臺灣高等法院刑事判決 103年度侵上訴字第339號上 訴 人即 被 告 曾國雄選任辯護人 劉育志律師（法扶）
李哲賢律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度侵重訴字第1 號，中華民國103 年7 月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第13246 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以97年度訴字第151 號判決，判處有期徒刑1 年4 月，於民國（下同）97年11月14日入監執行，經羈押折抵98日、累進縮刑8 日，於98年11月20日因縮短刑期執行完畢出監。
二、詎丁○○仍不知悔改，與代號0000甲000000 號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女) 在網路聊天室結識兩、三天後，相約見面，丁○○嗣於101 年6 月15日22時50分許，駕駛車牌號碼0000甲00 號自用小客車，至甲女位於中壢市住家附近（詳細地址詳卷）與甲女會合，且隨即對甲女稱須先返回新莊拿東西，遂於同日23時40分許駕駛上開車輛至新北市○○區○○路0 段000 號12樓之2 （下稱該屋）樓下，並邀甲女上樓，適另有丁○○之友人莊大慶、張正吉在該屋客廳內看電視，丁○○與甲女則與其等一同觀看。至翌日0 時許，待莊大慶、張正吉駕駛上開車輛離開該處所後，丁○○遂要求甲女入房間內聊天，經甲女拒絕後，丁○○竟基於加重強制性交之犯意，自鞋櫃拿出客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性而可供兇器使用之鋸齒狀刀器，並稱：不要激怒我，不然我不知道會做出何事等語。惟甲女仍持續拒絕、反抗不從，丁○○見狀，遂將刀器架在甲女脖子上並將甲女拖至房間內之床上，甲女旋即告知丁○○其正值生理期，不方便為性交行為等語，以期推阻丁○○，惟丁○○仍命甲女褪去褲子，待甲女之褲子褪去，丁○○發現甲女所言非虛，仍強行以陰莖插入甲女陰道內而為性交，過程中並造成甲女受有右頸咬痕、右膝瘀傷、右小腿刮傷之傷害。前開性交行為後，甲女伺機進入廁所內且反鎖廁所門再以手機傳送簡訊向友人彭○梅求救，丁○○見甲女鎖上廁所門即命甲女開門出來，甲女僅得迅速刪除簡訊步出廁所，嗣彭○梅與甲女通話欲詢問發生何事，甲女則因身處丁○○旁，僅得支吾其詞，不敢表明。不料須臾丁○○又接續同上犯意，在違反甲女意願下要求甲女以口含其生殖器之方式為性交，甲女至廁所內嘔吐後，丁○○又將甲女拖至房間內，再次以陰莖插入甲女陰道內而為性交得逞。
三、丁○○於前開加重強制性交行為結束後，撥打電話給張正吉，告知其要用車載甲女回家，嗣於101 年6 月16日凌晨2 時許拉甲女下樓，此時張正吉已依丁○○所請將上開汽車開回該屋樓下，丁○○遂又拉甲女入上開汽車之副駕駛座，自己坐上駕駛座，張正吉則改坐後座。在丁○○將張正吉送至網咖後，竟又起加重強盜之犯意，於同日近凌晨3 時，先駛至桃園縣八德市某不詳處所，隨後自駕駛座下方取出另一把客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性而可供兇器使用之鋸齒狀刀器，並拿出一把與手槍相仿之物對甲女恫稱說：之前騙出來的女孩子只有兩條路，1 條是被我玩弄到死，之前騙過2 個女網友就是這樣，1 條路就是給我1 萬元等語，丁○○藉由持兇器、具有手槍外觀物品而為脅迫方式，使甫遭丁○○強制性交、飽受驚嚇之甲女，又畏懼倘若不從恐受到傷害，因而在喪失意思決定自由至使不能抗拒之情況下，任由丁○○自行翻看其包包，丁○○見其內只有新台幣（下同）5500元，遂命甲女聯絡友人，經甲女以手機央請彭○梅貸予1 萬元，惟彭○梅表示無法出借後，丁○○遂取走其皮包中之現金5500元。隨後翻看甲女之身分證，並將甲女身分證字號輸入手機且觀看甲女地址，復要求甲女應於當日晚間將1 萬元拿至鶯歌火車站，否則不能保證甲女家人會出什麼事，甲女佯表同意後，丁○○方於同日凌晨
3 時30分許，將上開車輛駛至位於中壢市○○○路之麥當勞讓甲女下車。甲女下車後旋即報警處理，並至醫院驗傷，警方始循線查悉上情。
四、案經甲女訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人甲女於警詢中之證言，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯護人就上開證述之證據能力表示爭執，然甲女業已於原審到庭具結作證，本院審酌甲女於警詢所為陳述作成之狀況，及甲女尚有其在檢察官訊問時與法院審理時所為具有證據能力之證述可供做為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人甲女於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第
158 條之4 反面規定，當有證據能力。
貳、實體部分
一、關於強制性交部分訊據上訴人即被告丁○○，其不否認於101 年6 月15日晚間將甲女帶至該屋，並兩次以其陰莖插入甲女陰道內而為性交行為等情，惟矢口否認有何加重強制性交之犯行，並辯稱：我之前在網路上有問甲女是否願意當我的女朋友，他沒有答應，但見面時我們在車上就有很親密的動作，所以我認為我們是男女朋友；而且我和甲女是先在沙發上卿卿我我，沒多久就一起進去房間，我沒有拿刀威脅甲女，都是你情我願，之後我以陰莖插入甲女陰道內兩次，但是沒有口交。我們要發生性行為前，甲女有跟我說如果我要跟她結婚的話，我們就發生性行為。我回答她說願意嫁給我嗎？她說如果我願意娶她的話，後來我就說好，就跟甲女發生性行為云云（見原審卷㈠第30頁；原審卷㈡第122 頁）。被告之辯護人則以，依證人張正吉所述，甲女一路上未向其求救，且證人即案發現場所在大樓管理員林佑亮稱，甲女於案發後表情正常，且與被告牽手，又未向林佑亮求救，顯見甲女係自願與被告發生性行為置辯。然查：
㈠被告與甲女在網路聊天室結識後，與甲女相約於101 年6 月
15日22時50分許，在甲女中壢市住家附近見面。被告即以其自用小客車載送甲女至該屋，待同在屋內之張正吉、莊大慶離開後，被告則於翌日凌晨0 時許，以陰莖插入甲女陰道之方式，為性交行為2 次乙節，業據被告所不爭執，並有證人即告訴人甲女於偵查及原審時、證人張正吉於警詢及原審之證述附卷可佐（見偵卷第58甲59 頁、23頁背面甲24 頁；原審卷㈠第137 頁背面甲140頁、155甲156 頁背面），另有甲女手繪之案發地點位置圖、案發地點大樓外觀照片、案發地點大廳監視器翻拍畫面照片、被告駕駛車輛照片、案發地點房間之照片、壢新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局103 年1 月6 日刑生字第0000000000號鑑定書等證據資料在卷可稽（見偵卷第25、26甲28 頁；原審卷㈠第14甲16 頁；原審卷㈡第100甲102 頁），此部分事實足堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然證人即告訴人甲女於偵查中證稱：被
告叫我進去房間陪他聊天，我拒絕後就與被告發生爭執，他就從鞋櫃拿出一把連刀柄約有40公分刀子，威脅我要不要進去，我還是拒絕，他就把我拖進去房間並把我丟在床上，我跟他講我正值生理期不方便，他就叫我自己把褲子脫掉，發現我真的正值生理期，但他還是強制跟我發生性關係，這時候刀子放在床頭旁邊。之後隔沒10分鐘強迫我幫他口交，口交到一半我跑到廁所吐，然後他又說要戴保險套性交，所以又性交1 次。這一次保險套卡在陰道裡，我想去報警所以就跟他說保險套我拿不出來，結果他硬要用沐浴乳潤滑後幫我拿出來，然後沖到馬桶裡，最後他要我去浴室清洗，我說不用我自己洗，他要幫我清洗，還說如果不讓他清洗，等他室友回來，叫他室友輪姦我等語（見偵卷第58甲59 頁）。爾後其於101 年12月26日原審審理程序中堅稱：我是跟被告見面前2 、3 天才成為網友，被告載我到案發地點後，當時還有兩位被告的男性友人，我進該屋大約30分鐘到1 小時左右，他們就離開了。待他們離開後，被告從鞋櫃拿出約30公分刀子出來，被告威脅我叫我跟他發生關係，一開始我不願意，被告就叫我冷靜不要激怒他，不然他不知道會做出何事情。當時我繼續反抗，有跟被告發生爭吵，被告就把刀子架到我的脖子上，把我拖到房間裡，當時我有跟被告說我正值生理期，可是被告不答應，要我聽從他的話，接著被告開始脫我的衣服，並要求我自己脫衣服，之後他就用陰莖插入我的陰道內。被告在第一次發生關係沒多久又想跟我發生關係，我說我沒有辦法我不舒服，被告就叫我幫他口交，之後我跑去廁所嘔吐，後來被告又把我拖到房間內，再一次用他的性器官插入我的性器官，這次就發生保險套卡在陰道內之情況，但被告把保險套沖到馬桶裡等語（見原審卷㈠第139甲140 頁、143 頁背面），嗣於102 年7 月10日原審審理程序中，仍為與前開內容大抵相同之陳述（見原審卷㈡第66甲67 頁）。
經核甲女歷次證述，其內容大抵相符，關於被告要求甲女一同進入房間聊天遭拒後，被告即自鞋櫃中取出刀器並以言語脅迫，不顧甲女持續反抗，竟將刀器架在甲女脖子上將其拖至房間內，強行以陰莖插入甲女之陰道而為性交行為。前開性交行為結束數分鐘後又命甲女為其口交，嗣再度以陰莖插入甲女之陰道等重點、概要情節之證述互核一致，如非親身經歷，豈能有如此一致之陳述，而甲女雖就刀子長度、被告持刀前兩人有無發生爭執等若干細節事項陳述內容前後雖稍為有間，但關於違反其意願被強制性交之主要情節之指述，則無扞格。況證人就同一事實反覆接受不同人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯，則證人於歷次之陳述中，在細節上容或會有些許之差異，乃在所難免，況人之觀察力、記憶力、表現力，本各有其極限，且其觀察時，往往未慮及將被應用於訴訟上，其觀察、記憶與表現，難免無法甚為完整。又隨著時間經過，一般人對於過往亦難清楚回憶及精準描述，飽受驚嚇之犯罪被害人尤然如此，是證人就案發過程細微內容之陳述，縱有些許歧異，仍屬稀鬆平常，難憑此遽認甲女所言虛罔。再者，甲女於102 年7 月10日原審審理程序中進一步稱：進房間前拉扯的過程中，我的腿有被劃傷，右膝也在過程中被撞到，而右頸的咬痕是在房間床上遭被告咬的等語（見原審卷㈡第66頁背面），核與甲女案發後至壢新醫院驗傷，經該院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書，其上載明「右頸咬痕、右膝瘀傷、右小腿刮傷」之傷勢（見原審卷㈠第14頁）相符，且甲女驗傷之時間為101年6 月16日6 時15分，係在該日凌晨3 時30分許與被告分開後（此部分事實認定，詳如後述）旋即至醫院驗傷，時間上並無任何拖延，其他因素導致甲女受傷之可能性甚低，是甲女於案發後立即報警並驗傷，且依前開診斷證明書記載之傷勢，與甲女前開指訴其與被告發生拉扯、反抗被告侵害之過程中受到傷害之身體部位亦相符，何況若無被告持刀器相逼，甲女之腿部豈會在與被告拉扯過程中造成刮傷？足見甲女之證詞信而可徵，絕非憑空捏造。另外，甲女與被告在案發前從未見面，僅透過網路聯絡，兩人可謂素昧平生、互無嫌隙，若無其事，其自無甘冒偽證（或誣告）刑責，以涉及性自主權此一極為私密生活細節之前開證述內容，構陷被告於罪之理，且除性交易外，性交畢竟屬男女間甚為親密之事，若非彼此具有情愫、信賴關係之熱戀情侶或夫妻，一般人少有在初次謀面、日常生活從未有任何交集，且對於該人一無所知之情況下，即率爾同意與該人發生性交。又參諸被告自身描述其與甲女相處情節，如案發當日與甲女係第一次見面，於案發後僅有撥打三通電話給甲女（即送甲女回家後半小時、翌日及101 年6 月22日），其中還有一通是要向甲女借錢，然甲女表示正值母親住院期間沒有辦法出借，被告便叫甲女待醫院的事情處理好後再與之聯絡等節，復經原審訊問被告獲悉甲女母親住院，有無向甲女表示要探望、是否知悉甲女工作時，被告均推稱「不知道」（見偵卷第10頁背面、12頁背面；原審卷㈠第124甲125 頁），本院實難想像被告所稱第一次見面即相戀之男女朋友，會在初次見面後，僅有寥寥數通電話聯繫，其中一通還是要向對方借錢，且非但就對方之工作一無所悉，甚至在知悉對方母親住院後也置若罔聞、漠不關心，此與一般男女朋友交往情況顯屬有間。況依被告前揭所述，其於網路上要求與甲女交往時，已遭甲女拒絕，見面時亦未再次詢問甲女意願，甲女自始至終並未同意與之交往，則所謂男女朋友之說，應屬被告事後推諉卸責之詞無疑，益證甲女前揭證述與事實相符。
㈢關於甲女遭被告第一次強制性交後，隨即傳送簡訊予彭○梅
求救乙事，證人即告訴人甲女於原審證稱：第一次遭性侵害與第二次口交期間，我有到廁所去，一開始有鎖門，被告問我為什麼要鎖門，我就趁回答被告的幾秒鐘時間用手機傳簡訊向彭○梅，簡訊內容是我被強姦了。我在廁所的時候完全不能講話，我只能傳簡訊。之後彭○梅打來我沒有接，後來我回電話給彭○梅時，被告在旁邊，大約講了幾分鐘，我就跟她說我不方便講電話等語（見原審卷㈠第140 頁背面；原審卷㈡第68頁正背面），核與證人彭○梅於原審證稱：甲女有傳簡訊給我，跟我說她被強姦了，我當時有點震驚打電話回去給甲女，甲女當時回應什麼內容我忘記了，但我知道他旁邊有人不方便講話。甲女的反應有點支支吾吾，沒有辦法講話等語（見原審卷㈠第151 頁背面甲152頁）相互吻合。再對照甲女所使用之門號0925XXXXXX號之通聯紀錄，該門號於
101 年6 月16日1 時9 分36秒、40秒、48秒、51秒確實有傳送簡訊至彭○梅所使用門號0976XXXXX 號之記錄，該二門號復於同日1 時11分16秒、12分54秒、13分35秒亦有通話等情，此有0925XXXXXX通聯記錄、0976XXXXXX申登人資料查詢單等證據可佐（見原審卷㈠第54頁背面甲55 頁、84頁），足見其等證述有憑有據，並非憑空捏造。至被告及其辯護人雖於審理中質疑甲女、彭○梅均無法提出簡訊以證其言，其等證詞顯不足採，然甲女於102 年7 月10日原審審理程序中已明白證稱：當時被告說我在廁所待這麼久，要看我的手機，所以我就把簡訊刪除等語（見原審卷㈡第71頁），衡之甲女適逢性自主權已受被告侵害，身體安全亦受嚴重威脅，身心盡受折磨，在廁所內的過程又受到被告嚴密監視、不斷催促，唯恐被告知悉其係在廁所內對外求援後，恐一時情急盛怒，可能會做出更加激烈的舉動，因而在被告要求查看簡訊時即刻刪除，未與常理相違；而證人彭○梅於原審雖證稱：案發當時使用的手機因為下雨天淋到雨壞掉，所以我丟掉了等語（見原審卷㈠第154 頁），惟衡酌彭○梅於原審作證時，距離案發時間已逾半年，期間手機本有受損之可能，而彭○梅與被告既無仇恨嫌隙，更無利害關係，實無陷被告於罪之理，況彭○梅業已具結以擔保其證詞之真實性，自無庸以承受法定刑度高達有期徒刑七年偽證罪之風險，而就無關於己之事項為不實陳述，堪認彭○梅之證述真實無欺，足見甲女遭第一次強制性交後旋即於第一時間向彭○梅求救一事為真。基上，審諸甲女在發生性交行為後，隨即傳送「我被強姦」之簡訊內容予彭○梅，並與彭○梅對話時，因被告在場而語帶驚恐、支吾其詞，實與一般在雙方你情我願下發生性交行為，氣氛輕鬆愉快、甜蜜和樂之情形背道而馳，則甲女指述被告係以持刀器威脅、拉扯之強暴方式，在違反甲女之意願下先以陰莖插入其陰道內一次，又命其口交，隨後再度以陰莖插入其陰道而為性交等事實，亦足堪證明。
㈣再查，甲女於偵查及原審證稱：當時被告拉著我的手下樓，
也強拉著我的手上車，我是被拉上車的；我當時沒有印象有看到大樓警衛，我也沒有向車上的另一個人（即張正吉）求救，是因為我覺得他和被告是一夥的等語（見原審卷㈠第14
1 頁正背面；原審卷㈡第68頁背面甲69 頁），且考以甲女甫遭被告強制性交，對被告及其朋友不免心存畏懼、有所顧忌，加以甲女於案發後沒多久即遭被告拉下樓，思緒較一般人混亂，難期有冷靜之思考，無暇顧及旁人而未能即時求援或向被告之朋友求援，均尚在情理之常。況證人林佑亮係證稱：案發當天我有看到被告與一名女子入內，之後他們一起離開，但我沒有觀察甲女的表情，當時我是看到被告與甲女手牽手，甲女感覺很平常跟進來差不多等語（見原審卷㈡第18頁背面甲19 頁），則林佑亮係該處所之大樓管理員，與甲女並不相識，又有巡邏業務在身，自然不會特別注意甲女之神情，且甲女並無衣衫不整、蓬頭垢面等特別引人注目之情形，是難以林佑亮案發後對甲女之驚鴻一瞥而認甲女與被告有何情投意合之狀。況所謂兩人「手牽手」，亦有可能係被告強牽告訴人的手，以彰人耳目，自不足憑此遽為有利被告之認定。另甲女進入上開車輛係坐在副駕駛座，張正吉坐在後座（此部分事實認定如後述），按照兩人之座位配置，張正吉尚難時刻注意甲女神態、表情，況甲女因張正吉乃被告友人，已心有芥蒂，殊難期待向其求救，張正吉與甲女亦非熟識，衡情不會花費心思觀察甲女，更無法窺知甲女之心情，故亦難憑張正吉所言而為有利於被告之認定。
二、關於強盜部分訊據上訴人即被告丁○○，其不否認於101 年6 月16日2 時許，在甲女離開該屋後，曾將甲女載送至位於中壢市○○○路之麥當勞，途中經過桃園縣八德市乙情。然矢口否認有何加重強盜之犯行，並辯稱：我在甲女回家的途中經過桃園縣八德市，我就問甲女身上有沒有1 萬元，甲女說他身上沒有提款卡，他問我要做什麼，我說我要還給別人。後來她說明天要領給我，當天我沒有拿他的錢。是甲女自己跟我約當天晚上9 點或10點在鶯歌後火車站的市場等，他要把1 萬元給我，我沒有恐嚇他，我也有跟她說1 萬元過幾天會還給她云云（見原審卷㈠第31頁正背面）。然查：
㈠被告以要用車載甲女回家為由，要求張正吉將車開回，且與
甲女於101 年6 月16日凌晨2 時許離開該屋，此時張正吉已應被告之要求將上開汽車開至樓下等候，隨後由被告駕駛上開汽車，甲女、張正吉分別坐在副駕駛座及後座，被告先將張正吉載至網咖，並向甲女表示要載其返家，於行經桃園縣八德市某處時，被告向甲女索討1 萬元，而因甲女身上現金不足，甲女遂向被告表示同日晚間會將1 萬元於鶯歌火車站如數交付，至同日凌晨3 時30分許，被告駛至位於中壢市○○○路之麥當勞後讓甲女下車等節，業據被告所不爭執，另有證人即告訴人甲女、證人張正吉於警詢、偵查及審理中之證述在卷可佐（見偵卷第59頁；原審卷㈠第141甲142 頁背面、156甲161 頁；原審卷㈡第68頁背面甲69 頁），此部分事實應堪認定。
㈡證人即告訴人甲女於偵查及原審明確證稱：被告於凌晨2 點
多快3 點的時候，將車子開到八德市某個偏僻的地方，並從駕駛座坐墊下面拿出另一把鋸齒狀的刀子，長度也是差不多40公分，然後又拿出一把很像槍的東西，我有聽到喀擦一聲類似上彈匣的聲音，然後跟我說之前騙出來的女孩子只有兩條路，1 條路就是被他玩到死，她說之前騙過2 個女網友就是這樣，1 條是給他1 萬元，這時候他問我身上有沒有提款卡，我說我沒帶，他就自己把我的包包拿去，裡面只有現金5500元，他問我可否找到朋友拿出1 萬元，所以我打給彭○梅問他現在方不方便拿給我，她說不方便，被告還把電話搶過去確認我不是在報警，然後他把5500元拿走，還把我的身分證拿去看並且將身分證字號記在手機裡，還威脅我說不能保證我家人會出什麼事情，她說他先拿5500元，跟我約在鶯歌火車站交付1 萬元，我很害怕就答應了。最後他在中壢市○○○路之麥當勞讓我下車等語（見偵卷第59頁；原審卷㈠第141甲142 背面、145甲146 頁；原審卷㈡第69頁正背面）。
而證人彭○梅於原審證稱：我印象中甲女確實有打電話向我借1 萬元，當時他語氣很驚慌，我有問甲女原因，甲女跟我說他很急，但我覺得甲女借款的情況很奇怪，我就跟甲女說我沒這麼多錢等語（見原審卷㈡第152 頁正背面）。細譯甲女所使用門號0925XXXXXX之通聯記錄，於101 年6 月16日凌晨3 時11分57秒，甲女確實曾撥打電話予彭○梅，期間有60秒的通話時間（見原審卷㈠第55頁），復提示前開通聯記錄予甲女確認，其明白表示該次即為其向彭○梅借1 萬元之通話無誤（見原審卷㈡第142 頁），在在可見甲女之證述並非虛偽。此外，被告與甲女非男女朋友關係，業已認定如前，其等既屬初次見面之網友，被告會向甲女借款1 萬元已經令人匪夷所思，何況甲女方遭被告強制性交，在過程中連對外求援都必須小心翼翼，對被告之恐懼可見一斑，其對被告應避之唯恐不及，卻願意將錢貸予被告，甚至積極、主動與被告相約交付時間、地點，與常理顯有相背，是被告前開辯詞，殊難採信。況倘如被告並無任何違反甲女意願命其交付現金之情事，甲女何須急於在凌晨3 時許，此一般人睡眠時間撥打電話向彭○梅借錢？甲女若無遭脅迫，又何須在與被告分開後，旋即撥打電話報警（見原審卷㈠第55頁）？足見甲女係因心生恐懼而虛與委蛇，佯為答應借款1 萬元，以求脫身，而於脫困後隨即報警。從而，證人甲女之證述，另有證述內容相契合之證人彭○梅之證述、通聯記錄等諸多事證互為補強，足資確認證人甲女所述其確有受制之內容堪屬真實。
㈢甲女甫遭被告強制性交，身心均受重創，衡情對於被告自然
滿懷恐懼，而被告在其仍驚魂未定之際，又持鋸齒狀刀器及具有槍枝外觀之物品，並以加害生命之事作為威脅，要求甲女交付現金，復參諸本件案發時間為凌晨，案發地點係在狹小空間之車內且無旁人，而甲女與被告一人分別坐在駕駛座及副駕駛座，相隔甚近，求救誠屬不易，是認當時的客觀情況，足使甲女完全喪失其自主意思能力，而被強取現金5500元，已達至使不能抗拒之程度甚為灼然。
三、綜上所述，甲女之證述有證述內容相契合之證人彭○梅之證述、驗傷診斷書、通聯記錄、鑑定書等諸多事證互為補強，而可確認甲女之上開證述內容均為屬實，是本件事證明確，被告強制性交及強盜犯行均堪認定，應依法予以論科。
四、論罪科刑㈠強制性交部分
按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜及同法第 222條第1 項第8 款之攜帶兇器強制性交罪，均係以行為人攜帶兇器為其加重條件，惟此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意，均非所問（最高法院79年台上字第5253號判例、74年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查，被告於案發時所持用之刀器，長數10公分、刀刃為鋸齒狀，且甲女與被告拉扯時腿部遭到劃傷乙情，業據證人甲女供述明確（見偵卷第58頁；原審卷㈠第139 頁），並有甲女當庭繪製刀器外觀、形狀圖畫乙紙及診斷證明書附卷可稽（見原審卷㈠第167 頁），應屬金屬材質，又尖銳鋒利，足資作為加害人之生命、身體、安全之工具，客觀上具有危險性，自屬兇器之一種。又被告持刀命令甲女服從兼以言語恫嚇，見甲女反抗後，再用刀架住甲女，並將甲女拖至房間內予以甲女強制性交得逞，是核被告所為係犯刑法第222 條第1 項第
8 款之攜帶兇器強制性交罪，被告上開對甲女為性交行為之過程，先以陰莖插入甲女陰道內、隨後命甲女為其口交、又再次將陰莖插入甲女陰道，前後時間相隔不遠、行為地點相同，係基於單一犯罪決意，在相同地點、密接時間內所實施，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，論以一罪。至公訴意旨雖認被告在強制性交過程中致使甲女受有右頸咬痕、右膝瘀傷及右小腿刮傷，應成立傷害罪，並依想像競合關係論處，然刑法之強制性交罪，本以強暴或脅迫或其他類似之非法方法違反被害人之意願之行為，故如以強暴方式達其強制性交之目的，則因強暴行為發生之傷害自為當然之結果，不再論以傷害罪名（最高法院51年台上字第588 號判例意旨參照）。是甲女遭被告拖進房間前之拉扯的過程中，腿部遭劃傷、右膝擦撞造成淤傷、右頸則是在床上遭被告咬傷而有咬痕等情，業據認定如前，甲女因抗拒而與被告發生拉扯所造成之腿部劃傷、右膝瘀傷，乃強制性交強暴行為之當然結果，至強制性交過程被告為迫使甲女就範而咬傷甲女之傷害行為，當屬強制性交中強暴行為之一環，均不另論傷害罪，附此敘明。
㈡強盜部分
被告持刀器而為強盜乙情，業已認定如前，雖然該刀器未據扣案，然證人甲女明確證稱：被告從駕駛座拿出來的刀子也是鋸齒狀，與對我為強制性交行為所拿出來的刀器類似等語。（見原審卷㈠第141 頁背面），從而，被告為上開強盜行為所使用之刀器應同屬金屬材質，且尖銳鋒利，係足以殺傷人生命、身體之器械，屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器。另外，被告在上開強盜過程中，另持外觀類似槍枝之物品部分，惟未經扣案，未能知悉其材質、質地、重量，是否具有殺傷力，又欠缺積極證據證明其客觀上對於生命、身體足生危險，尚難認該當於兇器之要件，則附此敘明。是核被告所為係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款攜帶兇器強盜罪。至公訴意旨雖認被告自甲女包包內拿取5500元後，另基於恐嚇取財之犯意，以加害其家人生命之事恫嚇甲女，命其於指定時地交付1 萬元，嗣因甲女報警而未遂，應成立刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪，惟被告對甲女為上開強盜行為之目的即是要向甲女索討1 萬元，其在甲女意思自主遭到完全箝制之情況下強取甲女身上僅有之5500元，旋又以恫嚇之方式再命甲女應於指定時間、地點交付現金，顯然係被告對於財物之初始索求未能完全滿足，而承接前開強盜之犯意，繼續對甲女施以為脅迫、恫嚇，持續甲女精神上無力抵抗之狀態，故此部分行為應涵蓋在同一強盜之主觀犯意之中，不另論罪，特此敘明。
㈢按刑法第332 條第2 項第2 款強盜而強制性交之結合犯，固
祇須強盜與強制性交二者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，且不問係先強盜後強制性交或先強制性交後強盜均可成立。惟仍須行為人於著手犯罪之初係基於強盜之犯意，並利用實施強盜之時機為強制性交始可，此觀該法條規定：「犯強盜罪而有強制性交行為者」自明。若行為人原係出於強制性交之犯意，在該行為完成後，另行起意再為強盜行為，因行為人初無強盜之犯意，難認兩罪間有所關聯，殊與強盜而強制性交罪之構成要件不符，應各別論罪，合併處罰（最高法院96年度台上字490 號判決參照）。觀諸被告於強制性交之初，雖拿出刀器脅迫甲女進房與之發生性交，但未顯露欲向甲女強取財物之意圖，且在強制性交之過程中，被告亦無趁機對甲女搜身、喝令甲女交出財物等強盜行為存在，難認被告在強制性交初始或強制性交過程中即有強盜之意。再者，被告強制性交及強盜兩行為之犯案時間，約相隔2 個鐘頭，且強制性交之犯罪地點係新北市新莊區，強盜之犯罪地點則係在桃園縣八德市，地點相距甚遠，則兩行為時間、地點之關連性不足，是否可謂之結合犯，亦屬有疑。況且，若被告在強制性交初始或強制性交之過程中有強盜犯意，則被告在該屋強制性交時，並無其他人在場，空間隱密性亦甚高，當可一併遂行，何需特地跑到桃園縣八德市再實行強盜行為，足見被告之強盜行為，應係在被告強制性交後，所另行萌生犯意之行為，兩者之間不論在時間、地點上，均無銜接及關連性，尚與強盜而強制性交罪之結合犯構成要件未合，故公訴意旨雖認被告應構成強盜而強制性交之結合犯，尚非可採，然被告前開先後犯行，行為互殊，犯意個別，自應分論併罰。惟起訴事實與本案判決基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條逕行變更起訴法條而審理，附此敘明。
㈣事實欄一所載之被告前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷
可稽。被告於執行完畢5 年內故意再犯本件加重強制性交、加重強盜有期徒刑之罪，應屬累犯，爰分別依刑法第47條第
1 項之規定，加重其刑。
五、原審認被告丁○○犯罪事證明確，同此事實認定，變更起訴法條，適用刑法第222 條第1 項第8 款、第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第51條第1 項第5款，並審酌被告與甲女原為網友關係，被告竟逞一己之私欲、私利，而為本件加重強制性交、加重強盜之犯行，嚴重侵害甲女之性自主決定權、行為意思自主權及財產權，而甲女本單純與網友見面認識，竟在搭上被告所駕駛之車輛後，於短短數小時間經歷如此驚心動魄過程，被告除造成甲女身、心難以抹滅之創傷，同時扼殺人與人之間的基本信賴，犯罪情節至屬重大，且被告自警詢、偵訊及審理之歷次陳述，俱矢口否認犯行，更諉稱與甲女係屬男女朋友關係，一切都是甲女自願，其無任何可歸責之處等語，迄今未對甲女表達任何歉疚之意或賠償甲女之損失，應予嚴厲非難，暨兼衡其素行、智識程度、經濟狀況等一切情狀，對被告所犯之兩罪，均量處有期徒刑7 年10月，並定應執行有期徒刑10年，另說明被告為本件加重強制性交、加重強盜分別使用之2 把刀器及具有槍枝外觀之物，未經扣案，且非義務沒收之物，卷內又無證據證明未遭毀損滅失，而不為沒收之諭知，經核原判決上開認事用法，並無違誤，而以被告犯罪情節及惡性之重大，原審量刑亦無失入之情，被告上訴意旨仍執在原審相同陳詞，否認諉卸犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 劉興浪法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 103 年 12 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。