臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第173號上 訴 人即 被 告 林昱廷選任辯護人 劉昌崙律師
甘存孝律師謝佳芸律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院102年度侵訴字第41號，中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第71號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○於民國101年1月底，透過友人介紹，結識代號0000-000000號之女子（00年00月生，姓名、年籍詳卷，下稱甲）後，進而與甲交往成為男女朋友。戊○○明知甲係14歲以上未滿16歲之女子，性自主及判斷能力均未臻成熟，竟分別基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於附表所示時間、地點，徵得甲之同意，以其陰莖插入甲之陰道內為性交行為共計4次。嗣經代號0000-000000A號即甲之父（姓名、年籍詳卷，下稱甲之父）發現甲離家至戊○○鄰近新北市淡水區真理大學附近租屋處同居，遂報警處理，始循線查悉上情。
二、案經甲之父訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即被害人甲於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執證據能力，本院審酌被害人甲業於原審及本院審理時到庭作證，且其所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形存在，並無引用其於警詢時所為陳述之必要，則依刑事訴訟法第159條第1項規定，被害人甲於警詢時之陳述，應無證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院101年度台上字第5991號判決意旨參見）。本判決認定事實所引用之證人即被害人甲、證人黃耀樞等人於偵查中具結後向檢察官所為之證述，被告及辯護人雖於本院準備程序主張不具有證據能力，然僅謂未經過交互詰問云云（見本院卷第35頁），而並未釋明上開證人於偵查中之證述有何「顯有不可信」之情況，是該等證人陳述內容原則上仍應認為有證據能力。又證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，固非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別，然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院101年度台上字第5759號判決可參）。本件情形，證人林○盈、己○○關於其經被害人甲告知甲與被告為性交行為因而懷孕及墮胎部分之陳述，就本件被告有無與甲為性交行為之直接待證事實而言，固屬傳聞證據，然證人林○盈關於甲向其借用健保卡表示要去墮胎，嗣和被告一起前來向其借健保卡，及證人施瓊堂關於甲拿小孩回來當天伊在校門口遇到甲，被告在校門口附近，甲當時指出被告為其男朋友等情之陳述（此部分詳後述），均係證人林○盈、己○○實際體驗之事實，並非轉述他人之言語或聽聞自他人之陳述，自非所謂之「傳聞證據」，應具有證據能力。是本判決採納證人林○盈、己○○以實際經驗為基礎部分之陳述，為補強證據，作為甲對被告所為指訴真實性之佐證，自屬適法。
三、另本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經被告及辯護人同意作為證據（見本院卷第35頁反面至第37頁），並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告戊○○固不否認於如附表所示案發時間與
甲為交往中之男女朋友，兩人有在附表編號1、2、4所示租屋處地點同住過，也一起去過如附表編號3所示之「依‧戀愛旅」汽車旅館（下稱該汽車旅館），且其當時已知悉甲未滿16歲等情，惟矢口否認有與未滿16歲之甲性交之犯行，辯稱：伊未曾與甲在其位於新北市淡水區真理大學附近租屋處為性交行為，伊與甲至該汽車旅館係因其101年6月底時遭甲前男友及一群人毆打，淪落至公園而不敢回家，甲帶伊去該汽車旅館盥洗、休息，該次亦未與甲發生性交行為云云；辯護人為被告辯護稱：甲於偵查及原審審理中就是否僅與被告發生性交行為乙節所述前後矛盾，且甲於原審審理中稱其於101年10月至觀護所與被告分手後始將與被告發生性交行為之事告訴父母，亦與甲傳簡訊予被告及甲之父對被告提告之時間點不符，嗣改稱其父母於101年7月間即知悉，顯係為入被告於罪。證人黃耀樞證稱聽聞被告與甲發生性關係，然係聽聞而來，且其證稱被告公開向其宣揚與甲發生性交行為亦與常情不符，被害人甲雖證稱曾於101年7月間至診所墮胎，然經法院函查並無相關看診紀錄，且依告訴人刑事陳述意見狀所載，被害人曾於101年7月21日因月經出血量過多送醫急診，退萬步言，縱甲有至診所墮胎，亦未能證明係與被告性行為所致，本件無其他直接證據足以證明被告犯罪，不得僅以被告與甲為男女朋友關係、證人之片面指述及被告進出該汽車旅館照片，即認被告有罪等語。
㈡經查：
⒈前揭犯罪事實，業據被害人甲於偵查（見臺灣士林地方法院
檢察署102年度偵字第71號卷，下稱偵字卷，第17至18頁、第60頁）、原審審理（見原審侵訴字卷第62頁至第63頁背面、第64頁背面至第65頁背面、第66頁背面，下均稱原審卷）及本院審理時（見本院卷第86頁背面、第87頁背面）均證稱有與被告於附表所示時間、地點發生性交行為共計4次等語甚詳，證人即被告之友人黃耀樞亦於102年8月28日偵訊時結證稱：我於101年暑假約7月間曾與當時之女友葛㛄岑至被告淡水租屋處找被告好幾次，有在該處見過被告當時之女友即甲，我與葛㛄岑有幾次晚上才去該處，待到隔日清晨睡醒後始離去，當時我與葛㛄岑都是睡地板上，被告與甲則一起睡在床上，有一次我與葛㛄岑待到半夜離開時，甲還在屋內跟被告單獨相處；當時有很多人追甲，但甲都沒有理會其他男生，那時她跟戊○○交往在一起，我問過戊○○，戊○○在去年間親口跟我承認他跟甲發生過性行為等語（見偵字卷第139至141頁），復於原審審理中證稱：我於101年4月至7月曾與當時女友葛㛄岑一起至被告淡水租屋處過夜，有在該處見過甲，過夜時我與葛㛄岑打地鋪，被告與甲睡床上，於101年間被告跟甲在一起時，被告於聊天時向我講過與甲有發生性交行為，我問甲，甲也承認說有等語明確（見原審卷第69頁至第71頁背面）。
⒉被告確於附表編號3所示時間，與甲前往該旅館休息，並於
旅館內發生性交行為之事實，除據甲指證明確外，並有告訴人所提出該汽車旅館之電梯、車道監視器畫面翻拍照片（見偵字卷第14之1至14之4頁）、被告與甲在該汽車旅館內拍攝之照片（見偵字卷第43至46頁）在卷可證，被告對於曾與甲前往該汽車旅館一事並不否認，其雖辯稱因遭人毆打流落公園數日，甲將其帶至該汽車旅館盥洗、休息，且甫遭人毆打未久，頭部受傷縫合尚有傷口，無法與甲發生性行為，故當天僅在旅館熟睡，並未與甲性交云云（見本院卷第33頁反面）。惟被告所述情節與被害人甲於原審審理中證稱：被告於前往該汽車旅館當日或前一兩天並未遭人毆打，當天係被告自淡水租屋處將伊載至該汽車旅館且由被告付費，伊與被告在該汽車旅館有發生性交行為等語（見原審卷第63頁背面）全然不符，又被告與被害人甲至該汽車旅館之時間為101年7月9日，有該汽車旅館之電梯、車道監視器畫面翻拍照片上之日期可稽，然被告卻於偵查中供稱：「（問：前次表示說甲在公園看到你，帶你去旅館盥洗跟休息，你是從何時起住在公園？）有兩次，一次是101年農曆過年那段期間，一次是101年5月左右。（問：101年5月左右你睡在公園睡了多久？）我斷斷續續睡在公園有半個月，……，我確定我住在公園的期間有兩段期間，一個是101年農曆過年那段期間，另外一段期間是101年5月，為期有半個月。」云云（見偵字卷第65頁），亦與上揭與甲至該汽車旅館之時間相距甚遠，足見兩者並無關連。且依被告與甲該日前往汽車旅館而於車道、電梯內經監視器攝得之翻拍照片以觀，被告當時頭戴安全帽騎乘機車搭載甲前往該旅館，休息結束後亦戴安全帽騎乘機車共同離去，而被告於旅館電梯內神情正常，頭部亦看不出有因受傷而包紮，或有傷口、傷疤之情形。辯護人雖辯稱被告於101年6月29日確遭棍棒毆擊頭部而就診縫合等語（見本院卷第34頁背面），經本院通知辯護人提出相關診斷證明文件（本院卷第66頁），惟被告及辯護人迄本件辯論終結前均未提出被告於101年6月或7月間曾遭人毆打受傷或流落公園之證明，是其辯稱被告遭人毆打云云，自難認為可採。另被告於警詢中尚供稱：甲於101年7、8月間離家時，身上僅有數百元，係伊供應甲生活上不夠之部分等語（見臺灣士林地方法院檢察署101年度他字第3984號卷，下稱他字卷，第21頁背面至第22頁），足見以被害人甲當時離家之經濟狀況，並無帶同被告至該汽車旅館消費之能力，被告所辯顯無可採。
⒊甲確因與被告發生性交行為而懷孕，並由被告帶領及陪同為墮胎行為：
⑴甲因與被告發生性交行為而懷孕，曾於101年10月間，經由
被告陪同與帶領，前往臺北市○○○路○段○號2樓之莊國豐婦產科診所就診，確認懷孕後，為能順利墮胎，甲即向其當時已滿18歲之同學林○盈（姓名年籍詳卷--年籍資料置於本院外放證物袋內）借用健保卡，並經莊國豐醫師介紹，與被告共同前往新北市中、永和某診所，由不詳醫師為甲進行墮胎手術，嗣又於101年10月15日返回莊國豐婦產科複診檢查等情，業據甲於本院證稱：被告陪我去莊國豐婦產科，莊國豐有照超音波看出來我懷孕，除了照超音波外沒有其他檢查，去莊國豐婦產科之前我知道我有懷孕，我有買驗孕棒，去莊國豐婦產科是看有沒有懷孕，我會去那家婦產科是戊○○帶我去的，被告只是說他前女友也是去那裡。第1次去莊國豐婦產科是檢查是否懷孕，所以沒有給我藥，莊國豐介紹他的朋友幫我墮胎，因為莊國豐的朋友也是婦產科的，我忘記是哪家婦產科，也是開診所的，我忘記叫什麼診所，也是被告騎機車帶我去的，經過什麼路，我沒有印象，是在新北市，我後來沒有再去找那個地方，因為要拿滿18歲的健保卡才能墮胎，所以我是拿我○○高中同學林○盈的健保卡去墮胎那家醫院看的，林○盈是84年次的，我去莊國豐婦產科是拿我的健保卡，墮胎費用7千元是被告付的，莊國豐當時有叫我去複檢，我大概隔了1個禮拜又去複檢，莊國豐說要檢查傷口有沒有乾淨，是已經拿掉小孩之後再去複檢，是複檢那次才給我消炎、止痛的藥（見本院卷第86頁背面至87頁背面）；卷內莊國豐婦產科開立的診斷證明書是我第2次去的時候開立的，第1次去的時候有給他看健保卡，但是他說他不做，有照超音波，沒有收掛號費也沒有收看診費用，只有介紹我到中永和那家診所，我有將同學林○盈的健保卡拿給那間墮胎的診所並填寫資料，付了7千元，好像是自費的沒有健保，第2次去莊國豐婦產科已經是墮胎之後了，距離墮胎約1、2天左右，我拿健保卡給他，寫我自己的資料，他有檢查並開藥，收我幾百元（見本院卷第118頁正、背面）等語甚詳，與證人林○盈於本院證稱：我與被害人（甲）在101年9月高一時是同班同學，我不認識被告，但我有在我家樓下看過被告，是被害人和被告一起來向我借健保卡，我記得只看過他這一次，時間是在101年10月的有一天晚上，忘記是平日或假日，被害人直接說要跟我借健保卡，她說不會有記錄，我想說沒有事就直接借她，她是先用電話聯絡我，說要跟我借卡，要去墮胎，所以我就借她，當時我們知道她的男朋友就是被告，我是從FB（Facebook）看過被告的照片，當時只有幾個同學知道被害人墮胎，是事後才跟老師講，當時老師有找一群學生上去問，被害人隔天晚上在學校還給我健保卡，被害人有告訴我說要滿18歲才可以墮胎，因為當時我滿18歲，所以她跟我借健保卡，被害人跟被告到我家樓下跟我拿健保卡時，被告就站在旁邊，是我跟被害人在講話，被告沒有做什麼等語（見本院卷第168至169頁），及證人施瓊堂於本院證稱：我與被害人是朋友，我們從高一認識到現在，認識3年，被害人是高一時在學校聊天時跟我說她跟被告發生性關係及懷孕，那天被告帶被害人拿小孩回來，我在校門口遇到她，我看到被告在校門口附近，我知道那個人是被害人的男朋友，因為她有說是她男朋友帶她來的，她有指一下給我看，那是我第一次看到被告，之前我看到被害人在滑手機，我看到她的手機裡面有照片，被害人跟我說那是她的男朋友等語（見本院卷第151頁背面至152頁），互核相符，並有莊國豐婦產科診所於102年3月12日開立之診斷證明書在卷可資參考（見偵字卷第25頁）。
⑵雖經本院向衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）查詢
結果，查無莊國豐婦產科於101年間申報保險對象甲之就醫紀錄，證人林○盈於101年間之健保就醫紀錄中亦無婦產科或相關婦科之就醫紀錄，有健保署103年9月22日健保北字第0000000000號函、103年12月26日健保醫字第0000000000號函及檢附之保險對象門診就醫紀錄明細表在卷可按（見本院卷第99頁、第124至125頁），然參酌甲對此證稱：莊國豐婦產科說健保卡不會留下任何資料，我去墮胎的那家醫院，我是拿同學的健保卡去的，我不知道他有無刷健保卡，我有填我同學的資料，但是他沒有問我是不是本人，墮胎費用是自付7千元，錢當時是被告媽媽給的，她知道我們要去墮胎等語（見本院卷第152頁背面至153頁），足見莊國豐婦產科診所應未使用甲之健保卡申報健保給付，此觀證人莊國豐於偵訊時既證稱甲有於101年10月15日前往該診所就診，偵卷內之診斷證明書為伊所開立等情（見偵卷第32頁），然經本院向健保署函查卻查無被害人甲於該診所之健保就醫紀錄，即可得徵。至於甲前述所證第1次係前往莊國豐婦產科照超音波確認懷孕後，即依莊國豐婦產科之介紹，前往新北市中永和某診所實施墮胎，之後再第2次返回莊國豐婦產科複檢，檢查傷口並經醫師給予消炎、止痛藥物等情，雖與證人莊國豐於偵查中證稱：當時甲就醫主訴陰道出血，經伊超音波檢查診斷係子宮不正常出血，未發現有懷孕現象，甲說有過性行為，所以伊有做內診，內診結果發現是子宮不正常出血，故伊開立抗生素、止痛藥，不記得有無轉介甲至其他醫院，甲只來過一次，不記得是否有人陪同甲就醫，亦想不起來甲有無表示懷孕要進行墮胎手術等語（見偵字卷第32頁），有所不符，然本院斟酌甲因與被告性交而懷孕墮胎一事，除經甲自偵訊、原審及本院始終證述一致外，並經證人林○盈、施瓊堂於本院證述甚詳，應可採信，而甲於前往莊國豐婦產科診所就診檢查是否懷孕時，因仍明顯屬未成年人，證人莊國豐將之介紹至其他醫院實施墮胎手術，事涉違法墮胎，否則既有看診事實，何以又未申報甲○之健保費用給付，則證人莊國豐於偵訊時證稱甲係子宮出血，並於檢察官通知要求提供甲病歷資料時，僅於看診事後（即檢察官通知提出病歷後之102年3月12日）開立診斷證明書（見偵字卷第24至25頁），並未提出病歷資料，且對於甲是否表示懷孕欲進行墮胎手術、有無將甲轉介至其他醫院等問題，證人莊國豐均表示「不記得」、「想不起來」云云（見偵字卷第32頁），應屬迴避之詞，自不足採。另雖查無證人林○盈於婦產科診所就醫紀錄，然該婦產科診所既對明顯年幼之甲實施墮胎手術，而有適法性之疑義，自有可能未申報健保而僅採自費墮胎，當然即查無證人林○盈之健保就醫紀錄，亦無從執此認定甲證稱因與被告性交而懷孕並墮胎等情，為不可採。辯護人雖辯稱證人黃耀樞、林○盈、施瓊堂所證均屬聽聞而來，係傳聞證據，然縱認林○盈、施瓊堂證稱甲表示為被告而墮胎一節，係聽聞甲轉述，其等固未親自見聞甲與被告為性交行為及前往墮胎之經過，而應予排除該部分證詞，惟證人林○盈證稱：甲向其借用健保卡表示要去墮胎，嗣和被告一起前來向其借健保卡，及證人施瓊堂證稱：甲拿小孩回來當天伊在校門口遇到甲，被告在校門口附近，甲有指出被告為其男朋友等情，均係證人親自經驗、知覺之客觀事項，雖與主要待證事實無關，惟亦能作為法院判斷被害人陳述是否與事實相符之供述憑信性資料。至於證人黃耀樞證稱聊天時被告向其表示有與甲○發生性交行為，係被告親自對其透露陳述，並非聽聞自被告以外之人，自無傳聞證據應予排除之問題，自堪採用其證述作為判斷事實之證據。辯護人上開所辯，均非可採。
⑶是綜合甲、證人黃耀樞、林○盈、施瓊堂之前開證述，相互
比對以觀，足認甲證稱被告與其於101年間確係男女朋友關係，被告曾與甲發生性交行為致甲懷孕，甲並向其同學林○盈借用健保卡前往莊國豐婦產科診所介紹之某診所墮胎等情，均堪認定屬實。
⒋證人甲雖於警詢中僅證稱與被告發生如附表編號1、2、4共
3次性交行為（見他字卷第16頁），惟偵查中經檢察官詢問時除坦承警詢所述與被告發生性交行為之次數外，對於檢察官詢問是否亦於汽車旅館與被告性交，即證稱：除了我在警察局所講的101年4月某日、5月某日、7月某日外，還有在石牌鄰近麥當勞旁邊的「依戀會館」跟被告發生性行為（即附表編號3），去賓館只有1次，是101年7月9日那天，101年7月間在被告租屋處跟被告發生性行為與在依戀會館跟被告發生性行為是不同的時間點等語（見偵字卷第17至18頁），且證人就同一事實之陳述前後略有出入，可能係記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同、省略片段情節，或記錄者之記載文字詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採。被害人甲既就各次性交行為發生之時間、地點、方式等細節前後均證述明確，互核相符，且其於原審審理中證稱：「（問：妳於警詢時，稱與被告發生3次性交行為，為何後來又說有4次？）因為很多次。」、「（問：妳現在可否確定共與被告發生4次性交行為？）是。」（見原審卷第66頁背面），復於本院證稱：之前所述與被告發生性行為之次數、時間、地點均實在等語（見本院卷第118頁背面），是其上揭陳述間雖略有不符，然並非故意虛捏事實所致，亦為常人記憶能力漏失之合理範圍，其記憶縱有所混淆，亦在所難免，尚難僅因警詢所述與被告性交次數，與偵查中及法院審理時之證述不一，即遽認其所言均不可採。至於被告與甲性交之時間及地點，依甲於原審證稱：伊101年4月、5月、7月在被告租屋處與被告發生性交行為之地點均不同，被告在淡水租過3個套房，都是不同地點，這3次性交行為都是在不同的地點，但都是在真理大學附近，租屋處依序分別在2樓、1樓、2樓，伊與被告最後1次性交不是在汽車旅館，是在被告淡水租屋處，101年7月在被告租屋處發生性交行為是在去汽車旅館之後等語（見原審卷第64頁背面、第66頁背面），足見被告與甲性交之確實時間及地點應如本判決附表編號1至4所示，方為正確（依甲證述，編號4性交時間為101年7月間，且係在編號3即101年7月9日前往「依‧戀愛旅」汽車旅館之後，故編號4之時間應為101年7月10日至同年月31日間之某日），檢察官起訴書就本判決附表編號1、2、4所示之地點僅略載為「鄰近真理大學附近之戊○○租屋處」，就本判決附表編號4所示時間僅略載為「101年7月間某日」，均應予以更正如本判決附表所示。又被害人甲雖於原審證稱：伊僅曾與被告發生性交行為等語（見原審卷第67頁），與其偵查中證稱其與被告交往時曾告知被告其被他人強暴等語（見偵卷第61頁）不符，然嗣亦坦承確有其事（見原審卷第68頁），且遭他人強制性交，對身心創傷極大，則被害人於事發後有逃避現實或不願回想、提及之情狀，尚屬人情之常，實不能以被害人甲於原審作證時先證稱僅與被告發生性交行為，而未主動提及尚遭他人強制性交，即否定其證述之憑信性。另被害人甲於原審審理中結證稱：伊係於101年10月23日進觀護所與被告分手後，始向伊父母主動提起與被告曾發生性交行為等語（見原審卷第65頁背面、第67頁背面），雖與其嗣後證稱：伊於101年7月14日、同年8月18日、同年9月6日傳簡訊予被告當時伊之父母已知道伊與被告發生性交行為等語（見原審卷第66頁），尚有不合，惟被害人甲於原審審理中作證時距本案發生時間已逾1年有餘，其就何時告知父母等細節縱有不復記憶或記憶倒錯之情形，亦與常情無違，且經原審提示其所傳給被告之簡訊內容並告以要旨（見原審卷第66頁）後，被害人甲即證稱：在伊進觀護所前，伊之父母就知道伊與被告曾有性交行為等語（見原審卷第68頁背面），益見其於原審審理之初所言並非不實，況縱認其記憶錯置，亦難執此推斷其前揭所述盡皆不實。況被害人甲於101年10月23日進觀護所後始因未與被告聯絡而分手乙情，業據被告自承在卷（見原審卷第75頁），則被害人甲與被告2人於101年10月前仍為親密之男女朋友關係，且自被害人甲於101年7月14日、同年8月18日、同年9月6日分別傳予被告之簡訊內容以觀，尚有「你真的會沒事」、「今天你沒做錯事」、「我阿公找你來我家，他說他想看看你，你知道意義有多大」、「我可以幫你頂後續，我跟你說了你寫他就撤，他如果堅持要錢，我解決的方式都想好了」之記載（見偵字卷第75至77頁），甲亦於原審證稱：伊於上揭簡訊中所稱之「解決方式」即為想辦法讓伊之父母不要告被告，所言「今天你沒做錯事」係因伊認為當時2人在一起，相處間沒有誰對誰錯，當時伊認為與被告發生性交行為亦沒有錯，至今亦未後悔與被告發生性交行為等語（見原審卷第67頁背面至第68頁），足見被害人甲與被告分手前，對被告尚多所依戀、迴護，分手後亦未對被告心生仇怨，是被害人甲應無甘冒揭露自身隱私、毀損自身名譽之不利益，復冒刑事誣告偽證等重罪風險，而指述其與毫無仇怨之被告間發生性交行為之動機與必要，且依被害人甲之年齡及心智程度，倘非親身經歷，衡情應無法完整建構前揭與被告發生性交行為之過程、細節，是其前揭所述，應均屬信實。
⒌辯護人辯護意旨雖質以：證人黃耀樞稱被告僅於淡水地區租
過1個住所乙節，與事實不符，且其就被告與被害人甲曾發生性交行為之事均係聽聞而來，衡情被告不會公開宣揚與他人發生性交行為之情云云。惟證人黃耀樞並未明確指明其與葛㛄岑係何時至被告之租屋處，縱被告曾於淡水地區先後承租3個不同之租屋處，亦無法排除證人黃耀樞僅去過其中1處，而認知被告僅於淡水地區租過1個住所之可能。又被告既不避諱在被害人甲至其租屋處同居時多次讓證人黃耀樞帶同葛㛄岑至其租屋處過夜，顯見被告與證人黃耀樞當時交情甚篤、互動密切，縱被告於言談間向證人黃耀樞透露曾與被害人甲發生性交行為等情，亦與常情無違，且證人黃耀樞就本案並無利害關係，並無誣陷被告之動機與必要，其所為證述應可採信，益證前揭被害人甲所言之真實性。辯護人雖於本院辯稱：依被告與證人黃耀樞之手機往來訊息可知，黃耀樞坦承於原審作證時係受檢察官之誤導而為錯誤陳述，其應未完全見聞或聽聞被告向其表示與被害人甲有發生性行為之事實，而再聲請傳喚證人黃耀樞為證（見本院卷第37頁、第45至54頁），然依人黃耀樞偵訊及原審證述筆錄以觀，其係連續自由陳述而無所謂受檢察官誤導之情形，復均明白證稱曾前往被告租屋處過夜、被告與甲同床而眠，被告並告知曾與甲發生性行為等事實，其證述已屬明確，別無再次傳喚之必要，亦不容證人事後以手機簡訊向被告否認證述內容，即得以否定或削減其於偵查及原審審理時依法具結證述之證詞，故辯護人聲請本院再次傳喚證人黃耀樞，自核無必要，應予駁回其此項調查證據之聲請。又證人丁○○雖於本院證稱：我曾經與被告租房子同住，甲為被告之女友，被告曾經帶甲回租屋處過夜，但沒有聽過也沒有看過被告與甲發生性行為，甲幾乎都待在那裡，睡覺時甲睡床上，我睡沙發，被告打地鋪或睡地板云云（見本院卷第84至85頁），然甲對此證稱：當時我與被告是睡床上，證人丁○○睡沙發，被告與丁○○一同居住那段時間我有與被告發生性行為，但是丁○○當時不在那個租屋處，丁○○沒有每天睡在那裡，我與被告在一起後，我一段時間就去住一陣子，不是一直住在那裡等語（見本院卷第86頁背面），且參以丁○○雖曾前往被告住處過夜，然一般人發生性行為時，絕少於其他人同時在場之情況下為之，證人丁○○亦稱：被告與別人發生性行為我不可能看到（本院卷第85頁），則證人丁○○證稱未曾見過或聽聞被告與甲發生性行為，尚不足為有利於被告之認定。再者，辯護人於辯論時雖辯稱甲指稱係於101年7月間至診所墮胎，然依告訴人刑事陳述意見狀（他卷第31頁）所載，被害人曾於101年7月21日因月經出血量過多送醫急診云云（見本院卷第198頁），然查，關於前往莊國豐診所墮胎之時間，甲證稱：「約8、9月時」（101年）、「第2次去莊國豐診所是我已經墮胎之後了，距離我墮胎約一兩天左右」、「我只記得墮胎時間就是他（被告）當兵的時候，他是8月底去當兵的，墮胎的時候是他放假回來，好像是8、9、10月份」（見本院卷第118至119頁），參諸甲前往莊國豐婦產科診察之時間為101年10月份，則辯護人所指甲於101年7月21日因月經出血量過多送醫，與甲嗣後因懷孕而墮胎之事實，實無衝突可言，且甲墮胎時間應為101年8月至10月之間，辯護人稱被害人表示墮胎時間為101年7月間，亦與事實不符。辯護人又聲請傳喚被告母親賴玥鈴，欲證明被害人父親曾向其索取高額賠償之事實，提告之動機顯有可議（見本院卷第46、62頁），然告訴人向被告索賠或要求賠償，實屬正常，縱有索賠情事，亦不能遽指被害人之指證即有不可採信之情形，是以辯護人此部分之聲請亦無調查之必要。
㈢綜上所述，本件被害人甲之指訴並無足以影響其憑信性之瑕
疵，復斟酌其確有在被告陪同下向他人借用健保卡墮胎之事實，被告亦坦承曾與甲共同居住於租屋處及前往汽車旅館之事實，更曾告知他人其曾與甲發生性行為，均足以與被害人之指訴互為補強，被告辯稱與甲未曾發生過性交行為，係因被打流落公園方與甲前往汽車旅館盥洗及睡覺云云，均非可採，所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案被告與被害人甲合意性交4次，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠查被害人甲為00年00月0生，有其個人戶籍查詢資料結果在
卷可參（見偵卷第170頁），被告於附表所載之時、地與被害人甲為性交行為時，被害人甲僅15歲，確屬14歲以上未滿16歲之女子，被告亦坦承與甲交往當時知悉甲未滿16歲等語（見原審卷第74頁背面），是核被告所為，均係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告如附表所示4次與被害人甲性交之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被害人甲為兒童及少年福利與權益保障法第2條後段所定12歲以上未滿18歲之少年，依同法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。而被告所犯之刑法第227條第3項之罪，係以被害人之年齡14歲以上未滿16歲作為處罰條件，應認係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即毋庸再依該條前段規定加重其刑。
㈡原審經調查後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第227條第3
項、第51條第5款等規定，並審酌被告於為本案犯行前，業因對14歲以上未滿16歲之女子性交罪，經原審法院於101年3月30日以100年度審侵訴字第26號判決處有期徒刑6月，緩刑2年，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告理應知該等犯行將造成被害人及家屬莫大痛苦而有所警惕，竟仍無法把持自身情欲，再為本件同類犯行，與被害人甲發生多次性交行為，顯見其自我控制能力低落，不僅影響當時年僅15歲之被害人甲之身心健全發展，並使被害人甲家屬受有精神痛苦，所生損害非輕，犯後否認犯行而無悔悟之心，迄今亦未與被害人和解，惟念其犯罪時本與被害人互有情愫，暨其高職畢業之智識程度，未婚、與父母同住、目前無業等家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，就所犯4罪各量處有期徒刑7月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，經核原審認事用法均無不合，量刑之職權行使亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨否認犯罪，然其否認犯罪所持前開各該辯解，均非可採，已一一論述如前，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 楊志雄法 官 林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖宮仕中 華 民 國 104 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌───┬─────────┬─────────────┬───────────┐│編號 │時間 │地點 │備註 │├───┼─────────┼─────────────┼───────────┤│ 1 │101年4月間某日 │戊○○鄰近新北市淡水區真理│即起訴書附表編號1 ││ │ │大學附近位於二樓之租屋處 │ │├───┼─────────┼─────────────┼───────────┤│ 2 │101年5月間某日 │戊○○鄰近新北市淡水區真理│即起訴書附表編號2 ││ │ │大學附近位於一樓之租屋處 │ │├───┼─────────┼─────────────┼───────────┤│ 3 │101年7月9日17時58 │臺北市○○區○○路0段000號│即起訴書附表編號4 ││ │分許至同日21時6分 │「依‧戀愛旅」汽車旅館 │ ││ │許間之某時 │ │ │├───┼─────────┼─────────────┼───────────┤│ 4 │101年7月10日至同年│戊○○鄰近新北市淡水區真理│即起訴書附表編號3 ││ │月31日間某日 │大學附近位於二樓之租屋處 │ │└───┴─────────┴─────────────┴───────────┘