臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第269號上 訴 人即 被 告 王○○
(代號0000-000000C，真實姓名、年籍、住址詳卷)選任辯護人 何文雄律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院 103年度侵訴字第19號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第11087號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王○○（代號0000-000000C，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）為成年人，前於90年9月18日與A女（代號0000-000000，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）之母B女（代號0000-000000B，真實姓名年籍詳卷）結婚（業於102年3月1日離婚），而為A女之繼父，嗣於90年11月1日收養A女（於91年3月29日辦理收養登記），成為A女之養父（業於102年11月28日經法院調解終止收養，並於同年12月11日辦理終止收養登記），其等3人於94年間同居在桃園縣中壢市之住處（地址詳卷），王○○與A女為家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所稱之家庭成員。王○○明知A女於94年9月間係未滿12歲之兒童，竟分別為下列犯行：
ꆼ自94年（起訴書誤載為93年）9月初某日晚間某時起，至同
年9月間某日之夜晚某時止，在上開住處，見A女獨自一人在房間內熟睡，竟萌生對兒童乘機猥褻之概括犯意，連續利用A女入眠而不知抗拒之情形，以手伸入A女所著內褲，撫摸A女外陰部之方式，對A女乘機猥褻3次。
ꆼ於94年（起訴書誤載為93年）9月間某日之夜晚某時，在上
開住處，見A女獨自一人在房間內熟睡，竟另萌生對兒童乘機性交之犯意，利用A女入眠而不知抗拒之情形，徒手伸入A女所著內褲，撫摸A女之外陰部，並以手指進入A女陰道之方式，對A女乘機性交1次。
二、案經A女訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告王○○犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於前揭時、地乘機猥褻告訴人A女等事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊因恐驚動A女，故均利用夜晚時分、A女熟睡之際撫摸A女下體，不可能將手指插入A女陰道，苟確有此舉，斯時尚屬年幼之A女勢必告知B女，然A女並未為之，甚且於事發多年後亦僅向B女陳述遭猥褻之事，而未提及伊有以手指插入陰道云云。經查：
ꆼA女係於00年00月出生，為B女之親生女，被告則於90年9月
18日與B女結婚，而為A女之繼父，同年11月1日又收養A女（於91年3月29日辦理收養登記），成為A女之養父，其與A女、B女於94年間同居在桃園縣中壢市之住處，其斯時亦明知A女為未滿12歲之兒童等情，業據證人A女、B女於偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第19至22頁、原審卷第33頁反面至第45頁），並有被告個人戶籍資料附卷可稽（見偵查保密不公開卷第41頁），且為被告所不否認。
ꆼ關於前揭事實欄一之ꆼ所示連續乘機猥褻部分：
ꆼ此部分事實，迭據被告於警詢、偵查、原審暨本院審理時坦
承不諱（見偵卷第2頁反面、第26頁、原審卷第17頁反面、第33頁反面、本院卷第58頁），核與證人A女於警詢、偵查暨原審審理時證述：伊就讀國小期間，在上開住處臥室內睡覺時，被告曾進入伊房間，以手伸入伊內褲，撫摸伊外陰部約3、4次，皆發生在同一期間，伊每次均係因感覺有人摸伊而醒來，但都不敢出聲或反抗，繼續裝睡，因恐若出聲或有反抗動作，被告會對伊怎麼樣，而被告並不知伊已醒來等情大致相符（見偵卷第6至8頁、第19至21頁、原審卷第33頁反面至第41頁），並經證人B女於警詢、偵查及原審審理時證稱：A女遭被告猥褻後，並未告知伊，直至100年農曆1月5日晚間，始向伊陳述被告在A女晚間睡覺時，進入A女房內，將手伸入A女內褲，經伊向被告求證，被告亦坦承之前均係利用晚間A女睡著時，以檢查功課為由，進入A女房間，偷摸A女下體等語明確（見偵卷第9至10頁、第21至22頁、原審卷第42至45頁），復有A女所繪製之案發現場圖、A女就讀之桃園縣中壢市○○國民小學（校名詳卷）學生輔導紀錄表及學籍紀錄表在卷可稽（見偵查保密不公開卷第13頁、第20至22頁）。
ꆼ至關於A女遭被告乘機猥褻之次數，固據被告於警詢時供稱
約5、6次（見偵卷第2頁反面）、於偵查中自承約4、5次（見偵卷第26頁）、或於原審審理時陳稱約3次至5次之間（見原審卷第18頁），然證人A女於警詢時證稱：伊記得被告對伊侵害3、4次等語（見偵卷第6頁反面），於偵查中則證稱：印象中被告以手指插入伊陰道僅有1次，其他之前3、4次都只有撫摸而無插入，以手指插入陰道該次（即前揭事實欄一之ꆼ部分，詳後述）是最後一次等語（見偵卷第20頁），於原審審理時亦證稱：被告撫摸伊生殖器3、4次，不包括以手指插入陰道該次等語（見原審卷第35頁反面、第40頁），是由證人A女及被告所述，足見被告乘機猥褻A女至少3次以上，然A女及被告既均無法陳明確實次數，基於罪疑惟輕原則，自應為有利於被告之認定。綜上，被告乘機猥褻A女3次之事實，已堪認定。
ꆼ關於前揭事實欄一之ꆼ所示乘機性交部分：
ꆼA女如何於前揭事實欄一之ꆼ所示之時、地，遭被告乘機性
交得逞等情，迭據證人A女於警詢時證稱：伊記得伊11歲時，因為重讀，所以當時是小學三年級，夏天某晚，在上開住處2樓伊房間內睡著時，被告手伸進伊內褲裡，抓伊下體，還用手指插入伊下體，應該是在陰唇部位，被告用手撥開伊陰唇處，用手指插入，伊因為很痛，所以驚醒，見被告在旁假裝找東西，伊覺得很奇怪，但不敢出聲，就裝睡，被告又繼續將手伸進伊內褲，以手指摸、摳伊陰部，被告會算準B女下班時間，離開伊房間等語（見偵卷第6頁反面至第7頁反面），於偵查中證稱：伊國小三年級暑假某晚，被告已下班，B女則尚未返家，伊在上開住處臥室睡著時，被告至伊房間內，以手伸進伊睡褲及內褲裡，用手指插入伊陰道內，伊痛到醒來，發現被告假裝在伊床下找東西，當時因為很累，伊繼續睡，被告又將手伸進伊褲子內，摸伊外陰部，當時被告站在伊床右邊，伊感到很害怕，故不敢張開眼睛看被告，被告摸了約5分鐘就離開。伊印象中被告用手指插入伊陰道內就只有這一次，其他之前3、4次都只有撫摸伊下體，沒用手指插入伊陰道，但都是發生在同一期間，用手指插入伊陰道那次是被告最後一次摸伊等語（見偵卷第19至20頁），暨於原審審理時證稱：伊國小三年級暑假，在上開住處睡覺時，被告進入伊房間內，將手伸進伊內褲裡，以手指插入伊陰道內，伊痛醒就坐起來，見被告假裝在地上找東西，伊不知被告是否知道伊醒來，但伊因為嚇到，就躺下裝睡，被告又繼續撫摸伊下體等語（見原審卷第34至40頁），其就被告對其乘機性交之過程，指述明確，且撫摸外陰部暨手指插入陰道，乃超乎一般少女日常慣行及生活經驗之變態事實，要非其等所得自行創造、想像、虛擬之情節，以A女於案發時未滿12歲稚齡之心智能力及社會經驗，倘非身歷其境，顯難憑空杜撰，是其所為上開指述，應非虛妄。
ꆼ再觀諸證人A女指述：伊遭侵害後翌日洗澡換內褲時，發現
下體流出白白的東西，很臭，上廁所會癢、刺、痛；伊很害怕、緊張，聽到被告的聲音都會覺得噁心、恐怖，好想躲起來，去一個沒有被告的地方；伊未將此事告知B女，因伊會害怕，但伊於案發後約2、3週有向B女要伊房間鑰匙，B女問伊原因，伊藉口稱因「阿公」（即被告之父）會進伊房間，故伊想拿鑰匙；被告一直叫伊穿裙子，還叫伊穿寬鬆褲子睡覺；伊在浴室時，被告也曾在浴室外叫伊趕快脫衣服洗澡；伊因每天與被告一起生活，感覺不舒服，故曾將被告摸伊之事告知教會師母，但因師母表示不要跟母親說，故伊未將此事告知B女；被告喜歡看A片、喜歡虐待動物，家裡有2隻貓，貓在發情時，被告會故意作弄貓屁股，讓貓發出讓人覺得很難聽的叫聲；直到伊高一時，因被告又在作弄貓，一直讓貓叫，伊覺得很噁心，制止被告後與被告吵架，被告很生氣說「用牠又怎樣」，又罵伊已經長大了，叫伊滾出去，當時B女站在被告那一方，也叫伊滾出去，吵架翌日被告出門上班後，伊才將被告侵害伊之事告知B女，B女則表示曾在伊11歲時從被告電腦裡發現被告竊錄伊洗澡之影片，B女當時問過被告，被告否認，還向B女下跪稱沒侵害伊，B女當時相信被告所說；在前述吵架後，B女表示處理好了，已與被告離婚，給伊一個交代，因此伊沒想把事情說出來，但B女表示伊等沒有地方可以去，所以還住在一起，直到102年4月24日晚間，伊向B女表示伊受不了了，伊想改名，不想再跟被告住在一起，但B女要伊先完成高中學業，要求伊先搬回去住，伊不想見到被告，伊無法與被告相處，被告又傳LINE簡訊責備伊過份，說養伊這麼大，應該要報恩，不應該說他有錯，也沒資格叫他搬出去，因此伊當晚下課後直接前往警局報案，說出此事等語（見偵卷第6至8頁、第20至21頁、原審卷第36至41頁），證人B女證稱：100年農曆1月5日晚間，被告作弄A女最喜歡的貓、玩那隻貓不喜歡被人碰的地方，A女就很生氣罵被告「你這個變態、不要臉的男人」，伊聞言，很驚訝，問A女怎麼這樣對父親說話，A女沒回答，開始一直哭，之後A女才向伊說出被告在A女晚間睡覺時，會進A女房間，將手伸進A女內褲裡，伊方知此事，之後伊回想A女遭性侵後確有異狀，但伊很粗心，伊有發現A女在大熱天睡覺也穿大棉褲，後來伊友人告訴伊，女兒是不是發生什麼事，為何大熱天會穿著大棉褲，伊才詢問A女，但A女在100年間才告訴伊；被告確曾叫伊跟A女說衣服不要穿太緊；原本A女很喜歡穿裙子，但忽然之間就常穿褲子睡覺，連夏天都把身體包緊緊，當時伊尚不知A女係因遭妨害性自主，才會有這些反應；伊在A女就讀國小時，曾發現A女內褲有分泌物，伊要帶A女給醫生檢查，A女拒絕，伊覺得A女是受感染，但沒去想到是因為受到手指撫摸，伊就煮四物給A女吃；A女平日獨自一人睡覺，曾以阿公會到她房間掀她棉被為由，哭著求伊、跟伊要房間鑰匙；伊亦曾在被告電腦發現3、4段影片，內容係A女在浴室洗澡之畫面，伊有質問被告，被告稱只是為了試新相機之錄影功能，還對伊下跪表示絕無對A女做什麼事，伊當時選擇相信被告；A女在國中三年級就搬出去，伊安排A女在教會姊妹之家住，當時A女要求搬出去，之後伊有叫A女回家，伊很想A女，但A女不回家，伊一直求A女，A女才回來，A女回家後，有時跟伊聊天聊的很開心，被告進來後，A女會突然把腳夾起來，對被告非常冷淡，只要被告回來，A女就會進房間，被告在家多久，A女就在房間關多久，但伊都沒想太多，之後A女又搬出去；A女於100年間向伊告知此事後，伊有與伊母討論，因被告在94年間確有2、3次猥褻A女，伊也問過A女從94年以後至102年這段期間被告有無再侵犯，A女說沒有，伊與伊母均認為被告是一時犯錯，伊想去安撫A女，事後被告有試著彌補，伊與伊母傾向原諒被告，故未報案，之後是A女自己去報案，當日A女上學前與伊吵架，就傳LINE給被告，伊當時就用被告的LINE回A女，告訴A女不可以這樣講話，A女認為那些話是被告所傳，但其實是伊傳的，A女就去報案等語（見偵卷第9至10頁、第21至22頁、原審卷第42至45頁），顯見A女於案發後不惟有下體分泌物異常之情形，更向B女哭求索取房間鑰匙，甚且有刻意穿著厚重棉褲睡覺、面對被告即夾緊雙腿等防衛舉措，暨對被告冷漠、疏遠乃至主動搬離與被告共居之住處、不願返家等逃避行為，參以本案係因被告於100年農曆1月5日晚間在住處故意逗弄A女之愛貓屁股部位，使貓發出叫聲，A女於盛怒之下脫口辱罵被告，經B女追問始偶然發覺，是A女於94年間案發後至102年間報警前該段長達近8年之期間，確出現前述異於同齡少女之言行，而有違常之處，佐以A女於偵查中自陳從無性經驗（見偵卷第20至21頁），然經警於102年7月8日陪同A女前往壢新醫院驗傷結果，處女膜確有舊裂傷，此有卷附該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（見偵查保密不公開卷附彌封袋），益徵A女所為遭被告乘機性交等不利於被告之指述，確屬非虛，況被告與A女間雖無真實血緣關係，惟被告係A女之繼父及養父，與A女共同生活、養育A女多年，衡情若非確有其事，A女何以歷次對被告堅指不移？遑論殊難想像A女有何虛捏其詞攀誣被告之可能，亦當無自毀名節，甘冒誣告、偽證罪責風險而設詞構陷被告之必要，是其所述情節，洵屬可採。
ꆼ被告雖辯稱：伊因恐驚動A女，故均利用夜晚時分、A女熟睡
之際撫摸A女下體，自不可能將手指插入A女陰道，讓自己之行為曝光，況斯時B女睡在A女隔壁房間，苟伊確有此舉，A女勢必痛苦大叫而驚動B女，且A女理應深感恐慌，並立即告知B女或師長，惟A女當時並未向任何人提及，亦未就醫，甚且於事發多年後亦僅向B女陳述遭猥褻之事，而未提及伊有以手指插入陰道，且嗣後與伊互通LINE簡訊時，亦僅指述伊有猥褻行為，而未提及伊有以手指插入陰道之舉，顯有違常理云云。然查：
ꆼ觀諸A女上開證言，就被告於前揭事實欄一之ꆼ行為後，另
以手伸入其內褲撫摸其外陰部並以手指插入其陰道1次等情，指證明確，且歷次所述大致相符，並無前後不一或違反常情事理之明顯瑕疵存在，至被告雖否認有以手指插入A女陰道之行為，然亦自承A女所指以手撫摸A女下體之部分，確屬真實（見偵卷第2頁、第26頁，原審卷第17頁反面），顯見A女所述，應非子虛，被告所辯，則屬避重（手指插入陰道）就輕（撫摸下體）之詞。至A女於此次遭被告侵害當下雖未出聲喊叫或求援，亦未於事後立即告知B女或其他師長並就醫，然據A女證稱，其先前多次於夜間獨自一人在其臥室內熟睡之際，突感下體遭人撫摸而驚醒，然因恐懼而不敢出聲呼救或抗拒，繼續裝睡，此次則係於夜間獨自一人在其臥室內熟睡之際，突有下體遭人以手指插入之疼痛感而驚醒，驟見被告身處其臥室，狀似在床邊地上找尋物品，其因恐懼而佯裝入睡，事後亦因恐懼而隱忍，未告知B女等情，業如前述，是A女既係於熟睡之際突遭人侵害，其因忽感下體疼痛而驚醒後，驟見被告在旁，以其斯時尚屬年幼、智慮淺薄之情形下，遭逢共同生活之繼父、養父侵害，因心生訝異、慌亂、恐懼，應變能力不足，而未及時出言呼救，事後又難以啟齒而隱忍多年，亦屬人之常情；另證人B女於原審審理時固證稱：A女於100年農曆1月5日告訴伊說被告在她睡覺時進她房間將手伸進她內褲裡，A女沒有敘述的那麼詳細，有說被告將手伸進她內褲，但未提及有以手指插入陰道內等語（見原審卷第42頁反面），然如前所述，A女於案發後既隱忍多年，直至100年農曆1月5日因被告玩弄其愛貓之敏感部位而與被告發生口角，觸動其遭被告侵害下體、多年來隱而未發之不快回憶，終至負面情緒瞬間爆發而脫口辱罵被告，B女因感詫異而追問原委，A女起初不斷哭泣而未據實相告，嗣被告不在場後，方向B女陳述遭被告侵害下體之事，則其當時留意之重點係被告多次利用其夜間熟睡之機，進入其房內，以手伸入其內褲撫摸其下體等情，故僅向B女大略敘及此部分事實，而未詳加指述尚有以手指插入其陰道1次之行為細節，亦難認有何違常之處。
ꆼ至A女於案發後以LINE傳送簡訊予被告時，固指責被告對其
為「猥褻」行為，而無敘及「手指插入」或「性交」等語，有被告提出之LINE簡訊在卷可參（見本院不得閱覽卷第9頁正、反面），然按舊刑法原無「性交」一詞，88年4月21日修正公布之刑法第10條第5項始增列「性交」之法律定義，即「以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為」或「以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，係以「性交」取代舊刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇，故修正前所稱之姦淫與修正後之性交定義不盡一致，修正後所稱之性交範圍較廣，包括修正前之姦淫及部分猥褻之行為，如於修正前主觀上無男女交媾之意思，僅以手指進入女子性器藉以滿足其情慾，而無男女生殖器之接合時，僅該當「猥褻」行為。是關於「以手指插入下體」之行為，一般人多未能區辨而仍沿用昔日語詞，概以「猥褻」泛稱之，A女既非擁有法律專業智識之人，不知被告此部分所為已屬「性交」而逕以「猥褻」統稱之，亦核與常情無違，自難執此遽為有利於被告之認定。況A女於案發該段期間確有下體分泌物異常之情形，且在別無性經驗之狀況下，處女膜竟有舊裂傷，已如前述，益徵A女所指遭被告以手指插入陰道乙節，確屬真實。被告雖另以：A女下體有白色分泌物，乃體內女性荷爾蒙增加，促使子宮頸黏液增生而產生之白色液體，屬於女性青春期（11歲至18歲左右）正常現象云云置辯，惟查證人A女證稱其遭被告徒手撫摸下體並以手指插入陰道後翌日沐浴、更換內褲時，即發現下體流出白色液體，且伴有惡臭，如廁時下體有癢、刺、痛感等情，B女亦證稱其曾發現A女內褲有分泌物，應係受感染所致，業如前述，衡情倘A女下體流出之白色液體係女性青春期子宮頸黏液增生而產生之正常分泌物，衡情斷無帶有惡臭之可能，更遑論A女於如廁時下體有癢、刺、痛等異常狀況，由此益徵A女確有遭被告以手指插入陰道之情事，被告此部分所辯，實屬無稽。
ꆼ又被告經法務部調查局以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反
應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對鑑定結果，被告對「你曾經將手指插入她（0000-000000）的陰道內嗎？答：沒有。」、「當時在房間內，你有將手指插入她（0000-000000）的陰道內嗎？答：沒有。」等問答，呈不實反應，此有該局102年11月5日調科參字第00000000000號函暨所附測謊鑑定說明書及測謊鑑定標準作業程序、符合測謊五項基本程式要件說明、測謊儀器測試同意書、受測人身心狀況調查表、數字測試（熟悉測試）生理紀錄圖、問卷內容題組、生理圖譜分析、測試生理紀錄圖、電腦測謊儀器測試報告、環境檢查記錄、測謊準確度國外參考資料等在卷可憑（見偵查保密不公開卷第26至40頁），衡諸測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實，而被告經測謊鑑定結果，就前述問答既有不實反應，益見其所辯僅撫摸A女下體而無以手指插入A女陰道云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。被告雖辯稱：在測謊前日晚上緊張失眠，可能有外在壓力影響測謊結果，且測謊有許多生理、外在因素會影響生理反應云云，惟查被告於測前會談及測後會談時，俱無不適狀況，此有受測人身心狀況調查表在卷可憑（見偵查保密不公開卷第29頁反面），於受鑑測當時，亦經施測人員以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試，業如前述，顯見本案測謊鑑定並無因被告未曾接受測謊、緊張失眠，致失其測謊鑑別之效果，故被告此部分所辯，亦屬無據。
ꆼ被告另辯稱：證人B女所為證述，屬傳聞證據，不能作為補
強證據，而本案除A女之指述及B女之傳聞供詞外，別無補強證據足認被告有以手指插入A女陰道云云。按被害人之陳述，旨在使被告受刑事訴追，從而在類型上固認為應有補強證據要求之必要性，惟所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，或不免淪為各說各話之局面，而被害幼童所為證言，依最高法院63年台上字第3501號判例意旨，乃屬無具結能力之證言，非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據。亦即，幼童證言仍認有補強證據以綜合判斷之必要性。茲所謂補強證據，必須係與被害幼童指證被害之經過有關連性，但不具同一性之別一證據，始具補強證據之適格。幼童智力發展未臻成熟，易受暗示，供述難免頗多缺失，如何機制性的確保性侵被害幼童證言之可信度，有學者倡議導入心理學鑑定被害幼童證言之信用性，以作為補強證據，實務通常以傳喚被害幼童之父母、家屬、老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，補強被害幼童之證言，即應釐清各該證言之內容類型，其屬「間接證據」（情況證據）者，始具補強證據之適格，如係與被害幼童之陳述具同一性之「累積證據」（如轉述幼童證詞之傳聞供述），則不與焉。故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具補強證據之適格（最高法院102年度台上字第4179、4152、4074號、101年度台上字第4674號、100年度台上字第6816號判決意旨參照）。證人B女並未親自在場見聞被告對A女性交之過程，所為證言固不得用以證明A女所述之性侵害確有其事，惟關於本案發覺經過，則屬其基於親身經歷所為之證詞，可資佐證A女於案發後有諸多異於同齡少女之情緒反應及言行，有違常情，足認A女指述非虛，已如前述，故證人B女此部分證述，足以檢驗A女證言之憑信性，並不發生與A女證言具同一性問題，自非不得作為A女陳述之補強證據。被告辯稱：證人B女之證述，不能作為補強證據云云，實屬誤會。從而A女之指述，既有上開證人B女之證言及驗傷診斷書等事證可資補強，足認與事實相符，而屬可採，故被告確有對A女乘機性交行為，已堪認定，所辯A女之指述，別無補強證據云云，亦屬無稽。ꆼ至公訴意旨雖以A女於警詢及偵查中之指述，認定被告前揭
事實欄一之ꆼ、ꆼ所示之犯罪時間分別為「自93年9月初某日至9月間某日止」、「93年9月間（小學三年級暑假）某日晚間」，然查證人B女於原審審理時證稱：本案應係在94年間發生，因A女於100年間告知伊事發時間係A女國小三年級或四年級，伊回想94年間伊曾發生車禍，因此無法與被告盡夫妻義務，而伊在94年間使用被告之電腦時，又發現被告有偷拍A女洗澡之影片，故伊認為本案應係在94年間發生等語（見原審卷第42頁反面），被告於原審審理時亦自承：係在94年9月間偷摸A女，因當年B女受傷，脊椎開刀，故伊記得案發時間等語（見原審卷第17頁反面），參以證人A女於原審審理時陳稱：伊已不記得是在哪一年遭被告性侵等語（見原審卷第34頁反面），衡諸A女於102年4月間報警時，距案發已逾5年，就案發時間之記憶難免錯誤，而被告與證人B女則尚有其他相關事件可供聯想、回憶案發之確切時間為何，是其等就此所為之陳述，自較為可採，故本案犯罪時間應係94年9月間無訛，A女先前指述案發時間為93年間或國小三年級暑假，應係記憶有誤。公訴意旨認被告犯罪時間為93年9月間，洵屬誤會，然起訴書關於時間之記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，本院自仍得加以審理，並就起訴書關於犯罪時間之記載予以更正，併此敘明。ꆼ綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：ꆼ關於新舊法之比較適用：
查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本案新舊法之比較適用，分述如下：
ꆼ刑法第10條第5項關於性交之定義，由原條文：「稱性交者
，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為」，修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，其修正理由謂：「為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法之『性交』行為，爰於序文增列『非基於正當目的所為之』文字，以避免適用上之疑義，另為顧及女對男之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第5項第1款、第2款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括」等情，是修正後關於性交之定義，涵括範圍較大，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題，比較新舊法之結果，修正後之規定並未有利於被告。
ꆼ刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於
新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以被告行為時之法律即舊法論以連續犯，對其較為有利。
ꆼ刑法第51條第5款關於「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之
最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」之規定，業經修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。
ꆼ綜上法律修正前、後之比較，適用修正前之法律，對被告較
為有利，自應整體適用被告行為時即修正前之刑法相關規定。
ꆼ又刑法第225條第1項、第2項規定，雖由：「對於男女利用
其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其心神喪失、精神耗弱、身心障礙或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。」修正為：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑」，然其修正理由略謂：「本條係因行為人利用被害人之不能或不知抗拒之狀態，而為性交行為之處罰，亦屬對被害人之保護，則刑法第19條『心神喪失、精神耗弱』之修正並不當然亦適用於本條之被害人，且修正案已修正此心神喪失、精神耗弱之名詞，故本條第1項亦應配合修正，以避免實務之適用，將行為人之責任能力與被害人特質之認定，採相同之認定標準，而與本條保護被害人之意旨有悖。故配合醫學用語，修正本條第1項之要件為利用『其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形』。」等語，係將乘機性交罪及乘機猥褻罪之構成要件更為明確化，而無法律變更之比較問題，應逕適用裁判時法即修正後刑法第225條第1項、第2項規定。
ꆼ又被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日修正
公布，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，則移列修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利之情形，自無新舊法比較問題，應逕適用裁判時法即修正後之規定。查被告係00年0月生，為成年人，有其個人年籍資料在卷可查，A女則為00年00月生，於案發時尚未滿12歲，係兒童，業如前述，被告故意對兒童A女乘機猥褻、性交，核其前揭事實欄一之ꆼ所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，前揭事實欄一之ꆼ所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪。又被告為A女之養父（擬制直系血親），其等同居於上開住處，為家庭暴力防治法第3條第2款、第3款所稱之家庭成員，是被告所為，雖亦屬該法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因該罪並無罰則規定，故仍應依刑法乘機猥褻及乘機性交罪論處。
ꆼ公訴意旨雖認被告所為係犯刑法第224條之1加重強制猥褻及
第222條第1項第2款之加重強制性交罪云云，惟查A女係於熟睡中遭被告猥褻、性交，其間復因恐懼而裝睡，不敢出聲或反抗，被告主觀上亦認A女仍處於熟睡狀態，而不知A女實則已清醒，業如前述，又無證據足認被告對A女為猥褻、性交時有施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反A女意願之方法，是公訴意旨所指，尚有誤會，惟此部分業據檢察官於原審審理時陳明更正在卷（見原審卷第48頁），本院自無庸再變更起訴法條，附此敘明。
ꆼ再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以
強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。如前所述，被告於前揭事實欄一之ꆼ所示時、地，係先乘機猥褻，繼而乘機性交，其乘機猥褻之階段行為，應為乘機性交行為所吸收，不另論罪。
ꆼ被告如前揭事實欄一之ꆼ所示先後3次故意對兒童乘機猥褻
犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。
ꆼ被告所犯上開連續故意對兒童乘機猥褻及故意對兒童乘機性交2罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ又被告係成年人，連續故意對兒童A女犯乘機猥褻罪，暨故
意對兒童A女犯乘機性交罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，並就連續故意對兒童犯乘機猥褻罪部分，遞加重其刑。
ꆼ原審認被告犯罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障
法第112條第1項前段、修正前刑法第56條、刑法第225條第1項、第2項等規定，並審酌被告為A女之繼父，明知A女斯時係未滿12歲之兒童，不僅未善盡人父保護子女之責，甚且為滿足個人色慾，竟罔顧人倫，先後多次乘機對A女為上開猥褻行為，進而乘機為性交，惡性非輕，造成A女心理莫大傷害，並使A女對人倫至親之信賴消失殆盡，影響A女人格及心理之健全發展，犯罪所生危害非微，兼衡被告犯罪之手段、生活狀況、智識程度暨犯後就前揭事實欄一之ꆼ犯行飾詞圖卸，難認有悔意等一切情狀，就其所犯連續故意對兒童乘機猥褻、故意對兒童乘機性交罪，分別量處有期徒刑1年2月、5年；復敘明被告前揭事實欄一之ꆼ所示犯罪時間，係在96年4月24日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之事由，依該條例之規定，就此部分宣告刑減為有期徒刑7月，至前揭事實欄一之ꆼ所示犯罪時間，雖亦在96年4月24日以前，然所犯為刑法第225條第1項之罪，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，依上開條例第3條第1項第15款規定，不得減刑；另敘明刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，惟因被告各罪之宣告刑非屬修正後刑法第50條第1項但書所列各款情形，不論依修正前、後之規定，均應併合處罰，即無庸為新、舊法之比較適用等情，就前述二罪刑定其應執行刑為有期徒刑5年6月。經核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執陳詞，再事爭執，或請求就連續乘機猥褻部分從輕量刑，或否認犯乘機性交罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬中 華 民 國 103 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法 第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
家庭暴力防治法第2條本法用詞定義如下：
一、家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。
二、家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。
三、騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為。
四、跟蹤：指任何以人員、車輛、工具、設備或其他方法持續性監視、跟追之行為。
五、加害人處遇計畫：指對於加害人實施之認知教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。