臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第162號上 訴 人即 被 告 郭俸禎選任辯護人 楊嘉中律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第71號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18190號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
郭俸禎犯乘機性交罪，共叁罪，各處有期徒刑叁年貳月，應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、郭俸禎為輕度聲語障及輕度聽障之人，於A 女（警詢代號0000甲000000 ，下稱A 女，民國00年0 月生，真實姓名年籍，均詳卷附代號與真實姓名對照表）所居住位於桃園縣平鎮市某社區內（下稱社區），擔任清潔工。郭俸禎知悉A 女罹患癲癇症、自閉症等精神疾患，且有智能障礙，表達能力及理解能力較常人顯著降低，利用A 女欠缺性自主判斷能力，不知抗拒之機會，而分別基於乘機性交之犯意，㈠於100 年12月間某日晚間7 時許，傳遞紙條邀約A 女前往社區1 樓大門旁之倉庫內，郭俸禎撫摸A 女胸部，旋以其手指插入陰道內，以此方式對A 女性交1 次。㈡於上開㈠之犯行後約1 週內某日晚間7 時許，傳遞紙條邀約A 女前來社區地下儲藏室，郭俸禎先撫摸A 女之胸部，再以手指插入陰道內，以此方式對A 女性交1 次。㈢於前開㈡之犯行後約1 週內某日，傳遞紙條邀約A 女前來社區地下儲藏室，郭俸禎先撫摸A 女之胸部，再以手指插入陰道內，以此方式對A 女性交1 次。嗣該社區住戶廖孝義聽聞A 女傳述上情，遂於101 年5 月31日偕同A 女前往臺灣桃園地方法院檢察署申告，始查悉上情。
二、案經A女訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、證據能力部分：經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告郭俸禎及辯護人於本院，均表示同意有證據能力（本院卷第30頁反面至31、62頁反面至65頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭傳聞證據均有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑證據及理由：
一、被告矢口否認對A 女有何強制性交、乘機性交之犯行（本院卷第29、110 頁）。辯護人則辯以：A 女僅為輕度自閉症及智障，其於警詢、檢察官訊問及原審審理時，對答如流，且觀諸A 女於原審所陳，其感覺疼痛，就將被告推開，難謂其不具性自主能力，衛生福利部桃園療養院對A 女所為鑑定及函覆資料，無法證明A 女無性自主能力；又縱認被告所為成立犯罪，亦僅有2 次而非3 次等語。
二、經查，被告為A 女居住社區之清潔人員，知悉A 女為智能障礙之人，於100 年12月間，傳遞紙條邀約A 女，分別在社區大門倉庫及地下儲藏室，撫摸A 女胸部，復以手指插入A 女陰道內，先後對A 女為3 次性交行為得逞等情，迭據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時供承在卷（101 年度偵字第18190 號卷，下稱偵卷，第8 至9 、64至66頁，原審卷第12
5 頁反面、192 至193 頁），核與A 女於檢察官訊問及原審審理時證述：被告在垃圾車離開後，傳遞記載有東西要給伊等文字之紙條，邀約伊至地下室，褪去伊的褲子，以手指插入伊下體等語相合（101 年度他字第3066號卷，下稱他卷，第6 頁，偵卷第47頁、原審卷第153 至155 、157 頁）。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、社區平面圖、A 女手繪現場平面圖、現場照片22幀、壢新醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷證明書影本在卷可佐（偵卷第23、27至28、29至40頁、原審卷第7 至10頁）。堪認被告知悉A 女為智能障礙之人，且於該社區倉庫及地下儲藏室，以手指插入方式，對A 女性交3 次等節屬實。
三、又A 女於原審審理時證稱：被告除了在社區地下室的儲藏室內撫摸伊的胸部，及用手指插入陰道內外，也有在社區大門旁的倉庫對伊做同樣的事情等語（原審卷第161 頁正反面）。參諸被告於原審審理時供認：伊於100 年12月，約以每週
1 次的頻率，同時撫摸A 女的胸部，及用手指插入她的下體（即陰道）共3 次，地點是在社區大門旁的倉庫以及地下室內的儲藏室，第1 次是在大門旁的倉庫內，其他2 次在地下儲藏室等語（原審卷第192 至193 頁），足見彼2 人所陳關於性交之方式、地點均屬相符而可採。可認被告於100 年12月間，以每週1 次的頻率，分別在社區大門旁倉庫、地下儲藏室，撫摸A 女之胸部，復再以手指插入陰道內之方式，對
A 女為性交行為3 次得逞。被告及辯護人否認此節，尚非可採。
四、A 女因輕度自閉症及輕度智障，經鑑定等級為中度多重障礙，而領有身心障礙手冊，有身心障礙手冊影本1 紙在卷可佐（原審卷第10頁）。經原審囑託衛生福利部桃園療養院鑑定
A 女之精神及心智狀態，鑑定結果認：A 女自幼即有癲癇、自閉症及智能障礙等問題，其因疾病影響，常無法分清人際關係之適當界線、保護自身安全和理解他人語意，容易遭受他人利用和誘騙，另外A 女遭受困難時也不會主動求助或告知家人。儘管在家人多次勸導及防範的狀況下，A 女被他人拐騙或騷擾的狀況仍然不時出現。而A 女自己雖有接受他人贈與之物品，卻表示自己內心是極度不願意，但是案發當時無法拒絕他人之言語、肉體及心靈的侵犯，甚至於事後有傷害自己或他人之負面情緒與意念。A 女因無法維持適當之人際關係界線，加上時常遭到他人利用，案父後來決定將個案安置於桃園私立愛家發展中心，以確保個案之人身安全。綜上所述，A 女因癲癇、自閉症及智能障礙等問題，致其表達能力及理解能力相較常人有顯著降低之現象。此有該院102年10月29日桃療司法字第0000000000號函附之精神鑑定報告書1 紙在卷可佐（原審卷第104 至106 頁），該鑑定報告所載之理由與結論，相互間並無矛盾，亦無悖經驗法則及論理法則，且該鑑定係由專業之精神科醫師實施，是該鑑定結論自屬可信。再A 女罹患癲癇症、自閉症等精神疾患，且有輕度至中度智能障礙，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力顯有不足，其對於性行為意義之理解能力，以及表達是否同意與人為性行為之能力，均有顯著缺損，換言之，A 女欠缺完整表達是否同意與人為性行為之能力，亦有該院103 年7 月14日桃療司法字第0000000000號、
104 年8 月3 日桃療司法字第0000000000號函各1 件附卷可考（本院卷第46、90頁）。衡諸A 女於原審進行交互詰問程序時，就檢察官詢問「被告摸你胸部要不要經過你的同意？知道什麼是同意嗎？」時，A 女即表示不懂什麼是同意，待陪訊之社工人員解釋，始瞭解「同意」之意，此觀之原審
103 年3 月11日審判筆錄之記載即明（原審卷第155 頁正反面）。益見A 女因與被告發生性交時，因智能障礙及精神疾患，致其表達能力及理解能力較常人顯著降低，而有不知抗拒之狀態。
五、參諸被告於警詢及原審審理時，皆供承：由伊書寫紙條邀約
A 女至社區大門旁倉庫、地下儲藏室等情（偵卷第8 頁，原審卷第92頁反面、93頁反面、192 頁），且被告亦自承知悉
A 女為智能障礙之人（原審卷第192 頁），顯見被告知悉A女確因智能障礙及精神疾患，致其表達能力及理解能力較常人顯著降低，而有不知抗拒之狀態，其進而乘機與A 女為上開3 次性交行為無訛。是被告所辯：A 女同意其以手指插入方式性交云云，因A 女欠缺完整表達是否同意與人為性行為之能力，即無A 女同意性交與否可言，是被告所辯前詞，要非可採。
六、被告並無對A女為加重強制性交犯行：
（一）被告雖曾於警詢、檢察官訊問時供陳：伊曾以手指插入A女陰道5 次、其中2 次是A 女自願的，另外3 次A 女不願意等語（偵卷第8 、65頁，原審卷第94頁反面、98頁反面至99頁）。惟查，被告有輕度之聲語障及聽障，為中度多重障礙，而領有身心障礙手冊，有該手冊影本1 紙在卷可查（原審卷第36頁），而被告於警詢、檢察官訊問過程中，並無手語及聾人翻譯員協助通譯，此經原審勘驗被告警詢及檢察官訊問之錄影光碟無訛（原審第83至100 頁），；再觀之被告於警詢、檢察官訊問時，僅能就警察或檢察官訊問的內容，為點頭、揮手、搖頭等表示，無法回答開放性的問題，如「警員：那你就說是她同意的就好啦！」、「被告：（點頭）」、「警員：沒什麼好說的。都是她自願的就對了」、「被告：（揮手後比3 ）」、「警員：
不是…都不是她自願的？」、「被告：（比3 後揮手）」、「警員：知道。喔，知道知道知道。你確她不是自願的是3 次？自願的是2 次？」、「被告：（點頭）」；「檢察官：（先用2 根手指比『2 』）兩次願意，（再改成用
3 根手指比『3 』）3 次不願意？」、「被告：（搖動手掌，表示『不是』）。」、「檢察官：2 次在地下室是不願意的？」、「被告：（搖動手掌，表示『不是』）。」、「檢察官：2 次願意？好，2 次願意」、「被告：（沒有點頭，也沒有搖頭）」、「檢察官：那她不願意，你怎麼強迫她的？」、「被告：（開口說話，但祇是發出一堆鳴鳴的聲音。同時比手劃腳，一下搖動手掌，一下用雙手做出環抱的動作。意義不明）」、「檢察官：壓她手嗎？」、「（被告再次做出一些不明的動作）」、「檢察官：她如果說不要，你會怎樣？」、「被告：（手朝自己身旁揮動，意義不明）」、「檢察官：你會接住她嗎？」、「被告：（搖動手掌，表示『不會』）」、「檢察官：她如果說不要，我沒有接住她喔。可是你說她有3 次是不願意的啊，她不願意那你怎麼? 你還是有插入嗎? 」、「被告：（搖頭）」等（原審卷第91、94、98頁），顯見被告在警詢、檢察官訊問時，雖曾表示有3 次違反A 女意願而性交，然無法充分說明為何認為A 女不願意，或在A 女表示拒絕意思後，是否仍有違反A 女意願而性交之情形。故尚難據此即認被告於警詢、檢察官訊問時自白有違反A 女意願而為性交之犯行。
（二）A 女雖曾於警詢時指證：伊覺得很痛要穿褲子，被告就硬拉下去，伊要推開他時，被告揮手示意不行，繼續以手指戳伊下體等語；復於檢察官訊問時證稱：不願意與被告為性行為等語（偵卷第12頁反面、15頁反面）。惟其於原審審理時證稱：他沒有辦法講話，伊想把褲子穿回去，他又脫掉伊的褲子，最後伊還是穿起來，伊說要回家了，他搖頭說不行，聽到外面沒有腳步聲，就給伊糖果，讓伊離開了，被告摸伊時，伊有推開被告，他就沒有繼續摸了等語（原審卷第157 至158 、161 頁），是A 女雖曾於警詢、檢察官訊問時證述被告有違反其意願而性交之犯行，惟與原審時所證內容不符，則其於警詢、檢察官訊問時所證，是否可採，尚非無疑。是A 女指證前詞仍有瑕疵，自不得僅以A 女前揭指證，遽認被告有違反A 女意願而為性交之行為。況且，A 女於原審審理時證稱：伊感覺疼痛，才想要穿褲子，因被告以手指插入伊尿尿地方（陰道），伊感覺很痛，才推開被告，之後他就沒有再摸伊了等語（原審卷第154 頁反面、156 、161 、163 頁）。堪認A 女於被告以手指插入陰道之際，以推開被告表達拒絕之意後，被告即停止性交行為，故難認被告有何違反A 女意願而為加重強制性交之犯行。
七、被告經本院囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定其行為時之精神狀態，由該院參諸本件犯罪事實、被告個人生活史及疾病史，並施以身體及神經學檢查、腦波檢查、心理測驗及精神狀態檢查，認被告於鑑定中之臨床精神科診斷為輕度智能不足。根據個人生長史，此一狀況持續影響被告之生長、就學、與人互動與社交情境之判斷，國小、國中、高中皆就讀特殊教育體系，成人後可能因學習能力受智能障礙影響及表達能力受限，僅能從事簡單之清潔工作，但可穩定工作一段時間，惟人際關係較為疏離，偶有情緒不穩但未有自傷傷人之紀錄。被告可進行簡單問題之回答，但在問題較為複雜、開放式問題則難以了解。在財產觀念上，被告有簡單之金錢概念，可分辨不同之貨幣，了解單純之交易行為，但相較複雜概念上如財務事實、操作技能、財務判斷上如計算找零等能力有明顯缺損。於犯罪事實部分，被告可了解未經他人同意而觸摸對方私密部分為社會不認可之行為，了解自己此犯行若曝光可能須受制裁，於犯案當時亦有選擇隱密較不會引起他人注意地點，如地下室、儲藏室等，顯示在選擇能力上未有顯著缺損，亦具有一般人之忍耐遲延能力以及具有一定之預見犯罪行為之結果及避免被逮捕之能力。因此，被告即使有輕度智能不足之精神障礙或其他心智缺陷，於此妨害性自主案中，並未顯著減低其辨識本案行為違法，或依其違法辨識而行為之能力。在鑑定過程中，被告在行為上雖具有一定之判斷行為能力，但於行為當下之衝動控制能力或問題解決能力，可能受其智能不足之先天限制而有所缺損；智能不足之人，即使具備對該行為之辨識行為能力，因其認知發展或語言發展之受限，可能影響其早期自我控制技能或問題解決技能之學習，連帶影響其在特殊情境下之自我控制能力。總結而言，被告之臨床精神狀態與智能狀態，其本質及程度不足以顯著減低被告犯下本案當時之判斷或控制能力；被告於犯案時，於一般社交情境下即知該行為觸法，當下亦無衝動控制力顯著減低之情況。綜上所述，被告於事件當時之精神狀況，未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而為行為之能力；亦未有因前揭原因致上開能力顯著減低之情形，此有該院104 年7 月20日校附醫精字第0000000000號函及所附被告精神鑑定報告1 件附卷可憑（本院卷第83、84至86頁）。該鑑定係由具有專業之精神科醫師實施，且採用合適之鑑定方法，其理由與結論，無悖經驗法則及論理法則，自屬可信。被告雖有輕度之聲語障及聽障，為中度多重障礙，其為本件犯行時，並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未有因前揭原因致上開能力顯著減低之情形，無從依刑法第19條第1 項、第2 項規定減輕其刑，併此敘明。
八、另被告有輕度之聲語障及聽障，為中度多重障礙，有被告殘障手冊影本1 件在卷可憑（原審卷第36頁）。惟被告可聆聽鑑定人員談話，在回答上無法以口語表達，有國立臺灣大學醫學院附設醫院104 年7 月20日校附醫精字第0000000000號函及所附被告精神鑑定報告1 件附卷可憑（本院卷第85頁）。且被告於警詢、檢察官訊問時，並無專業通譯人員在場協助，亦能在警察詢問或檢察官訊問時，針對問題回答，並無聽覺失能之情形，此觀諸原審勘驗結果即明（原審卷第83至99頁）。可見被告有口語表達困難，無法正常言語，但仍有聽覺，與刑法第20條所指之瘖啞人，乃指既瘖且啞之情形有別，故無從依刑法第20條規定減輕其刑，附此敘明。
九、綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑：
（一）稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款。是核被告所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
（二）公訴意旨認被告與A女為性交，係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪部分：
１、按刑法第222條第1項第3款所定對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交之加重強制性交罪，係特別為保護身心障礙之弱勢社會族群而設計，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交，作為構成要件，自仍應認所受保護之法益，乃為此類身心障礙者之性自主決定權。但此指對之為性交之行為人，採用有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑身心障礙者之性自主決定意思之情形；倘被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致身心缺陷程度嚴重，對於行為人所為之性交，不知或不能抗拒者，乃屬同法第225條第1項所定之乘機性交罪範疇，二者尚有不同。申言之，依身心障礙者之缺陷程度，若仍存有決定性自主之能力者，予以壓抑，應構成加重強制性交罪；未予壓抑，縱然其合意性交能力尚遜或遠遜於一般正常之人，既乏類似同法第227條第1項對於未滿14歲之人為性交，以特別保護性自主決定能力不足之規定，按諸同法第1條揭示之罪刑法定主義，尚無加以刑責非難餘地；如根本不能或不知要抗拒性交，而行為人利用此狀態進行性交，無合意可言，亦非強予壓抑，乃成立乘機性交罪。至被害人之身心狀態如何，應以性交行為之時為準；持有政府依法核發之殘障手冊，固可作為重要之參考資料，但仍應依行為人之主觀認知、客觀作為，與被害人之對應方式、身心發育情形暨相關之氛圍情境等各情，予以綜合判斷（最高法院99年度臺上字第3933號判決可資參照）。
２、經查，被告對A女為上開3次性交行為，不合於刑法第222條第1項第3款之規定，已如前述（貳、六所述），則被告係利用A女因智能障礙及精神疾患，致表達能力及理解能力相較常人顯著將低，對A 女為前揭3 次性交行為，應成立同法第225 條第1 項之罪。惟檢察官起訴之上開加重強制性交犯行，因與本院認定犯罪事實，基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為同法第225 條第1 項之罪。
（三）被告為達滿足性慾之目的，所為3次先行A女撫摸胸部之猥褻行為，為其基於同一乘機性交犯意所欲進行性交行為之前階段行為，均不另論罪。
（四）被告所犯上開3次乘機性交罪行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、撤銷改判：
（一）原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，被告為本件犯行後，已與A女於桃園縣平鎮市調解委員會成立調解，同意賠償A女新臺幣5萬元，有該調解書影本1件在卷可考（本院卷第38頁），原審未及審酌，尚有未洽。
（二）被告上訴否認犯行，以已得A女同意性交，衛生福利部桃園療養院並未鑑定A女無性自主能力，而原審認被告犯3次乘機性交罪，並無證據可證，縱認被告犯罪，次數應僅有2次，並請求依刑法第59條酌減其刑云云。然查，A女患有精神病，其表達是否同意與人為性行為之能力，有顯著缺損，欠缺完整表達是否同意與人為性行為之能力；暨被告對A 女犯3 次乘機性交罪行，業經本院論述如前（貳、三至五所載），此部分所辯，並無可採。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院51年度臺上字第899 號判例、70年度第6 次刑事庭會議決議、95年度臺上字第6157號判決意旨可資參照）。被告雖領有中度殘障手冊，然尚無刑法第19條第1 、2項及第20條所定之減刑事由，且其所舉被告智商不高，難與一般人為正常交往等事由，均屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審酌之科刑輕重標準，尚難據此認定被告犯本件3 罪具有特殊原因及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最低度刑亦嫌過重之情形，自未符合刑法第59條所規定之要件。被告請求依該條減刑，尚非有據，。被告此部分上訴，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告擔任A女居住社區之清潔工，知悉A女有智能障礙之狀況，竟仍為逞一己私慾而故予利用之，對不知抗拒之A 女施以手指插入之性交行為，且犯後雖曾坦承犯行，嗣又否認犯行，犯後態度猶有可議，實無足取；惟念及被告前未曾故意犯罪，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且被告於犯後與A 女達成調解，，A 女亦於原審審理時表示願原諒被告（原審卷第163 頁反面），併斟酌被告之學歷僅國中畢業之智識程度、家境小康等生活狀況暨其犯罪動機、手段等一切情狀，爰分別量處有期徒刑各
3 年2 月，合併定執行為有期徒刑7 年。至刑法第50條之規定業經總統於102 年1 月23日公佈修正第1 項「增但書部分」及第2 項，於同年月25日生效。本件被告之3 次犯行，無論法定刑或宣告刑均屬不得易科罰金之罪刑，與該規定修正部分尚屬有間，即毋庸為新舊法之比較適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 陳坤地法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 104 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。