據被告廖榮洲給其的資訊作介紹，但在大陸地區就是要慎重、要真實，當天證人張文濱也在場，其太太問被告廖榮洲，被告廖榮洲還自稱是一般科醫生，其問是否有遭註銷（醫師資格），被告廖榮洲還說沒有，其想一想後，此事還是由張文濱來潤滑一下，基本上其心意已決，就是被告廖榮洲如果這樣方式不變，其不可能與被告廖榮洲有何合作空間，只是大家交各朋友等語（見調卷【九】第63至64頁）；顯示被告許瑞山雖已獲悉被告廖榮洲自稱一般科醫師，可能有所不實，仍願就未來在大陸地區開設診所之事，與被告廖榮洲進行合作，但對被告廖榮洲始終未能開誠布公，仍試圖隱瞞並非合格醫師之舉頗為失望，此由被告許瑞山說出如被告廖榮洲行事作風未改變，其與被告廖榮洲將無合作空間，只是交個朋友之詞，可得印證。是上開被告許瑞山向張文濱於電話中提及之「那個策略」，依前揭事證所示，頂多只是被告許瑞山希望以較為和緩、不刺激之方式，利用張文濱之個人名義，再次詢問被告廖榮洲是否具備醫師資格，用以判斷被告廖榮洲是否真心合作，間接測試被告廖榮洲合作之誠意，尚不足以認定被告許瑞山有要求張文濱向被告廖榮洲詢明是否有醫師資格之舉，即遽認被告許瑞山知悉被告廖榮洲有違反醫師法之情事，欲以不取締、查緝等違背職務之行為，換取與被告廖榮洲期約賄賂或其他不正利益之情事。
㈢另公訴意旨雖認：①依卷附通訊監察譯文編號210 所示內容
（見調卷【三】第9 至11頁），顯示被告許瑞山於101 年4月19日晚間陪同被告廖榮洲前往臺北市○○○路上錢櫃KT V消費期間，事前、事中被告許瑞山曾多次電話聯繫王保憲安排數名陪酒小姐到場，經王保憲聯繫真實姓名不詳之酒店經紀人安排妥當後，由王保憲帶領五名陪酒小姐進入指定之包廂；②依卷院通訊監察譯文編號228 序號1 、編號234 序號
1 至2 、4 、編號238 序號1 所示內容（見調卷【九】第15頁、第22至24頁、第30至31頁），顯示被告許瑞山可自行與廖榮洲通話；③依卷附通訊監察譯文編號228 序號2 、編號
234 序號11、編號238 序號3 、編號259 序號3 所示內容（見參調卷【九】第15頁、第25頁反面、第31頁、第62頁反面），足認張文濱與被告廖榮洲確實通話頻繁等情。惟此部分之通訊監察譯文內容，均未提及被告廖榮洲、許瑞山彼此間，有何行賄及期約受賄情事，自無從被告許瑞山、廖榮洲不利之認定。至於被告許瑞山於101 年4 月19日晚間，如曾陪同被告廖榮洲前往前述KTV 消費，過程中另致電王保憲請求聯繫數名陪酒小姐到場，有無敗壞官箴，抑或影響民眾對警務人員操守之信賴，甚至損及整體公務員品德之形象，亦應由所屬警察機關督察或政風部門，宜循行政調查之途徑介入查處，釐清被告許瑞山有無相關行政責任，併予敘明。
四、檢察官上訴意旨雖略以：依上開通訊監察譯文顯示，被告許瑞山與王保憲對話過程中，四次使用「廖院長」一詞，而未使用「廖醫師」一詞稱呼被告廖榮洲，且被告許瑞山亦稱「我們那個廖院長現在財產大概50億啦」，足認被告許瑞山是透過張文濱欲瞭解被告廖榮洲有無醫師身分之舉，參照卷內事證，應係基於違背職務期約受賄罪之動機，且本件被告廖榮洲並無醫師資格，亦有有對於擔任警官之被告許瑞山從事行賄之動機；另本件至遲於101 年5 月29日，被告許瑞山、廖榮洲已決定合夥在大陸上海等地區設立醫療機構，而於上開通訊監察譯文編號238 序號2 、3 、4 顯示，於101 年6月5 日，被告許瑞山已透過張文濱，向被告廖榮洲表示，被告許瑞山知悉其無醫師執照，而被告廖榮洲透過張文濱告知，得知被告許瑞山知悉其並無醫師執照後，就被告許瑞山對其於大陸上海等地所欲設立之醫療診所之投資方式，則改為「顧問職」，被告廖榮洲就被告許瑞山之「投資方式」（實係期約賄賂），改為「顧問職」，經張文濱轉達後，被告許瑞山則接受「顧問職」，被告廖榮洲係以此方式對於被告許瑞山違背職務之行為，期約行賄；至所謂「顧問職」或「公關股」，實係巧立名目之文字遊戲，究其本質，係被告廖榮洲偽以「顧問職」、「公關股」名義，向被告許瑞山期約行賄，以換取其不取締或追究被告廖榮洲之違反醫師法犯行之對價，被告許瑞山應允之，甚且指派其配偶黃桂春、其妹許齡之赴大陸上海地區，與被告廖榮洲會面，共同處理在當地籌設診所之事宜，是被告許瑞山亦應論以違背職務之期約受賄罪等語。惟查，本件證人張文濱證稱其與被告廖榮洲見面後，即向被告許瑞山提及被告廖榮洲主動表示去上海之事是顧問職，不用拿錢等情，僅係證人張文濱之單一證述；另上揭通訊監察譯文內容，均未提及被告廖榮洲、許瑞山彼此間，有何行賄及期約受賄情事，亦無從被告許瑞山、廖榮洲不利之認定，皆如前述。是本件自不得僅以被告許瑞山知悉被告廖榮洲並無醫師執照，且被告許瑞山有意與被告廖榮洲共同在大陸上海等地投資醫療診所，即遽認被告許瑞山違背職務期約受賄罪之動機；且依上開事證，亦無從推論被告廖榮洲欲換取其不被取締或追究違反醫師法之犯行，而有行賄被告許瑞山之情事。
五、綜上，公訴人所提出之證據，作為訴訟上之證明，尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告廖榮洲有涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務行賄犯行，而被告許瑞山有涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務期約受賄犯行。此部分被告許瑞山、廖榮洲所為，容有合理之懷疑存在，揆諸首揭說明，既屬不能證明，原審因此諭知此部分被告許瑞山、廖榮洲無罪，並無不合，檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第6 條之
1 、第10條、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第268 條、第55條、第270 條、第51條第5 款、第37條第2 項、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
刑事第十一庭 審判長 法 官 楊力進
法 官 許宗和法 官 蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
被告徐明祥、李翠萍部分，及許瑞山、黃桂春共同竊佔罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟檢察官如就不另為無罪諭知之圖利部分及無罪之違背職務收賄、行賄部分上訴，應依刑事妥速審判法第9條規定為之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林立柏中 華 民 國 106 年 12 月 5 日附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。
中華民國刑法第270條：
公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條之1：
公務員犯下列各款所列罪嫌之一，檢察官於偵查中，發現公務員本人及其配偶、未成年子女自公務員涉嫌犯罪時及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可疑之財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科不明來源財產額度以下之罰金：
二、刑法第121 條第1 項、第122 條第1 項至第3 項、第123 條至第125 條、第127 條第1 項、第128 條至第130 條、第13
1 條第1 項、第132 條第1 項、第133 條、第231 條第2 項、第231 條之1 第3 項、第270 條、第296 條之1 第5 項之罪。
醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上0000000 元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。附表：
┌───┬────┬─────────────────────────┐│出資者│投資金額│ 支票明細 ││ │ ├──┬─────┬─────┬────┬─────┤│ │ │項次│支票號碼 │發票日 │金額 │是否已兌現│├───┼────┼──┼─────┼─────┼────┼─────┤│許瑞山│200萬元 │ 1 │AE0000000 │101.6.1 │100000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 2 │AE0000000 │101.7.1 │100000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 3 │AE0000000 │101.8.1 │100000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 4 │AE0000000 │101.9.1 │100000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 5 │AE0000000 │101.10.1 │100000 │ 否 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 6 │AE0000000 │101.11.1 │100000 │ 否 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 7 │AE0000000 │101.12.1 │100000 │ 否 │├───┼────┼──┼─────┼─────┼────┼─────┤│鄭富禎│100萬元 │ 8 │AE0000000 │101.6.10 │ 50000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 9 │AE0000000 │101.7.10 │ 50000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 10 │AE0000000 │101.8.10 │ 50000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 11 │AE0000000 │101.9.10 │ 50000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 12 │AE0000000 │101.10.10 │ 50000 │ 否 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 13 │AE0000000 │101.11.10 │ 50000 │ 否 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 14 │AE0000000 │101.12.10 │ 50000 │ 否 │├───┼────┼──┼─────┼─────┼────┼─────┤│王保憲│100萬元 │ 15 │AE0000000 │101.5.15 │ 50000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 16 │AE0000000 │101.6.15 │ 50000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 17 │AE0000000 │101.7.15 │ 50000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 18 │AE0000000 │101.8.15 │ 50000 │ 是 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 19 │AE0000000 │101.9.15 │ 50000 │ 否 ││ │ ├──┼─────┼─────┼────┼─────┤│ │ │ 20 │AE0000000 │101.10.15 │ 50000 │ 否 │└───┴────┴──┴─────┴─────┴────┴─────┘