臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第329號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 Ａ男（姓名年籍及住居所詳卷）選任辯護人 鄭凱鴻律師（扶助律師）上列上訴人等因被告家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院102 年度侵訴字第27號，中華民國103 年8 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第12273 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表二、三所處罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，Ａ男犯附表二所示之罪，處附表二所示之刑；被訴附表三部分，無罪。
附表一、二所示各罪，應執行有期徒刑玖年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、Ａ男（警偵卷代號0000000000Ｂ）為成年人，係Ａ女（民國00年00月出生，姓名詳卷，警偵卷代號0000000000）之父，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。Ａ男竟違背倫常，在臺北市○○區○○○路○ 段住○○○○○號碼詳卷），先後為下列行為：
㈠97年1 至8 月間即Ａ女就讀國小四年級下學期某日，明知Ａ
女當時為未滿14歲之女子，自認Ａ女熟睡而乘機親吻Ａ女胸部，並以手撫摸Ａ女胸部及下體，Ａ女因仍有意識而表示「不要弄」，並撥開其手。Ａ男竟基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，不顧Ａ女反抗，持續施力以手撫摸Ａ女下體，而以此違反Ａ女意願之方法，對Ａ女強制猥褻1 次。
㈡97年9 月間至98年8 月間（起訴書誤載為96年9 月1 日起至
97年間某日止）即Ａ女就讀國小五年級某日，明知Ａ女當時為未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，趁Ａ女在浴室洗澡之際，進入浴室內以手撫摸Ａ女下體，Ａ女表示「不要」，並推開其手，Ａ男仍不顧Ａ女反抗，施力將其手指插入Ａ女陰道，並抓住Ａ女之手搓弄其陰莖，而以此違反Ａ女意願之方法，對Ａ女強制性交1 次。
㈢101 年8 月2 日某時，趁與Ａ女獨處之際，明知Ａ女當時為
14歲以上未滿18歲之少年，竟基於對少年為強制性交之犯意，先撫摸Ａ女下體，Ａ女表示「不要用我」，並將其手撥開，Ａ男仍不顧Ａ女反抗，持續施力以手指插入Ａ女下體，而以此違反Ａ女意願之方法，對Ａ女強制性交1 次。
二、案經Ａ女與其母Ｂ女（姓名詳卷，警偵卷代號0000000000Ａ）訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據為已足，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院99年度台上字第8044號判決意旨參照）。反之，倘與審判中之陳述不符者，則須依同法第159 條之2 至第159 條之5規定例外容許審判外陳述之情形，定其證據能力之有無。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。所稱「外部情況」之認定，則可自供述時與待證事實發生時間是否存有時間之間隔、證人是否因被告在場而有意識的迴避、證人有無受外力干擾、事後串謀之情事、偵查時有無辯護人、代理人或親友在場、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等因素綜合判斷之。查Ａ女於警詢及原審之證述內容，就被告對其性侵害之時間與方式等節，前後所述互有不符。本院審酌Ａ女於原審作證時，因時隔日久，對於本案相關細節事項有記憶不清之情形，業經陳明在卷（原審卷第68頁背面、第70頁背面、第74頁背面、第75頁背面）；而其於警詢時之證述，因距離案發時間較近，當時記憶較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情。且Ａ女於警詢過程中未見外力干擾，相關細節陳述綦詳，而詢問筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，詢問亦未以不正方法為之，虛偽陳述之危險性不高，客觀上具有可信之特別情況。又Ａ女所為與審判中不符之警詢陳述內容，事涉本案被告犯罪構成要件事實存否，為證明本案犯罪事實所必要，依上揭規定，Ａ女所為與審判中不符之警詢陳述內容，應有證據能力。
二、辯護意旨雖以Ｂ男（姓名詳卷，警偵卷代號0000000000Ｃ）、Ａ女為被告之子女，彼此間具有刑事訴訟法第181 條第1項之關係，然警方於詢問時並未告知其等有拒絕證言之權利，顯已違反同法第185 條第2 項之規定。原審未就警方漏未踐行告知義務說明該等陳述得採為裁判基礎之理由，僅泛稱具備任意性而逕認有證據能力，尚有未合云云。惟查：
㈠刑事訴訟法第196 條之1 明定：司法警察官或司法警察因調
查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問（第1 項）；第71條之1 第2 項、第73條、第74條、第175 條第2 項第1 款至第3 款、第4 項、第177條第1 項、第3 項、第179 條至第182 條、第184 條、第
185 條及第192 條之規定，於前項證人之通知及詢問準用之（第2 項）。依此，同法第180 條第1 項、第185 條第2 項證人因身分關係得拒絕證言之告知規定於司法警察（官）詢問證人時應予準用，固無疑義，惟僅限於司法警察（官）以「證人」身分通知到場之詢問程序，始有適用餘地。
㈡本案Ａ女係以「被害人」身分接受警方詢問，此可自警方詢
以「是否願意進入減少重複陳述作業流程（指內政部訂定之「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點）」，Ａ女答稱「同意」乙節查悉（偵查卷第13頁）。Ａ女既非以「證人」身分到場接受詢問，依法並無上開拒絕證言告知規定之準用餘地。辯護意旨此部分之指摘，容有誤解。
㈢又Ａ女之兄Ｂ男先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳
述，與審判中之陳述相符部分，本院逕採其審判中經具結、交互詰問之陳述為證據即足。至Ｂ男於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述不符部分（指Ｂ男101年8 月2 日目睹被告性侵害Ａ女之確切時間），因本院並未採為裁判證據，該部分之證據能力即與本案無涉，而無論述之必要，附此指明。
三、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。除前揭Ａ女之警詢陳述外，本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告Ａ男矢口否認上開犯行，辯稱其未曾對Ａ女有任何性交或猥褻行為，Ａ女及Ｂ男均有蹺家、說謊之習慣，伊曾經為此動手毆打，Ａ女、Ｂ男才會誣指其有上開犯行；且101 年8 月2 日當天恰有中度颱風侵襲臺北市，Ｂ男不可能外出購買檳榔而得於返家時目睹被告性侵Ａ女云云。
經查：
㈠Ｂ男、Ａ女為被告與Ｂ女所生子女，被告與Ｂ女離婚後，Ｂ
男於92年9 月3 日至96年7 月2 日、100 年5 月29日至同年
6 月17日，Ａ女則於94年1 月25日至96年8 月14日、100 年
5 月29日至同年6 月17日分別接受臺北市政府社會局安置；Ａ女就讀國小四年級時（即96年9 月間）起與Ｂ男返回被告位在臺北市○○區○○○路○ 段之住處，同住期間被告、Ａ女及Ｂ男均睡於同一臥房等情，業經被告自承在卷（偵查卷第8 頁、原審卷第16頁），核與Ａ女、Ｂ男之證述相符（原審卷第67頁背面、第74頁），並有臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心103 年7 月11日北市0000000000000000 號函在卷可稽（原審卷第59頁），自堪認定屬實。
㈡認定事實一㈠所憑依據⒈Ａ女證稱：國小四年級下學期某日在臥房睡覺時，被告以手
觸摸其下體，伊當時知道被告在摸，有叫被告「不要弄」，並撥開被告的手，被告仍以手繼續撫摸伊下體並親吻胸部等語（原審卷第72頁）。
⒉Ｂ男證稱：「（警詢時證稱有看到被告在睡覺時有親吻及摸
妹妹胸部的行為，當妹妹驚醒時被告說要看妹妹胸部有沒有長大，當時所稱是否屬實？）確有此事，因為我當時也被驚醒」（原審卷第75頁）。
⒊Ａ女雖於警詢指稱：國小四年級某日晚間在住處臥房睡覺時
，被告以手撫摸伊胸部，伊以手推拒，被告仍將手伸入內褲撫摸伊下體，並將手指插入等語（偵查卷第17頁），然於原審改稱該次被告以手撫摸其下體並親吻胸部，並未以手指插入其下體等語（原審卷第72頁）。經核Ａ女於警詢及原審就此部分犯罪事實之證述，除被告有無將手指插入其下體內乙節前後所述互有不符外，其餘供陳情節大致相符，且與上開Ｂ男證言吻合，Ａ女證述自有相當之可信性。又Ａ女於原審經回憶後，特為指明被告於上開時間並未將手指插入其下體，而為較有利於被告之證述，益徵Ａ女並無設詞誣陷被告之情事。據此，被告於上開時地撫摸、親吻Ａ女胸部及撫摸Ａ女下體之行為，應堪認定。
⒋按刑法第224 條之強制猥褻罪（同法第224 條之1 之加重強
制猥褻罪亦同）之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為猥褻者為要件。所謂「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍應妨害被害人性自主意願之意思自由，始足當之。經查，Ａ女於被告撫摸其胸部及下體時，向被告表示「不要弄」並撥開被告之手，然被告仍不顧Ａ女反抗，持續以手施力撫摸Ａ女下體，顯已妨害Ａ女性自主意願之意思自由，該當以違反Ａ女意願之方法為猥褻行為。
⒌公訴意旨雖認被告上開行為之時間為「自96年9 月1 日起至
97年間某日止」，然Ａ女明確證稱被告此部分犯行之時間為「四年級下學期快放假升五年級時」（原審卷第72頁），衡以Ａ女係於96年9 月1 日起就讀國小四年級，則其就讀四年級下學期之時間當係97年1 月至8 月間，應認被告此部分犯罪時間為97年1 至8 月間即Ａ女就讀國小四年級下學期某日。
㈢認定事實一㈡所憑依據⒈有關被告於Ａ女就讀國小五年級時，趁Ａ女洗澡之際進入浴
室，以手撫摸Ａ女下體，Ａ女向被告表示「不要」，並推開被告之手，被告仍施力將其手指插入Ａ女陰道，並抓住Ａ女之手搓弄被告陰莖等情，業經Ａ女證述綦詳（原審卷第68、
69、72頁）。參以Ｂ男證稱常見到Ａ女在洗澡時被告跟隨進入，或是被告在洗澡時要Ａ女進去浴室，他們洗澡會洗很久，不知在做何事等語（偵查卷第58頁）。足認Ａ女上開證述非虛。衡以被告與Ａ女雖為父女，然Ａ女當時已就讀國小高年級，經學校教育後，對父女倫常及性自主權已有相當程度之認知（原審卷第69頁），若非被告強行進入浴室，應無自願共同洗澡之可能，此亦可自Ｂ男證稱「我只知道我爸叫我妹進去（指浴室），若我妹不進去的話會被我爸打」等語查悉（原審卷第74頁背面）。而被告在Ａ女明確拒絕，並推開其手後，仍施力將其手指插入Ａ女陰道，顯已妨害Ａ女性自主意願之意思自由，該當以違反Ａ女意願之方法為性交行為。
⒉公訴意旨雖認被告上開行為之時間為「自96年9 月1 日起至
97年間某日止」，然Ａ女證稱被告此部分犯行時間為其就讀國小五年級時（原審卷第68頁背面、第72頁），衡以Ａ女係於97年9 月間起就讀國小五年級，應認被告此部分加重強制猥褻犯行之犯罪時間為97年9 月至98年8 月間即Ａ女就讀國小五年級某日。
㈣認定事實一㈢所憑依據⒈被告於101 年8 月2 日要求Ｂ男外出買檳榔，待支開Ｂ男後
，以手撫摸Ａ女下體，Ａ女向被告表示「不要用我」，將被告之手撥開並哭泣，被告仍以手指插入Ａ女下體等情，業經Ａ女證述明確（原審卷第70、73頁），復有Ｂ男證稱：101年8 月2 日被告要求其出門買檳榔，回家時由門縫見到被告以手指插入Ａ女下體，其感覺傻眼，不知如何是好，且未再詢問此事，因害怕遭被告責打等語（偵查卷第58頁、原審卷第74頁背面至第75頁）可資補強，應堪信實。又被告明知Ａ女拒絕，仍撥開Ａ女之手，施力將手指插入Ａ女陰道，該當於以違反Ａ女意願之方法為性交行為。
⒉辯護意旨雖以案發當日恰有中度颱風侵襲，臺北市於該日停
止上班上課，市區○○路樹倒塌，Ｂ男不可能外出購買檳榔而得於返家時目睹被告性侵Ａ女等語置辯，並提出行政院人事行政總處全球資訊網頁、臺北市政府交通局最新災情速報為證（本院卷第27、28頁）。然查，風災已達下列基準之一者，得發布停止上班及上課：一、依據氣象預報，颱風暴風半徑於4 小時內可能經過之地區，其平均風力可達7 級以上或陣風可達10級以上時；二、依據氣象預報或實際觀測，降雨量達附表之各通報權責機關停止上班上課雨量參考基準，且有致災之虞時；三、風力或降雨量未達前二款停止上班及上課基準之地區，因受地形、雨量影響，致交通、水電供應中斷或供應困難，影響通行、上班上課安全或有致災之虞時（天然災害停止上班及上課作業辦法第4 條），亦即權責機關係根據颱風氣象預報或實際觀測認有致災之虞，而為停止上班上課之發布，並非禁止或限制民眾外出。被告以案發當日經發布停止上班上課為由，認Ｂ男不可能外出購買檳榔云云，殊屬無據。
⒊Ｂ男於原審證稱101 年8 月2 日目睹上開情形之時間為早上
，固與其警詢陳稱目睹時間為下午5 時許（偵查卷第33頁）之說法不一。然Ｂ男係證稱「（上開情形發生時間？）早上，但發生時間我忘記了」（原審卷第74頁背面），衡以其作證時距案發時間已逾2 年，就目睹時間究為當日上午或其他時間之細節事項記憶不清，亦與常情無悖，此自Ａ女就該次被害時間證稱「我只記得是我國中時，何時我忘了」等語（原審卷第70頁背面）亦可查悉，究不能憑此遽認Ｂ男之證言不具可信性。由於該次犯罪日期係101 年8 月2 日乙節已可特定，本院認實際犯罪時間以「101 年8 月2 日某時」為已足，起訴書認定為當日17時許，應予更正。
㈤又Ａ女經臺北榮民總醫院為精神狀況鑑定，鑑定結果認Ａ女
自國小五年級起至102 年9 月之期間，出現恐懼、害怕、逃避被告或其他男性或類似新聞報導之症狀，Ａ女亦表示會出現彷彿再次體驗之症狀，包括被告性侵時之畫面與想法會跑進腦中，也呈現出容易驚嚇、焦慮、煩躁和沒有安全感之症狀，上述症狀已達到創傷後壓力症候群之診斷；又該段期間Ａ女出現憂鬱煩躁情緒、睡眠障礙、疲憊症狀、無望想法、自傷行為、自殺想法，上述症狀亦達到憂鬱症之診斷；精神狀態上，Ａ女目前思考無妄想、無自傷或死亡想法，但對於案情仍有恐懼和憤怒之想法；心理衡鑑上，Ａ女知覺到自己會反覆回想到一些過去痛苦經歷，有些意念反覆出現在腦海中揮之不去，其知覺到之焦慮及自我傷害程度大約在臨床顯著範圍；從而，Ａ女過去曾有達到憂鬱症和創傷後壓力症候群之診斷，其創傷後壓力症候群之創傷源依據時序性和後續相關聯之症狀應為Ａ女遭性侵一事，Ａ女與母親同住後，其憂鬱症已達緩解，但仍有殘餘之創傷後壓力症候群之症狀等情，有臺北榮民總醫院103 年7 月11日北總精字第0000000000號函所附精神狀況鑑定書為憑（原審卷第51至54頁）。足認Ａ女確於案發後出現創傷後壓力症候群及憂鬱症，且其創傷後壓力症候群之創傷源為遭到性侵害等情，與Ａ女指陳上開各節相符。
㈥對被告辯解不採之理由⒈被告以Ａ女、Ｂ男就彼此於臥房內睡覺位置之相關說詞互有
不符，質疑其等證述之可信性。惟被告供稱其與Ａ女、Ｂ男睡覺之位置時有變換，睡覺位置係隨便睡（原審卷第16頁、第76頁背面）；Ａ女亦證稱：睡覺位置並未特別安排，有時與Ｂ男都想睡最裡面等語（原審卷第68頁）；Ｂ男則證稱：
睡覺位置為其睡地上，被告及Ａ女睡床上等語（原審卷第74頁）。三人所述已有不符。再觀諸Ａ女於警詢時證稱：「我們家有一張雙人床，被告規定他要睡最靠近門口、哥哥睡在靠牆壁，我要睡在他們兩個中間。後來哥哥搬了一張單人床在旁邊，哥哥說要睡單人床，所以後來是我睡靠牆壁，被告睡在旁邊。因為被告常對我毛手毛腳，我就會去睡哥哥的單人床，這時被告就會命令我要我跟他睡，如果我不理他他就會跑下來和我一起睡」等語（偵查卷第16頁），可知其三人睡覺位置隨時間、家具擺設、當時家人作息及互動等狀況而有所變異，被告、Ａ女及Ｂ男於住處臥房睡覺之位置因各種情況而有所變換，亦非難以想見，徒以睡覺位置之描述互有不符，難謂證人Ａ女、Ｂ男之證述欠缺可信性。
⒉被告另辯稱Ａ女於警詢自承交過男友，並曾自書其與數名男
性交往過，且發生過性行為（被上證1 號參照，本院卷第25、26頁），卻於醫院進行精神狀況鑑定時表示討厭男性接近，足見其所言不實，自不得憑其不利被告之證言認定被告有罪云云。然Ａ女「可以知覺到獨處或與人相處都容易感到不安」、「但在環境變得複雜或事情變壞時，很容易感到困惑，也較容易使用讓自己易受傷害的因應方式」、「知覺到的焦慮及自我傷害程度大約在臨床顯著範圍」，有前揭精神狀況鑑定書之衡鑑總結可資參照（原審卷第54頁）。亦即Ａ女於遭受至親性侵害期間，一方面對於人際關係感到不安，另一方面容易在困惑中選擇自我傷害之因應方式，則其自稱不喜歡男性接近，卻曾與男性交往，衡情非無可能即為鑑定書所稱知覺焦慮及自我傷害之現象。被告執此質疑Ａ女證詞之可信性，亦無可採。
㈦綜上，被告確有上開對未滿14歲之女子為強制猥褻、強制性
交以及成年人對少年為強制性交等犯行。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪方面㈠家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或
精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告為Ａ女之父，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。核被告所為，事實一㈠係犯刑法第224 條之
1 對未滿14歲之女子為強制猥褻罪；事實一㈡係犯刑法第
222 條第1 項第2 款對未滿14歲之女子為強制性交罪；事實一㈢係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪；以上均係家庭成員間實施身體上不法侵害行為之家庭暴力罪。又兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項（100 年11月30日修正移列前為兒童及少年福利法第70條第1 項）規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。查被告係成年人，Ａ女係00年00月出生，於上開被害時間為未滿18歲之兒童或少年。被告所為上開犯行，均係成年人故意對兒童或少年犯罪，除其所犯刑法第222 條第1 項第2 款（事實一㈡）、第224 條之1 之罪（事實一㈠）; 因被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定不應加重外，所犯刑法第
221 條第1 項強制性交部分（事實一㈢）則應適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定論處。
㈡被告為事實一㈠所示犯行時，係認Ａ女熟睡而乘機為猥褻行
為，待發現Ａ女叫其「不要弄」並撥開其手後，仍違反Ａ女意願而撥開Ａ女之手繼續撫摸Ａ女下體並親吻胸部（原審卷第72頁），足見其犯意已然升高，應逕論以加重強制猥褻罪。公訴意旨就事實一㈠所示行為，認被告係犯刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪，惟經本院認不能證明被告有以手指插入告訴人Ａ女陰道之性交行為，僅能認定被告有違反Ａ女意願而親吻Ａ女胸部、以手撫摸Ａ女胸部及下體之加重強制猥褻行為，已如前述。起訴書雖僅簡略記載被告以手指插入Ａ女下體而強制性交得逞，然此部分即為Ａ女警詢指稱「第一次」遭到被告性侵害之事實，時間是在國小四年級時（偵查卷第17頁），與Ａ女於原審證稱第一次遭到性侵害是就讀國小四年級時，被告以手撫摸其下體並親吻胸部，該次沒有以手指插入其下體乙節（原審卷第72頁），核屬同一事件。因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈢被告於上開加重強制性交、成年人對少年強制性交過程中所
為撫摸Ａ女下體、抓住Ａ女之手搓弄被告陰莖等強制猥褻之低度行為，應分別為加重強制性交、成年人對少年強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開加重強制猥褻、加重強制性交、成年人對少年強制性交等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告所為如事實一㈢所示強制性交犯行，係成年人故意對少年犯罪，已如前述，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：㈠被告基於對未滿14歲之Ａ女為強制性交之犯意，於97年間某
日起至100 年10月21日止，在上開住處命Ａ女將衣服褪去，並將性器官插入Ａ女下體，強制性交得逞10次。
㈡被告基於對Ａ女強制性交之犯意，於101 年8 月30日2 時許
，同在上址，違反Ａ女之意願，命Ａ女將衣服褪去，並將性器官插入Ａ女下體，強制性交得逞1 次。
㈢因認被告此部分涉犯刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交、同法第221 條第1 項強制性交等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又性侵被害兒童或少年之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性。此之補強證據，必須係與被害人陳述被害之經過有關聯性，但與被害人證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害兒童或少年之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害兒童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害人之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述被害人陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據。是以若只有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足。倘若不然，應認檢察官所舉證據，證明力猶嫌欠備。
三、公訴意旨認被告涉有上開加重強制性交、強制性交等犯行，係以Ａ女、Ｂ男、Ｂ女之證述暨疑似性侵害驗傷診斷書，為其論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱Ａ女就性侵時間、次數多有矛盾，前後不一，細節與常情不符，僅以Ａ女陳述作為證據，尚屬可疑等語。經查：
㈠Ａ女雖證稱被告於事實一㈡所示期間後約隔3 、4 日起（即
仍就讀國小五年級時），至其國中二年級生日前1 日（即
100 年10月21日）為止，數次趁其睡於臥房之際，脫去其褲子，撫摸其胸部、下體，經其表示「不要用」、「我想睡覺」等語拒絕，並以手推開被告之手，被告仍繼續以手施力撫摸，並憑藉其力量而強行將其生殖器插入其陰道等語（偵查卷第18至20頁、原審卷第69、71、72頁）。惟此部分既經被告堅決否認，且公訴意旨認被告上開多次性侵害犯行，各次犯罪事實，各別成罪，各處其刑，彼此互不相屬，自須有充足證據，不得籠統為同一觀察，而需究明卷內有無其他證據足以補強Ａ女證言。
㈡Ｂ男雖證稱曾在臥房時見到被告親吻及撫摸Ａ女胸部，當時
其及Ａ女均驚醒，Ａ女有表示拒絕等語（偵查卷第59頁、原審卷第75頁）。然此部分僅足以補強事實一㈡所示被告對Ａ女強制猥褻之行為，無從重複補強互不相屬之強制性交行為。又Ｂ女雖陳稱曾自Ａ女處聽聞Ａ女遭被告強制性交乙事，然此證言在性質上與Ａ女證述具備同一性，亦非適格之補強證據。
㈢Ａ女雖證稱被告於101 年8 月30日凌晨2 時許，乘其睡於臥
房之際，撫摸其下體，並解開褲子，經其推拒，被告仍強力壓制其身體，並將其生殖器強行插入其陰道等情（偵卷第19頁、原審卷第70頁）。然此部分業經被告堅決否認在卷，且除Ａ女單一指訴外，因公訴人未能提出其他補強證據，自難逕認被告有罪。
㈣Ａ女於101 年9 月9 日接受驗傷，其處女膜於三點及六點鐘
方向有舊裂傷，有新光吳火獅紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（原審卷第8 之1 至10頁），固可證明Ａ女於驗傷前一段時間曾有發生性交1 次或1 次以上之事實。惟Ａ女自承有交過男友，且曾在被告面前寫下交往過男生之姓名（偵查卷第16頁），參以被告提出由Ａ女書寫與異性交往之相關文字內容（影本附於本院卷第25、26頁，經當庭勘驗與原本內容相符），驗傷呈現之處女膜舊裂傷尚難認定必為遭被告強制性交所致，無從據以補強Ａ女之指訴內容。
四、按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。公訴人所舉出之事證因不能證明前開犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從形成為有罪之確信，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，此部分均應為無罪之認定。
肆、結論
一、上訴駁回部分（即附表一、四部分）㈠附表一即事實一㈡、㈢部分，原審同此認定，以被告罪證明
確，適用刑法第11條、第222 條第1 項第2 款、第221 條第
1 項、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段等規定，並審酌被告為Ａ女之父，對尚未成年之Ａ女，本應善盡撫育照護之責，然被告竟罔顧人倫，漠視Ａ女之性自主意願，其行為造成Ａ女身心傷害至深且鉅，不應輕縱，且犯後迄今未表悔意，亦未能獲取Ａ女諒解，並審酌被告素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，就事實一㈡、㈢分別量處有期徒刑7 年2 月、3 年2 月。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官徒以原審量刑已考量之各項情狀指摘原判決量刑過輕，尚有未合；被告猶執前詞否認犯罪而提起上訴，亦無理由，均應駁回其上訴。原判決於事實一㈢部分援引Ｂ男警詢證述作為被告犯罪時間認定依據，雖不為本院所採，惟此部分無涉犯罪事實同一性之認定，且經本院補充說明如上，此部分尚無撤銷之必要，附此說明。
㈡附表四即被告被訴於97年間某日起至100 年10月21日止，在
住處命Ａ女將衣服褪去，並將性器官插入Ａ女下體，強制性交得逞5 次部分，原審諭知無罪，本院審理後同此認定（理由詳前述），檢察官徒以Ａ女長期遭被告強制性交，難以精確記憶被害次數，依其前後證述內容應可推估至少10次等語提起上訴，仍未能善盡提出證據及說服之實質舉證責任，本院無從形成有罪確信，此部分上訴為無理由，亦應駁回。
二、撤銷改判部分（即附表二、三部分）㈠附表二即事實一㈠部分，原判決以被告事證明確而予論科，
固非無據。惟查：⒈本院認定被告係認Ａ女熟睡而乘機為猥褻行為，待發現Ａ女叫其「不要弄」並撥開其手後，仍違反Ａ女意願而撥開Ａ女之手繼續撫摸Ａ女下體並親吻胸部，足見其犯意已然升高，應逕論以加重強制猥褻罪。原審同此認定，惟漏未敘明犯意升高過程，容有未合；⒉法院審判對象，乃起訴事實，在事實同一性之範圍內，對事實之法的評價，屬於法院職權，並不受起訴法條之拘束。又檢察官起訴被告犯強制性交罪，如認僅成立強制猥褻罪，則僅須變更起訴法條，就強制性交部分，不須另為無罪或不另為無罪諭知（最高法院99年度台上字第328 號判決意旨參照）。起訴書針對被告於Ａ女就讀國小四年級下學期所為之妨害性自主犯行，認係犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪，原審調查後認為係犯加重強制猥褻罪，依前揭說明，僅須變更起訴法條而為判決。詎原審一方面認此為犯罪事實之一部減縮而無變更起訴法條之問題；另方面又認檢察官起訴之加重強制性交不能證明被告犯罪，且與經論罪之加重強制猥褻部分為實質上一罪關係，於判決理由敘明不另為無罪諭知云云，核屬就同一犯罪事實之重複評價，於法即有未合。被告上訴否認犯罪及檢察官上訴指摘量刑過輕，雖無理由，然原判決此部分既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告為Ａ女之父，本應善盡撫育照護之責，竟罔顧人倫，漠視Ａ女之性自主意願，其行為造成Ａ女身心傷害至深且鉅，且犯後迄未表悔意，亦未能獲取Ａ女諒解，暨被告素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如附表二所示之刑。
㈡附表三部分，原判決對被告論處罪刑，惟經本院審理後，認
無積極證據足以證明被告犯罪。被告上訴辯稱此部分僅有被害人指訴，並無其他證據足以補強，為有理由，爰由本院撤銷此部分有罪判決，並諭知被告無罪。
三、綜上，原判決除本判決附表一有罪部分及附表四無罪部分外，均應撤銷（含有罪部分定應執行刑）。上開撤銷部分，被告犯附表二所示之罪，應處如附表二所示之刑；被訴附表三部分，依法諭知無罪。又檢察官對附表一、四及被告對附表一所提上訴，均無理由，應予駁回。
四、被告行為後，刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布施行，並自同年月25日起生效，然有關數罪均為不得易科罰金之罪得併合處罰之規定並未修正，核無新舊法之比較適用。原判決關於執行刑部分業經本院撤銷，原判決就附表一所處之刑（原判決有罪經本院維持部分）及本院就附表二所處之刑（原判決有罪經本院撤銷改判），爰依法定其應執行刑如主文第3 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項、第300 條，刑法第224 條之1 、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表四部分之上訴應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 103 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
附表一┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│ 事 實 │ 原審所處罪刑 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 1 │事實㈡加重強制性交│對未滿十四歲之女子犯強制性交││ │未滿14歲之Ａ女（即原│罪，處有期徒刑柒年貳月。 ││ │判決事實一㈡部分） │ │├──┼──────────┼──────────────┤│ 2 │事實㈢強制性交少年│成年人對少年犯強制性交罪，處││ │Ａ女（即原判決事實一│有期徒刑參年貳月。 ││ │㈣部分） │ │└──┴──────────┴──────────────┘附表二┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│ 事 實 │ 罪名及科刑 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 1 │事實㈠強制猥褻未滿│對未滿十四歲之女子犯強制猥褻││ │14歲之Ａ女（即原判決│罪，處有期徒刑參年貳月。 ││ │事實一㈠部分） │ │└──┴──────────┴──────────────┘附表三┌──┬─────────────────────────┐│編號│ 被訴事實 │├──┼─────────────────────────┤│ │97年間某日起至100 年10月21日止，在住處命Ａ女將衣服││ 1 │褪去，並將性器官插入Ａ女下體，強制性交得逞5 次（即││ │原判決事實一㈢部分）。 │├──┼─────────────────────────┤│ │101 年8 月30日2 時許，違反Ａ女之意願，在住處命Ａ女││ 2 │將衣服褪去，並將性器官插入Ａ女下體，強制性交得逞1 ││ │次（即原判決事實一㈤部分）。 │└──┴─────────────────────────┘附表四┌──┬─────────────────────────┐│編號│ 被訴事實 │├──┼─────────────────────────┤│ │97年間某日起至100 年10月21日止，在住處命Ａ女將衣服││ 1 │褪去，並將性器官插入Ａ女下體，除附表三編號1 以外之││ │5 次強制性交犯行（即原判決諭知無罪部分）。 │└──┴─────────────────────────┘