臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第209號上 訴 人即 被 告 吳啓志選任辯護人 法律扶助黃豪志律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵重訴字第1號，中華民國103年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1457號、102年度偵字第1458號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於竊盜部分及執行刑撤銷。
甲○○竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。絲襪壹件及水果刀壹把均沒收。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，並基於加重強盜之犯意，於民國87年11月17日12時30分許，以透明絲襪套住自身頭部，並攜帶客觀上足以威脅人之生命、身體、安全可供兇器使用之開山刀1把，至成年女子蔡○○（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ｂ女）位於臺北縣汐止市（現改制為新北市○○區○○○○街（地址詳卷）住處，以小木棍（未扣案，並無證據證明該小木棍係屬兇器）插入門縫後打開門鎖之方式開啟鐵門，進入成年女子蔡○○上開住處內，適成年女子郭○○（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女）與Ｂ女在上址客廳內研讀聖經，甲○○即手持前揭開山刀，喝令Ａ女及Ｂ女2人不得出聲，並以膠帶綑綁Ａ女及Ｂ女2人之眼睛，甲○○見Ａ女出聲尖叫，即出拳毆打Ａ女頭部，再以膠帶封貼Ａ女、Ｂ女2人嘴巴，及將Ａ女、Ｂ女2人雙手反綁於背後，並將Ａ女、Ｂ女2人拖拉至上址房間內，以此強暴之手段，至使Ａ女及Ｂ女2人不能抗拒，甲○○復撕去Ａ女及Ｂ女2人嘴上膠帶，逼問Ａ女及Ｂ女2人皮包放置地點，隨即在屋內搜刮財物，取走Ｂ女所有之現金新臺幣（下同）1萬餘元、金飾、雷達錶、身分證及駕照等證件，及Ａ女所有之現金1千餘元及提款卡等財物。嗣吳啟志基於強制性交之犯意，脫下所戴透明絲襪後，強行褪去Ｂ女下身衣物，徒手毆打Ｂ女臉部及腹部，再撕破Ｂ女上身衣物，親吻Ｂ女嘴唇、下體，並以其陰莖插入Ｂ女之陰道，再將Ｂ女帶往廁所沖洗以湮滅罪證，沖洗完畢後復將Ｂ女拖回房間。復強行褪去Ａ女下身所著裙子、內褲，見Ａ女適逢生理期間，即以其陰莖插入Ａ女肛門及口腔，以此等強暴方法對Ａ女、Ｂ女為強制性交行為得逞。嗣甲○○帶Ａ女至廁所內漱口時，適Ｂ女之男友王○○（真實姓名、年籍均詳卷，下稱Ｂ男）返回上址，甲○○即立刻至房間內拿取上開強盜所得財物後，自大門奔出逃離現場。
二、甲○○另於97年3月8日2時30分許之夜間，意圖為自己不法之所有，以透明絲襪套住自身頭部，並攜帶客觀上足以威脅人之生命、身體、安全可供兇器使用之水果刀1把（起訴書另贅載扁鑽），至乙○○位於臺北縣樹林市（現改制為新北市○○區○○○街○○號3樓之住處，持在該址樓下騎樓撿拾之木棍1支（未扣案，並無證據證明該木棍係屬兇器），撬開該址住宅鐵門欄杆而毀壞該鐵門，並以手伸入欄杆縫隙內，開門侵入該址住宅，隨即竊取乙○○懸掛在牆上之皮包1只（內有現金1萬5,000元）得手後，正欲離去之際，不慎發出聲響，因而驚醒在房內睡覺之乙○○及己○○，甲○○為脫免逮捕，上前以手摀住乙○○嘴巴，要求乙○○不得出聲，並持上開水果刀壓制己○○，而與己○○發生激烈扭打，進而持刀劃傷乙○○、己○○2人，致乙○○受有右手拇指2×0.5公分割傷，己○○則受有右耳及背部撕裂、穿刺傷等傷害，當場施以強暴，至使乙○○、己○○2人難以抗拒，隨後甲○○攜帶所竊得上開皮包內之現金1萬5,000元逃離上址，並將該皮包、所戴透明絲襪及所持水果刀棄置現場。嗣經乙○○報警處理，為警在上址扣得甲○○所有遺留在現場之上開絲襪1件及水果刀1把。
三、甲○○曾於88年間因盜匪等案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度訴字第85號判決判處應執行有期徒刑十年，嗣於本院審理時經撤回上訴而確定，其因而入獄執行，並於93年6月29日假釋出監，於99年1月16日保護管束期滿（其假釋期滿逾三年而未經撤銷假釋），視為執行完畢，其猶不知悔悟，於100年7月4日6時至7時間，在臺北市○○區○○路○○○巷○○號前，見戊○○所有車牌號碼00-0000號自用小貨車停放在該處，竟意圖為自己不法之所有，趁該自用小貨車車門未鎖之機會，打開該小貨車之車門，進入車內，並以置於該車內之鑰匙發動該車電門後，將該車駛離，竊取上開自用小貨車及該車內所放置之水電工具一批（含電焊機、電鑽、電動鎚、三用電錶、高阻器、低阻器、電線等物）得手。
四、嗣於100年7月7日，在臺北市○○區○○路○○○號前，為警尋獲戊○○所有上開車輛，並將該車內遺留之鑰匙包送驗鑑定，該鑰匙包經抽取DNA，鑑驗結果發現檢出之DNA-STR型別與甲○○唾液棉棒之DNA-STR型別相符，再與內政部警政署刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對，亦與Ｂ女陰道棉棒精子細胞層及乙○○上址住處現場所遺留絲襪上之DNA-STR型別相符，經警循線查悉上情。
五、案經Ｂ女訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查，再經臺灣宜蘭地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查，暨己○○訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含證人Ａ女、Ｂ女、Ｂ男、乙○○、己○○、戊○○分別於警詢、偵查時之陳述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第61頁反面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、關於上訴人即被告甲○○如事實欄一所示強盜而強制性交犯行部分：
上揭被告如事實欄一所示強盜而強制性交之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第105頁反面、第124頁反面，原審卷二第8頁反面，本院卷第60頁反面、第92頁正面），核與證人即告訴人Ｂ女、被害人Ａ女及Ｂ男分別於警詢、偵查時所證述情節相符（見101年度偵字第3548號卷第80頁至第83頁、第110頁至第112頁，101年度偵字第4297號卷第17頁至第19頁，102年度偵字第1457號卷第28頁至第29頁），並有臺北市政府警察局101年1月11日北市警鑑字第00000000000號函暨所附臺北市政府警察局鑑驗書、指認人為Ｂ女之臺北市政府警察局中正第二分局101年2月5日指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北市政府警察局101年2月17日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、手錶保證卡、臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局）97年6月24日北縣警鑑字第0000000000號鑑驗書及刑事案件證物採驗紀錄表、性侵害案件驗證同意書、性侵害案件驗證同意書、刑案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局102年9月5日刑醫字第0000000000號函暨所附101年3月1日刑醫字第0000000000號鑑驗書、87年12月17日（八七）刑醫字第89463號鑑驗書及刑案件證物採證紀錄表在卷可稽（見101年度偵字第3548號卷第11頁至第13頁，101年度偵字第4297號卷第20頁、第86頁至第88頁，101年偵字第4297號不公開卷第21頁、第47頁至第52頁，原審卷一第51頁至第54頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是此部分事證業臻明確，被告如事實欄一所示強盜而強制性交犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、關於被告甲○○如事實欄二所示加重準強盜犯行部分：上揭被告如事實欄二所示加重準強盜之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第105頁反面、第124頁反面，原審卷二第8頁反面，本院卷第60頁反面、第92頁反面），核與證人即被害人乙○○、告訴人己○○於偵查時所證述情節相符（見101年度偵字第3548號卷第30頁至第33頁、第98頁至第100頁、第104頁至第106頁），且有臺北市政府警察局101年1月11日北市警鑑字第00000000000號函暨所附臺北市政府警察局鑑驗書、指認人為乙○○之臺北市政府警察局中正第二分局101年1月31日指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人乙○○傷疤照片、新北市政府警察局樹林分局101年1月16日新北警樹刑字第0000000000號函暨所附勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採證紀錄表、現場照片23張、新北市政府消防局101年2月2日北消護字第0000000000號函暨所附臺北縣政府消防局救護紀錄表、新北市政府警察局樹林分局101年5月4日新北警樹刑字第0000000000號函暨所附「乙○○遭強盜案」現場勘察報告（含現場彩色照片18張）、新北市政府警察局101年2月17日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、仁愛醫院102年8月27日仁字第102188號函暨所附病歷、新北市政府警察局樹林分局102年12月16日新北警樹林刑字第0000000000號函暨所附報告、衛生福利部中央健康保險署103年1月2日健保醫字第0000000000號函暨所附保險對象門診就醫紀錄明細表、衛生福利部樂生療養院103年1月21日樂醫行字第0000000000號函及醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院103年2月7日亞醫歷字第0000000000號函在卷可憑（見101年度偵字第3548號卷第11頁至第13頁、第34頁、第35頁、第37頁至第51頁、第73頁至第74頁，101年度偵字第4297號卷第78頁至第81頁、第86頁至第88頁，原審卷一第46頁至第48頁、第101頁至第102頁、第110頁至第113頁、第118頁至第119頁、第121頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。是此部分事證業臻明確，被告如事實欄二所示加重準強盜犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、關於被告甲○○如事實欄三所示竊盜犯行部分：上揭被告如事實欄三所示竊盜之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第105頁反面、第124頁反面，原審卷二第8頁反面，本院卷第60頁反面、第93頁正面），核與證人即被害人戊○○於警詢時所證情節相符（見101年度偵字第3548號卷第16頁正、反面），且有勘察採證同意書、臺北市政府警察局101年1月11日北市警鑑字第00000000000號函暨所附臺北市政府警察局鑑驗書、臺北市政府警察局中正第二分局刑案現場勘察報告（含勘察採證同意書、刑案勘察證物清單）、現場照片30張、臺北市政府警察局中正第二分局（100年10月份）刑案證物室證物管制登記簿、新北市政府警察局101年2月17日北警鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可按（見101年度偵字第3548號卷第9頁、第11頁至第13頁、第17頁至第19頁、第21頁至第29頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。
四、本案新舊法律比較適用：㈠關於懲治盜匪條例修正、廢止前後規定之比較適用：
被告於87年11月17日為事實欄一所示行為後，懲治盜匪條例已於91年1月30日公布廢止，刑法第328條、第330條、第332條等有關強盜罪之條文亦同時修正公布。被告行為時，懲治盜匪條例尚未公布廢止，其於本件所犯強盜而強制性交行為，該條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用修正前刑法餘地。又刑法第10條於88年4月21日修正公布施行，增訂第5項關於性交之定義，依修正後規定，除以性器進入他人之性器屬性交行為外，其以性器進入他人之肛門或口腔，或使之接合之行為，甚至以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，俱劃入刑法規範性交之定義內，較之此前僅以性器對性器之間之接合為姦淫（或強姦）者，修正後之性交定義，範圍已大幅擴張，故廢止前懲治盜匪條例第2條第1項第8款之強劫而強制性交罪，於88年4月21日由原強劫而強姦罪，修正為強劫而強制性交罪，法律實體內容已有變更；又該條例廢止後，即回歸適用刑法相關規定，懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪相關條文之修正，係同時公布，立法目的在以修正後刑法取代該條例，避免修正前刑法發生中間法效力。就被告所犯之罪而言，懲治盜匪條例名曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。則關於被告如事實欄一所為犯行，自應就被告行為時之懲治盜匪條例第2條第1項第8款規定與88年4月21日修正後該條例同條項規定、裁判時刑法第332條第2項第2款規定比較適用。88年4月21日修正條文公布前之懲治盜匪條例第2條第1項第8款規定：「強劫而強姦者，處死刑」，修正後則規定：「強劫而強制性交者，處死刑」，裁判時即91年1月30日修正條文公布後刑法第332條第2項第2款規定（即現行刑法第332條第2項第2款規定）：「犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：．．二、強制性交者」，本件被告以其性器進入被害人Ｂ女性器部分，無論適用修正前後懲治盜匪條例之規定，均構成該條例第2條第1項第8款規定之罪，惟其以性器陰莖進入Ａ女肛門及口腔部分，非屬修正前姦淫範圍，而不構成修正前該條例第2條第1項第8款之強劫而強姦罪，依修正後該條例規定，因適用範圍已及於性交，而成立同條項強劫而強制性交罪，是適用88年4月21日修正條文公布後該條例第2條第1項第8款規定，並未較有利於被告；又被告強盜並以性器進入Ｂ女性器之犯行，已構成88年4月21日修正條文公布前懲治盜匪條例第2條第1項第8款之罪，其法定刑為唯一死刑，較諸裁判時刑法第332條第2項第2款所規定法定刑死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑為重，比較新舊法，自以適用91年1月30日修正條公布後即現行刑法第332條第2項第2款規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書（原判決誤載為刑法第2條第1項前段，應予更正），就被告所犯事實欄一所示行為部分，應適用較有利於被告之裁判時刑法第332條第2項第2款規定。
㈡關於刑法95年7月1日修正條文施行前後規定之比較適用：
被告為事實欄一所示犯行後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：⒈有關數罪併罰之規定，依修正前刑法第51條規定：「數罪
併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；而修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，綜其論罪科刑並定應執行刑之結果，修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第51條第5款之規定。
⒉至刑法第55條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所
定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應逕適用裁判時即現行刑法第55條想像競合之規定（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議）。
㈢關於刑法第321條修正前後規定之比較適用：
被告如事實欄一所為，係犯刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪，其強盜部分係以同法第321條第1項所列情形為加重構成要件；且其如事實欄二所為，係犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪，亦以同法第321條第1項所列情形為加重要件。然刑法321條於100年1月26日經公布修正，同年月28日生效，修正前之刑法第321條第1項原規定：
「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，比較修正前後關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之範圍，使部分修正前原應依普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後應適用加重竊盜罪論罪科刑，修正前所規定之構成要件較為嚴格，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告如事實欄一、二所示犯行，應適用修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告。
五、論罪：㈠關於被告甲○○如事實欄一所示行為部分：
按刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪，係屬結合犯，而結合犯係二以上之獨立犯罪行為，依法律之規定而結合成一罪；祇須相結合之犯行在犯罪時間上有銜接性、在犯罪地點上有關連性，即為已足（參照最高法院95年台上字第717號判決及同院96年台上字第6754號判決意旨）。且刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪，是將強盜與強制性交二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之強制性交行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，且該條項所謂強盜罪，解釋上除普通強盜罪外，亦包括加重強盜罪。查被告於如事實欄一所示時、地攜帶客觀上足供兇器使用之開山刀，已具有修正前刑法第321條第1項第3款所規定之情事，其對Ａ女、Ｂ女實施加重強盜犯行之際，同時對Ａ女、Ｂ女為強制性交得逞，加重強盜與強制性交犯行，在犯罪時間上顯有銜接性，且在犯罪地點上有關聯性，而被告係在同一地點，於密接時間持刀對Ａ女、Ｂ女強盜，因所侵害者係分屬二人不同之財產法益，應認被告係以一行為觸犯攜帶兇器強盜二罪名；嗣被告亦在同一地點，於密接時間對Ａ女、Ｂ女強制性交得逞，於此情形，亦屬一行為觸犯數同種罪名，依想像競合犯之例，均從一重之攜帶兇器強盜、強制性交既遂處斷，其強制性交之行為因與所犯攜帶兇器強盜罪有結合犯關係，自應構成刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪（參照最高法院68年度第2次刑事庭庭推總會議決議意旨）。被告出手毆打Ａ女、Ｂ女，係為遂行其強取財物及強制性交之目的，核其所為係為強暴手段之當然結果；又被告以膠帶綑綁Ｂ女、Ａ女之眼、口及雙手，而妨害Ｂ女、Ａ女自由部分，為其強盜行為之一部，自應為強盜犯行所吸收；且被告親吻Ｂ女下體等猥褻行為，為其強制性交之階段行為，均不另論罪。
㈡關於被告如事實欄二所示行為部分：
⒈查被告於事實欄二所示之時、地，以所攜帶水果刀劃傷乙
○○、己○○2人，使乙○○、己○○受有前揭傷害，該水果刀客觀上當足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬具有危險性之兇器甚明；又被告撬開被害人乙○○住宅鐵門欄杆，使屬於門戶一部分之欄杆明顯扭曲變形，有現場照片可考（見101年度偵字第4297號卷第80頁），當屬毀壞門扇之行為，且被告侵入被害人乙○○上開住處之時間為凌晨2時30分許，其亦係於夜間侵入住宅，而被告於實施竊盜得逞後，為乙○○、己○○發覺，因脫免逮捕，當場向乙○○、己○○施以強暴，被告之行為應符合刑法第329條所規範之準強盜行為，且已具有修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之情事，自應依刑法第330條第1項之加重強盜既遂罪論處（參照最高法院42年台上字第523號判例、同院48年台上字第166號判例），核被告所為係犯刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪。
⒉公訴意旨雖認被告如事實欄二所示行為係涉犯刑法第330
條第1項之加重強盜罪嫌云云。茲按刑法之準強盜罪固未如同強盜罪有將實施強暴、脅迫所致被害人或第三人不能抗拒之要件明文規定，但必於竊盜或搶奪之際所當場實施之強暴、脅迫行為，達到使人難以抗拒之程度，此一行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同法定刑，亦即刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，須達使人難以抗拒之程度（司法院大法官釋字第630號解釋、最高法院96年度台上字第6918號判決意旨參照）；且按行為人所施用之強暴、脅迫行為，是否足使被害人在身體或精神上達到難以抗拒之程度，應就當時具體之事實作出客觀之判斷。本件被告於原審審理時已供明：伊當時認定乙○○屋內沒人，要進去偷東西，伊進到房間內拿了皮包要走，但是踢到椅子，驚醒睡覺的主人，伊當時只有一個想法，要掙脫逃跑，就與己○○發生扭打，後來伊掙脫就逃跑了等語（見原審卷二第9頁正面），核與證人即被害人乙○○於偵查時證稱：被告進到伊房間翻找房內物品，發出聲音，伊比較淺眠，被告看到伊睜開眼睛，就跳到伊身上，手按住伊嘴巴要伊不要出聲，後來男老師（指己○○）動了身體，被告也去壓住男老師，之後被告跟男老師在床上搏鬥，被告看情況不對就逃跑等情相符（見101年度偵字第3548號卷第98頁至第99頁），足徵被告進入被害人乙○○屋內時，確係基於竊盜之犯意，且其趁乙○○、己○○睡覺時，下手竊取財物業已得手，隨後始遭乙○○、己○○察覺，其為脫免逮捕而出手壓制乙○○、己○○2人，參諸案發現場房間內、外及房門、門把遍布血跡，此觀諸現場照片即明（見101年度偵字第4297號卷第80頁至第81頁），而乙○○、劉玉欽2人均遭被告持刀劃傷，乙○○因而受有右手拇指2×0.5公分割傷、己○○則受有右耳及背部撕裂、穿刺傷等傷害，復有仁愛醫院102年8月27日仁字第102188號函暨所附病歷、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院103年2月7日亞醫歷字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷一第46頁至第48頁、第121頁），顯見案發時被告持刀攻擊乙○○、己○○2人，致乙○○、己○○2人受傷非輕，以常人身處類此危險急迫之情境下，確足感受生命、身體已遭受重大迫切之危害，被告此舉在客觀上已達使乙○○、己○○2人難以抗拒之程度，被告上開行為應成立刑法第329條、第330條第1項之加重準強盜罪，公訴意旨認被告行為之初即係基於加重強盜之犯意，所為逕成立刑法第330條第1項之加重強盜犯行，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。
⒊被告基於同一脫免逮捕之目的，當場以一個施以強暴之準
強盜行為，同時對被害人乙○○、己○○為之，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以加重準強盜一罪處斷。至起訴書漏未提及被告亦有刑法第321條第1項第2款所定毀壞門扇之行為，惟被告此部分行為與檢察官起訴部分有實質上一罪關係，本院自得併予審究。
⒋本件被告上前壓制乙○○、己○○2人之行為，雖有妨害
自由之情，然此係其為脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜部分行為；另被告持刀攻擊乙○○、己○○2人，致其等受有前揭傷害，係其實施強暴之當然結果，均不另論罪。
公訴意旨認被告此部分行為另成立傷害罪，尚有誤會，附此敘明。
㈢關於被告如事實欄三所示行為部分：
核被告如事實欄三所示之行為，係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪。
㈣被告所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告有如事實欄三所載之科刑及執行完畢紀錄，此有本院被
告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之竊盜罪，為累犯，就被告所犯竊盜罪部分，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、撤銷改判部分（即原判決關於被告所犯事實欄三竊盜部分），及量刑之說明：
原審關於被告如事實欄三所犯竊盜行為部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：95年7月1日修正施行之刑法第78條第1項明文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」其修法理由在於依舊法規定運作結果，假釋中再犯罪，假釋期滿而未及起訴之案件，受限法條之規定，不能再撤銷假釋，似有鼓勵受刑人於假釋期滿前再犯罪之嫌，應有未妥，乃將撤銷之期限修正為「判決確定後六月以內」為之。另因判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內撤銷之，則受刑人將長期處於是否撤銷之不確定狀態，蓋案件非可歸責於受刑人延滯，亦可能一再發回更審，致使訴訟程序遲遲未能終結，如未設一定期間限制假釋撤銷之行使，則受刑人形同未定期限之處於假釋得被撤銷之狀態，對於法律安定效果，實屬不當，亦對受刑人不公，乃增設假釋期滿逾三年未撤銷者，不得撤銷假釋之規定，以期公允（修法理由參照）。本件被告曾於88年間因盜匪等案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度訴字第85號判決判處應執行有期徒刑十年，嗣於本院審理時經撤回上訴而確定，其因而入獄執行，並於93年6月29日假釋出監，於99年1月16日保護管束期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第32頁正、反面），被告固於假釋期間，即於97年3月8日犯事實欄二所示加重準強盜罪，惟觀諸列印日期載為103年6月5日之上開本院被告前案紀錄表，被告於假釋期滿逾三年仍未經撤銷假釋，依刑法第78條第1項但書之規定，已不得撤銷假釋，被告前開所處有期徒刑，應已於99年1月16日視為執行完畢，而被告犯事實欄三竊盜罪之時間則為100年7月4日，其於有期徒刑執行完畢後五年之內故意再犯有期徒刑以上之竊盜罪，依刑法第47條第1項之規定，係屬累犯，乃原審未予詳查，就被告所犯竊盜罪部分，未論以累犯，即有違誤。被告上訴意旨固謂原審未考量其犯後坦承之態度，致量刑過重云云，惟原判決關於科刑之部分，依刑法第57條各款規定，業已審酌被告於原審審理時坦承全部犯行，表示悔意等情狀，而為量刑之準據，被告就此部分提起上訴，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告為上開竊盜犯行，欠缺尊重他人財產法益之觀念，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害，及犯後已坦承不諱，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之鑰匙1副（含鑰匙包1只、鑰匙4支），並無證據證明係供被告竊盜所用之物，自不予宣告沒收，附此敘明。
七、駁回上訴部分（即原判決關於被告所犯事實欄一強盜而強制性交，及其所犯事實欄二加重準強盜部分）之說明：
原審關於被告如事實欄一所犯強盜而強制性交行為，及其如事實欄二所犯加重準強盜行為，基於以上相同之認定，以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項、第332條第2項第2款、第329條、第330條第1項、第55條、第38條第1項第2款等規定，審酌被告不思正途賺取所需，竟持刀對Ａ女、Ｂ女以強暴手段，實施強盜而強制性交行為，造成Ａ女及Ｂ女極大心理恐懼陰影，迄今心理創傷仍無法回復，對社會治安造成重大影響，所生危害甚鉅，惡性重大；又其侵入被害人乙○○居處竊取財物，於被害人乙○○及告訴人己○○驚醒察覺後，竟為脫免逮捕，持刀傷害乙○○、己○○2人，使乙○○、己○○2人身心受創甚鉅，犯罪所生危害甚大，兼衡其前有多次竊盜、施用毒品等犯罪前科紀錄之品行，素行非佳（參卷附本院被告前案紀錄表），其僅有國小畢業學歷，智識程度非高、無業而經濟貧寒之生活狀況（見101年度偵字第3548號卷第4頁被告警詢筆錄所載），暨其犯罪動機、目的、手段，並念其於原審審理時已坦承全部犯行，表示悔意等一切情狀，就被告所犯強盜而強制性交罪部分量處有期徒刑十五年；就其所犯加重準強盜罪部分量處有期徒刑八年，並說明：被告於87年11月17日為事實欄一所示強盜而強制性交犯行，犯罪雖在96年4月24日以前，但屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所列之罪，且所宣告之刑逾有期徒刑一年六月，自不能減刑；關於沒收部分，如事實欄二所示扣案之絲襪1件及水果刀1把，為被告所有供犯罪所用之物，業據其供明在卷（見原審卷二第10頁正面），併予宣告沒收。至被告於事實欄一部分所攜帶之刀刃並未扣案，復無積極證據證明屬法定應為義務沒收之違禁物品，審酌刑法第38條第1項第2款係屬裁量沒收之性質，為免日後檢察官執行上之實際困難，爰不併為沒收之諭知，經核認事用法均無違誤。被告上訴意旨固謂原審未考量其犯後坦承之態度，致量刑過重云云，惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，依刑法第57條各款規定，業已審酌被告於原審審理時坦承全部犯行，表示悔意等情狀，而為量刑之準據，已如前述，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。被告就此部分提起上訴，執前詞指摘原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
八、前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，依修正前刑法第51條5款之規定，定應執行之刑如主文第四項所示。
九、至本案被告犯刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪後，刑法於88年4月21日修正公布時，增訂第91條之1，該條第1項規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」上開條文係採列舉規定，而同法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪於同日修正公布，亦均排除在上開列舉罪名之外；但同為結合犯之同法第226條之1強制性交而故意殺被害人罪，則在列舉之內，足見上開增訂刑法第91條之1第1項所列舉之罪，並不當然包括該各罪名之結合犯在內（參照最高法院92年第15次刑事庭會議決議），從而，刑法第332條第2項第2款之罪，既非上開增訂刑法第91條之1第1項所列舉之罪，自無再予比較新舊法，以定是否適用該條項關於裁判前應經鑑定有無施以治療必要規定之餘地，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行刑法第320條第1項、第47條第1項，95年7月1日修正條文施行前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 郭惠玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林敬傑中 華 民 國 103 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。