臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第246號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁鴻榮輔 佐 人 湯鳳娥選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師許富雄律師上列上訴人等因被告妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院
102 年度侵訴字第30號，中華民國103 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101 年度偵字第9289號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁鴻榮犯強制性交罪，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號7 所示之借款契約書壹紙沒收。
事 實
一、丁鴻榮與代號0000-000000 之成年女子（姓名詳卷，下稱甲女）為男女朋友，因甲女提議分手，丁鴻榮心有未甘，乃於民國101 年9 月25日15時2 分許，駕駛車號0000-00 號之自用小客車，搭載甲女至「馬德里汽車旅館」（設新竹市○○區○○路0 段000 號) 商議。迨抵達上址進入303 號房，丁鴻榮為阻止甲女與其分手，竟基於強制使人行無義務之事及強制性交犯意，先徒手強撕甲女所穿著之紫色外衣、黑色上衣、黑色胸罩及黑色褲襪，過程中並致甲女雙臂內外側受有數處約1 至2 公分之抓傷瘀青，並命甲女褪去牛仔長褲及內褲全裸坐在紅色沙發上，辱罵甲女「不要臉」，並將甲女置於皮包內如附表編號1 、2 所示之手機2 支取出摔壞，旋以因公務持有如附表編號3 所示數位相機，拍攝甲女坐在紅色沙發之全裸影像，繼命甲女進入廁所坐在馬桶上，拍攝甲女如廁之全裸影像，復命甲女坐回紅色沙發拍攝甲女雙腿張開之陰部特寫影像等共計12個數位檔案，以此強暴脅迫方式，使甲女行無義務之事。繼以脅迫要將甲女殺死，不顧甲女推拉反抗，將甲女從紅色沙發強行抱至床上，迫使甲女撫摸其陰莖，旋以優勢身型、體力，強行將陰莖插入甲女陰道內，違反甲女意願，以強暴、脅迫對甲女為強制性交行為1 次得逞。性交完畢後，丁鴻榮承前強暴、脅迫犯意，取出打火機點燃燒烤甲女遭撕毀之紫色外衣，使甲女更心生畏懼，隨即拿出如附表編號7 所示已載明借款金額為新臺幣（下同）10
0 萬元，惟乙方、借款期限、債權人、債務人、身分證字號、住址、電話及簽立日期等欄位均空白之借款契約書1 張，以賠償精神損失為由，要求甲女簽立，並稱若不簽立即抓甲女的女兒出去做妓女還錢等語相脅，命甲女在借款契約書上簽名、捺印，並書寫借款期限之起訖日期、身分證字號、地址、電話及簽立契約之日期，使甲女行無義務之事。
二、其後甲女以原穿著之衣物遭丁鴻榮撕毀，央求丁鴻榮外出為其購買衣服為由，趁丁鴻榮離開之際，向旅館人員求救，並撥打電話報警，經警據報到場，於同日19時許，逮捕甫外出購買衣物返回該汽車旅館之丁鴻榮，並扣得如附表各編號所示之物。
三、案經甲女訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均無爭執（本院卷第41頁背面），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人亦無聲明異議，本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、被告之辯解：訊據上訴人即被告丁鴻榮對於上開犯罪事實均坦承不諱。選任辯護人為被告辯護意旨略以：被告瞞著家人、配偶與甲女交往長達10幾年，對甲女及其家人付出許多感情、金錢、時間，絕不會出於惡意對甲女為暴力行為，然而男女情感糾葛、相處模式多種，外人看似有異之相處模式，不代表被告係惡意傷害甲女，被告面對甲女突如其來之分手提議，情急之下有苦難言，被告僅係想挽回甲女，並無惡意傷害甲女，且被告並非預謀，甲女係自願與被告進入汽車旅館，在雙方為十多年男女朋友，幾乎是老夫老妻之關係下，被告確實無對甲女施以強暴、脅迫之惡意；本案係3 年以上之重罪，被告與甲女已和解，被告並無前科，確有情輕法重之情，請依刑法第59條酌量減輕其刑，並予緩刑宣告等語。
三、經查：ꆼ上開犯罪事實業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第39
、40、43頁），核與告訴人甲女於警詢時陳稱：丁鴻榮一進
303 號房就動手撕破我的衣服，叫我坐在房間中的貴妃椅上強拍裸照，又叫我去上廁所，腳也要開開的給他拍；丁鴻榮叫我坐在房間中的貴妃椅上強拍裸照後，他叫我幫他打手槍，我有幫他打手槍，他要求要性行為，我不願意，我有用手揮他，並說不要，有用手抓他的背，他就自己爬到我身上用性器官插入我的陰道中射精；之後他說我欠他錢，要我簽1張100 萬元的借據，我不願意，他說是賠償精神損失，後來我有簽等語（偵查卷第7 、8 頁）。於偵查時證稱：進旅館後，丁鴻榮一直生氣說我不理他，動手把我的衣服撕破，連同內衣、小可愛、紫色外衣也撕破，我有跟他說不要這樣，有用手撥開他，但他一直動手，他叫我自行脫掉牛仔褲、內褲，我怕他動手打我，就脫掉牛仔褲、內褲，我坐在房間紅色沙發上面，他一直罵我不要臉，從我包包拿出2 支手機摔壞，拍我坐在紅色沙發上的裸照，他有把我的腳張開拍照，也有叫我去廁所坐在馬桶上對我拍照；我手上的幾處紅腫，是丁鴻榮撕壞我的衣服動手拉我所造成的；丁鴻榮拍完照後，要求我跟他發生性行為，我一開始就不肯，他很生氣，就說要把我殺死，把我抱起來用他的身體把我壓在床上，後來他性器官有進入我的體內，我有動手推他、拉他反抗，但我力氣沒有他大；警詢時說我有幫他打手槍，是因為他也有拉我的手去握住他的性器官，我不要，只有一下子的時間；丁鴻榮性交後，用打火機燒我的紫色外衣，拿出1 張已打字打好的空白契約書叫我賠償精神損失，我本來不肯簽，他說要抓我女兒出去，後來我有簽等語（偵查卷第44頁至第51頁）證述情節相符。而被告經測謊鑑定，關於「當時你有動手打她（0000-000000 ）嗎？答：沒有」、「當時你有撕破她（0000-000000 ）的胸罩、裙子和絲襪嗎？答：沒有」等問題呈不實反應，有法務部調查局102 年10月21日調科參字第00000000000 號函暨函附測謊鑑定說明書及檢附之測謊鑑定標準作業程序、符合「測謊五項基本程式要件」說明、測謊儀器測試同意書、受測人身心狀況調查表、數字測試（熟悉測試）生理紀錄圖、實案測試生理紀錄圖、問卷內容題組、生理圖譜分析、LX4000測謊儀測試報告、測謊鑑定環境檢查紀錄及測謊準確度國外參考資料等資料可稽（原審侵訴卷第61、62頁，外放卷證牛皮紙袋）。並有甲女警詢時拍攝雙臂內外側有數處約1 至2 公分之抓傷瘀青照片4 張（偵查卷第21、22頁）、甲女遭撕毀之紫色外衣留存有數處遭火燒黑之照片2 張（偵查卷第66頁）可佐，並有刑案現場照片20張、內政部警政署刑事警察局101 年11月27日刑醫字第0000000000號鑑定書1 份暨照片6 張、蒐證照片7 張、甲女全裸影像翻拍照片12張、車號查詢汽車車籍資料及被告個人戶籍資料查詢結果（偵查卷第14至23、58至62、65至68頁，偵查卷不可閱覽證物袋內，原審侵訴字卷第59、60頁）可稽，復有附表編號1 至7 所示之物扣案可佐，被告之自白與事實相符，可以採信。被告於原審雖另稱：簽寫借款契約書後再強制性交云云（原審侵訴卷二第118 頁）。惟此已與甲女前揭證述情節不符，應係被告記憶失誤，此部分為本院所不採。
ꆼ按刑法強制罪，原以強暴、脅迫為構成要件要素，其因而致
普通傷害或毀損，乃強暴、脅迫之當然結果，除另有傷害或毀損之故意外，仍祇成立該條項之罪。被告甫入汽車旅館30
3 號房，即強行撕毀甲女衣物，摔壞甲女手機，於拉扯過程中並致甲女受有前揭雙臂內外側傷勢。被告係基於拍攝甲女裸照之目的，對甲女為上開強暴行為，則前開甲女衣物、手機毀損、雙臂傷害之結果，應為被告前開強暴行為之當然結果，不另成立毀損及傷害罪。
ꆼ又刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨
害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要；同法第305 條之恐嚇危害安全罪，則係單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，施以現實之強暴、脅迫手段等危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304 條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地。被告以前揭強暴、脅迫行為命甲女簽寫借款契約書，於行為過程雖另向甲女恫稱：若不簽立即抓甲女的女兒出去做妓女還錢等語。被告既係以現實之危害強制甲女簽寫借款契約書，縱於過程中有對甲女為恐嚇行為，應屬犯強制罪之手段，無另成立恐嚇危害安全罪。
ꆼ有關被告為何攜帶借款契約書？其於偵查時供稱：借據是我
帶過去的，我本來身上就帶一疊借據（偵查卷第28頁）；空白的借款契約書原本是放在車上等語（偵查卷第71頁）。於原審供稱：因為本來5 月份要拿給我朋友簽，後來沒有用到，就放在車後行李廂（原審侵訴卷二第74頁背面）；那時候有朋友的100 萬借據在車上，當初要給我朋友簽的，結果朋友還我50萬，就沒有簽，我放在行李廂裡面，我跑到樓下車庫拿借據上來丟給她等語（原審侵訴卷二第111 頁、118 頁背面）。於本院供稱：朱俊維跟我借100 萬元，50萬元是跟我朋友借來給他，這一張是我同事幫我改的，請我拿去給朱俊維簽，後來因為朱俊維拿50萬元還給我同事，所以借據跟印泥就順手丟在汽車行李廂等語（本院卷第40頁背面、110頁），其先後供述並不一致，所辯借款契約書並非預先準備云云，是否屬實，尚非無疑。惟參酌扣案借款契約書之甲方即貸與人部分呈空白，且甲女係在契約末債權人欄位處簽名捺印，被告並未命其更正、重寫，仍予收受，被告辯稱只是要阻止甲女與其分手，並無欲以此借款契約書作為債權證明等語，尚非無據，可以採信。則被告客觀上雖有對甲女實施強暴、脅迫，強制甲女簽寫借款契約書，惟其主觀上既無不法所有意圖，自無成立強盜罪或恐嚇取財或得利罪。
ꆼ被告於強制性交前後所犯之強制罪，是否於強制性交罪外另
成罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察。行為人於著手強制性交行為前後，對同一被害人所為強制行為，雖不能為強制性交行為所吸收，然其於使人行無義務之事後，即緊密實行強制性交，復再使人行無義務之事，各階段犯罪所侵害之法益均為自由法益，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院97年度台上字第3223號判決意旨參照）。被告強制甲女全身赤裸以供拍攝全裸影像後，旋對甲女為強制性交，繼命甲女簽寫借款契約書，前後各階段所侵害之法益均同為自由法益，時間緊密相接，地點皆屬同一，具有緊密重合之關係，依一般社會通念，應評價為一罪。ꆼ綜上事證，被告犯行明確，應予依法論科。
四、核被告使甲女全身赤裸供拍攝全裸影像之行為、命甲女簽寫借款契約書之行為，均係犯刑法第304 條第1 項之強制罪；被告以強暴、脅迫，違反甲女意願，以性器插入甲女性器，所為係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告以一行為觸犯上開刑法第304 條第1 項強制罪、同法第221 條第1 項強制性交罪等三罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之刑法第221 條第1 項強制性交罪處斷。公訴意旨認被告所犯強制罪、強制性交罪等三罪應予分論併罰，容有誤會。檢察官雖另認被告可能涉犯刑法第332 條第2 款之強盜強制性交罪結合犯。惟如前述，被告客觀上雖有以強暴、脅迫，強制使甲女簽寫借款契約書行為，然其主觀上欠缺不法所有意圖，與強盜罪之構成要件不該當，自無與強制性交罪相結合之可言，附此敘明。
五、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告於原審雖坦承部分事實（原審侵訴卷二第110 頁），然否認有強制拍攝甲女裸照、對甲女強制性交及強制甲女簽寫借款契約書犯行，惟被告於本院審理時已坦承全部犯行，此項被告犯罪後態度為原判決未及審酌，所為量刑即有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。檢察官雖以被告身為執法員警多年，竟罔顧法紀，知法犯法，犯案情節非輕，犯後仍飾詞狡辯，係於閱卷、測謊後知罪責難逃，始懸崖勒馬，改口坦承犯行，原審僅量處有期徒刑4 年8 月，實屬過輕等語，提起上訴，指摘原判決不當。
惟查，原審量刑時，已就檢察官所舉上情詳予審酌，並就刑法第57條各款事由併為審酌及敘明理由，所為量刑並無逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限，檢察官以原判決量刑過輕，指摘原判決不當，為無理由。爰審酌被告為有配偶之人，服務警職三十餘年，竟未能潔身自持，與甲女交往並為男女朋友，因不甘甲女提議分手，竟以上開方式對甲女強拍裸照、對甲女強制性交及強制甲女簽寫借款契約書，圖藉此挽回不倫關係，動機可議，手段惡劣，對甲女生理與心理造成難以抹滅之傷害，被告身為警員，知法犯法，漠視法律規定，應予重罰，惟斟酌被告已與甲女和解，賠償甲女損害，甲女於原審並當庭表示願意原諒被告，及被告於本院已坦承全部犯行，知所悔悟，案發後積極參與社團活動，並提供公益捐款；輔佐人即被告配偶請求給予被告改過自新機會，及被告之家庭狀況、素行、犯罪動機、目的、手段、智能狀況、所生損害等一切情狀，量處有期徒刑4 年。被告聲請依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），至情節輕微，僅可為法定刑從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（同院75年度台上字第7 號判決意旨參照）。被告正值壯年，身心健全，依其警察專科學校畢業之智識程度及曾擔任警職三十餘年之經歷，當熟稔法律規定，卻因不甘甲女提議分手，不能理性處理，而以前揭手段對甲女犯罪，造成甲女身心傷害，依其犯罪情狀，客觀上難認有何足以引起一般之同情，而認有可憫恕之處；而被告犯後坦承犯行，並與甲女和解賠償損害，則屬被告犯罪後之態度，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，被告聲請依刑法第59條規定酌減其刑，為無理由，併此敘明。
六、扣案附表編號7 所示之借款契約書1 紙，為被告所有且係犯強制罪所得之物，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定，宣告沒收。附表編號1 至6 所示之物，均非被告所有，自不予宣告沒收。翻拍自附表編號3 所示被告因公務持有之數位相機記憶卡內檔案之甲女全裸影像之刑案現場照片12張（偵查卷證物封袋內），係供檢警偵查案件所需而予以翻拍蒐證，為本案偵查時所衍生之證據，尚非刑法第38條第1 項第3 款規定所指之被告犯罪所生或所得之物，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第304 條第1 項、第55條、第38條第1 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 楊皓清法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸中 華 民 國 103 年 10 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條：（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條：（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────┬────┬──────────┐│編號│品 名│扣案與否│沒收與否│備 註│├──┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 1 │電子產品Anyc│扣案 │不沒收 │臺灣新竹地方法院檢察││ │all 手機1 支│ │ │署101 年度保字第1298││ │（不含SIM 卡│ │ │號扣押物品清單編號1 ││ │） │ │ │（見偵字卷第40頁） │├──┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 2 │電子產品皮耳│扣案 │不沒收 │臺灣新竹地方法院檢察││ │卡登手機1 支│ │ │署101 年度保字第1298││ │（不含SIM 卡│ │ │號扣押物品清單編號2 ││ │） │ │ │（見偵字卷第40頁） │├──┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 3 │電子產品OLYM│扣案 │不沒收 │臺灣新竹地方法院檢察││ │PUS 藍色數位│ │ │署101 年度保字第1298││ │相機1 台（未│ │ │號扣押物品清單編號3 ││ │含記憶卡） │ │ │（見偵字卷第40頁） │├──┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 4 │疑似性侵害證│扣案 │不沒收 │臺灣新竹地方法院檢察││ │物袋（母袋）│ │ │署101 年度保字第1528││ │1 盒 │ │ │號扣押物品清單編號1 ││ │ │ │ │（見偵字卷第54頁） │├──┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 5 │被害人衣服1 │扣案 │不沒收 │臺灣新竹地方法院檢察││ │包 │ │ │署101 年度保字第1528││ │ │ │ │號扣押物品清單編號2 ││ │ │ │ │（見偵字卷第54頁） │├──┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 6 │衛生紙1 包 │扣案 │不沒收 │臺灣新竹地方法院檢察││ │ │ │ │署101 年度保字第1528││ │ │ │ │號扣押物品清單編號3 ││ │ │ │ │（見偵字卷第54頁） │├──┼──────┼────┼────┼──────────┤│ 7 │借款契約書1 │扣案 │沒收 │見偵字卷證物封袋內。││ │紙 │ │ │ │└──┴──────┴────┴────┴──────────┘