臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1458號上 訴 人即 被 告 張智堯
周秋燕上二人共同選任辯護人 楊進銘律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度審易字第901 號，中華民國103 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第4726號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係丙○○之配偶，丁○○明知甲○○為有配偶之人，丁○○、甲○○2 人仍於民國102 年9 月28日，共同前往丁○○位於臺北市○○區○○路○○巷○ 號5 樓住處，並基於通、相姦之犯意，於同日下午8 時許，在上址為姦淫行為1 次。嗣經丙○○會同友人吳政穎前往現場蒐證，當場發現丁○○及甲○○均全身赤裸在床上，而丁○○正趴在甲○○兩腿之間，以男上女下之姿勢正從事性行為，丁○○見丙○○突然出現而緊急彈起身體，惟性器官仍處於勃起之狀態，因而查獲上情。
二、案經被害人丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、程序事項：
一、證人警詢筆錄之證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。查被告丁○○、甲○○2人及渠等辯護人於本院行準備程序時，雖均爭執證人丙○○警詢陳述之證據能力，惟該證人業經原審審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告2人及辯護人詰問之機會，且再提示前揭證人之上開警詢筆錄之要旨，由被告2人及辯護人依法辯論（見原審卷第51-57 頁、本院卷第48-52 頁），故該證人警詢所為之陳述，其中與法院交互詰問相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞。
二、私人不法取得非供述證據之證據能力：
(一)按我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因被追訴犯罪而為蒐集有利證據之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性（最高法院
103 年度台上字第419 號、101 年台上字第5182號判決意旨參照）。詳言之，刑事訴訟法上關於非供述證據之「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之非供述證據，因取得程序之違法而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受「國家機關」非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取得非供述證據係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取得非供述證據之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取得非供述證據並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，一來不僅即便將證據予以排除，亦難抑制私人不法取證之效果（欠缺排除之有效性），且將使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡（欠缺排除之衡平性），再者，取證之私人在必須面臨民、刑訴追之不利情況下，仍寧願提出其不法蒐證所得以究明事實之真實，當足以擔保其所提出非供述證據之真實性（虛偽性不高）。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取得非供述證據，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取得之非供述證據，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之非供述證據，原則上無證據排除原則之適用，是刑事訴訟法第158條之4之「相對排除法則」，也僅僅適用於「公務員」違背法定程序所取得之非供述證據之證據能力，並未擴及於私人不法取證，其理自明。至於私人倘故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力，此究與上開非供述證據虛偽不高者，並不相同，併予敘明。
(二)被告2 人及其辯護人均主張告訴人蒐證所得之照片（見他字第11301號卷第56-62頁），為告訴人及證人吳政穎等人侵入私人住居所而違法強行拍攝所得，屬私人不法取證，無證據能力云云，惟查，告訴人所提出之上開被告2 人親密照片及現場照片，或為告訴人蒐證所得，或係告訴人友人吳政穎於案發當時於丁○○住處所拍攝，該照片中顯示1男1女均未著衣物，男子之性器官呈現勃起等情，被告2 人均不否認照片中之男女即為渠等本人無訛（見本院卷第50頁反面），且均不否認照片內容確為被告2 人事發當時之狀況（見原審卷第24頁反面），足見照片內容具有相當真實性，並無虛偽情事，雖告訴人等並無侵入被告丁○○上開住居所之權源，甚或其等私自拍攝被告2 人私領域性行為之舉不無侵犯隱私權之嫌疑，而屬私人不法取得上開照片之非供述證據，惟基於前述私人不法取得非供述證據仍有證據能力之說明，本件告訴人私自不法取得上開照片，於本案仍有證據能力，不予排除。
三、當事人在警局所簽協議書之證據能力：被告2人及其辯護人另主張，被告2人與告訴人於102年9月28日晚間在警局所簽立之協議書（按協議書時間誤載為102年9月28日，惟不影響全案情節），係因被告丁○○當時誤以為脫光撫摸即屬通姦，律師亦未分析通姦之定義，從頭到尾均係一名陳小姐與之談賠償價錢，並因被告丁○○2人心理上受到告訴人等一連串的壓力，才不得已才簽名，其協議書應不具任意性云云。惟查，被告2人均不否認確實有簽立上開協議書（見原審卷第55頁），且該協議書係在警局所簽立，並有員警及律師等人在場見證（見他字第11301號卷第20至23頁），足以擔保其簽署行為之任意性，此再觀臺北市政府警察局文山第二分局103年1月14日北市警文分刑字第00000000000號函檢附之說明資料、受理各類案件紀錄表等（同上卷第20頁背面至第22頁正面），益能明瞭。衡諸常情，倘被告2人並無相姦行為，自無在載有「通姦行為」及「立書人簽署本協議書均係出於自由意志下所為，且對於協議書內容完全明瞭，絕無受任何不當外力介入，亦無任何詐欺、脅迫之情形」等文字之協議書上簽名之理，且被告2人均為大學畢業之成年人（見其等個人戶籍資料及各該警詢筆錄），為具相當智識程度之人，焉會不知通姦之意義為何？縱被告2人對通姦意義不甚瞭解，自非不得詢問在場見證之警員或律師，豈會任意簽立協議書並願由被告丁○○給付鉅額新台幣100萬元之損害賠償款項？況所謂壓力云云，雙方在簽上開協議書時，只要不是對於被告之自由意志施予過度、不當之干擾，進而導致其簽署協議書之自由意思已無研求餘地，則法律上自無排除該證據之理由，蓋衡諸常情，一般人在社會生活經驗中，免不了會受到外界紛擾所干涉，是人之行止常常不能盡如人意，此乃普遍存在之生活經驗及現象，自不能因犯行被發覺後，與人談賠償金額，並在第三者見證下簽署該協議書，即解為其簽署行為不具任意性，否則不啻將產生「人一旦陷入選擇困境，而無法隨心所欲時，即等同於無意思決定自由」之謬論。據上，基於經驗及論理法則，難認上開協議書不具證據能力。
四、至於被告2 人與告訴人對話之錄音內容及譯文，因本院未據為認定被告2 人犯罪之證據，就其證據能力有無，爰不再贅述，附此敘明。
乙、實體事項：
一、訊據上訴人即被告丁○○、甲○○固坦承確有於102年9月28日下午8時許，共同在丁○○位於臺北市○○區○○路○○巷○號5樓住處，於證人丙○○、吳政穎衝入該處當時，被告2人身上全未著衣物，被告丁○○趴在被告甲○○身上等情，惟均否認渠等有如起書所載通、相姦行為，均辯稱當時只有撫摸、親吻，沒有性器交合，現場亦未扣到衛生紙等物云云。
經查：
㈠證人即告訴人丙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均證
稱：9月28日晚上6點多我聯絡我的朋友吳政穎，開始在丁○○住處下面等候，大約7 點多左右看到丁○○和甲○○上樓，之後我們都沒有看到丁○○和甲○○有下樓的狀況，直到
8 點20分左右，當時有人打開門，我隨後就報警，報警時間是8 點29分，立即跟我朋友直接上樓，上樓之後，在套房的走廊想要瞭解哪一間是丁○○的套房，後來在門外面聽到呻吟聲及床的搖動聲音，確認是我太太甲○○的呻吟聲，當時我擔心他們快做完了，因此決定我跟我的朋友吳政穎進入房間，我先開門之後，我看到了男上女下丁○○趴在我太太甲○○的兩腿之間，當時丁○○看到我和吳政穎的時候，他從床彈起，也看到他性器官是勃起的狀態；當時我聽到我太太熟悉的呻吟聲及床搖的聲音，丁○○壓在我太太的兩腿之間是我親眼看到的，且當時有搖擺的動作，再就是丁○○的生殖器是充血勃起的狀態，所以我確定他們是在做，是進行中。我開門進去之前，已有聽到甲○○和丁○○對話的聲音，但是也聽到呻吟聲及床搖的聲音；樓下大門上去到確定我太太在哪一個樓層的房間，大約將近5 分鐘；該樓層有5 個套房，我是逐一的房間聽，其他房間都沒有聲音；我聽到我太太呻吟聲的時間，我就馬上進去，是我先進門的，吳政穎照相；警方到達後，丁○○一再道歉並表達願意賠償我，請求我勿提告等語（見他字第11301 號卷第39、40、65頁，原審卷第51-53 頁，本院卷第27頁反面、第28頁）；核與證人吳政穎於偵訊、原審時所證：當天晚上6 、7 點接到告訴人電話，叫我去抓姦的地點幫忙，到現場時，當時樓下有人出來，我們趁門沒關時進去，到丁○○門口，聽到好像女性呻吟的聲音，後來發現門沒關，我們就進入套房，因為我是在丙○○後面，所以就看到丁○○從甲○○身上跳起來，且生殖器是勃起狀態；丁○○有承認他做錯事，甲○○都沒說話，丁○○一直在道歉；他卷58頁下方照片，是丁○○起來穿褲子，我進去就拍了，結果就拍到了；因我從在門外面聽到的呻吟聲，又看到當時被告丁○○陽具勃起，我可以確定他們有在做等情（見偵字第4726號卷第52頁反面，原審卷第53頁反面），大致相符。又被告2 人亦均坦承事發當時確有脫光衣物，彼此親吻、愛撫，告訴人衝進來時被告丁○○是趴在甲○○的身上等情（見原審卷第57頁，本院卷第28頁反面），且不否認渠等曾於與告訴人之對話中向告訴人坦承其2 人見面都是為了「性」乙情（見偵字第4726號第8 頁反面、第
9 頁），並有被告2 人於大街上搭肩牽手摟腰、親吻之親密照片在卷可佐（見他字第11301 號卷第56、57頁）。復參以證人吳政穎所拍攝被告2 人之裸身照片以對（他字第11301號卷第58頁上、下方照片），則證人丙○○、吳政穎既已在房間外聽聞被告甲○○之呻吟聲、床之搖晃聲一段時間，嗣進入房間後復見2 人均未著衣物，被告丁○○趴在被告甲○○兩腿之間，被告丁○○雖驚嚇而起，惟其性器仍在勃起狀態，自難想像被告2 人當時全身赤祼，彼此親吻、愛撫後僅止於蓋棉被純聊天而已。此外，復有被告2 人事後坦承相姦行為所簽立之上開協議書附卷可佐，則衡諸當時情狀及經驗法則，已足認被告2 人當時之性器有接合之行為，而屬姦淫行為。另本案被告2 人之通姦行為既尚在進行中，未完事即遭告訴人查獲，現場未查有使用過之衛生紙等物，自屬當然之理，難據此率認被告2 人即無相姦行為。至於被告丁○○另辯稱：告訴人聽到呻吟聲及床搖動聲是依照片說故事，另伊在當下雖確實有一直道歉，但直到伊查法律之定義，才知通姦必須是性器交合，依才會想要爭取自己權益云云；被告甲○○則另辯稱：伊和告訴人雖然結婚八年多，惟中間有過無性生活，兩人為了要生小孩，都是等到告訴人勃起才找伊，都是直接性交行為，而沒有愛撫行為，在此種被男生硬硬進入之情況下，伊根本不會有呻吟聲，伊不知道告訴人何來如此熟悉伊之呻吟聲？是告訴人表示有聽到伊當時之呻吟聲，不可採信云云。選任辯護人則為被告2 人辯護稱：照片中之被告丁○○當時性器官是勃起的，但不代表已有性行為，且因每個人體質不同，有人被嚇到時性器官也不會軟化，未可一概而論看到被告之性器官勃起即認為已有性行為云云。惟查，本院已說明認定被告2 人上開犯行之證據，並非僅有告訴人之證詞，尚有證人吳政穎之證詞、被告2 人坦承脫光衣物親吻、愛撫，告訴人衝進來時被告丁○○是趴在甲○○的身上，及曾向告訴人坦承其2 人見面都是為了「性」等情、當街搭肩牽手摟腰、親吻之親密照片證人吳政穎所拍攝被告2 人之裸身照片、被告2 人事後坦承相姦行為所簽立之上開協議書等，並衡諸當時情狀及經驗法則，已足認被告2 人當時之性器有接合之行為，而屬姦淫行為，故告訴人具結之證詞，除有偽證罪之擔保外，並已有相當充分之上開各客觀事證足以擔保其證詞之真實性，反觀被告2 人之抗辯，僅片面質疑告訴人之部分證詞內容，並無其他事證以實其說，要難推翻上開客觀證據所顯現之事實；再者，通相姦之認定，被告2 人理應知曉，業如前述（協議書證據能力部分之說明），要難以事後查詢法律定義後，圖以翻異協議書之任意性，況認定上開被告2 人上開犯行之證據，亦非僅有協議書而已，亦如上述，其以事後經深思熟慮後之飾詞加以抗辯，不僅較案發伊始在未及考慮利害得失下未經修飾之詞不可信，亦難以推翻上開客觀證據所顯現之事實。至被告丁○○當時性器官勃起乙節，本院亦係綜合上開所有事證為判斷，並非僅以性器官勃起為唯一證據，是此項抗辯亦難以推翻上開客觀證據所顯現之事實。綜上所述，被告前開所辯各節，顯屬推諉卸責之詞，並無可採。
㈡按以相姦罪之犯罪型態而言，係屬隱密行為，除行為人外，
外人不易查知，本難期於犯罪進行中當場查獲並採有直接證據，自非唯有錄得性器官相接合之畫面等證據始得證明，倘綜合相關間接證據，本於推理作用，符合一般社會生活之經驗法則，予以認定犯罪事實，當非法所不許。本件綜合證人丙○○、吳政穎上開證述及上開照片、協議書、警局函文等卷證，本於論理法則及經驗法則，足認被告2 人確實有於上開時、地為相姦、通姦之犯行，是本件事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。
㈢至被告等之辯護人主張當時衝進被告丁○○家中，除告訴人
及吳政穎外，尚有另外2個人一起進入，請求調閱臺北地檢103年度偵續字第339號卷並傳喚當時到場之警員，均欲用以證明告訴人及吳政穎所述僅其2 人進入該址等語並不實在乙節，惟查本案之主要待證事實與當時究有多少人進入被告丁○○之家中，並無直接關聯，且本案事證已臻明確，核無調查之必要（刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 、3 款）。
又被告聲請履勘現場，用以證明其做愛時，外人不會從由房外聽到床搖動之聲音，亦不會聽見房內做愛之呻吟聲云云，惟床搖動之聲音及人之呻吟聲，是否能自房門外聽見乙節，涉及當時人所為動作之大小、方向，及人所發出聲音音量之大小、高低，此等現象只能於「行為時」方能得知，嗣後已無法還原當時之情況，且床之擺設，恆在被告丁○○支配中，當時情形與現在未必相同，故不僅事實上無從調查，且亦因本案事證已臻明確，故亦無調查之必要（刑事訴訟法第163條之2第2項第1、3款），均附此敘明。
二、核被告丁○○、甲○○所為，係分別犯刑法第239 條後段、前段之相姦、通姦罪。
三、原審以被告2 人罪證明確，而適用刑法第239 條、第41條第
1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告等之生活狀況、智識程度、犯罪手段、犯後態度，以及所生之危害等一切情狀，分別各量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，並無違誤。本院復探求刑法通姦罪之立法意旨，乃在藉此避免夫妻感情破裂，促進夫妻雙方家庭及婚姻之和諧，所保護之法律上利益為婚姻關係（制度），此一觀念雖能藉由《公民與政治權利國際公約》第23條及《經濟社會文化權利國際公約》第10條所明白宣示各國應有確保家庭及婚姻關係之機制，而得到進一步的確認，惟一如週知，德國、日本等先進法治國家，甚至中國大陸，均認無法益保護存在而無通姦罪之刑事處罰規定，而美國也僅存少數相對保守州，留有備而不用之象徵性處罰圖騰規定（惟其存在有著侵害隱私權之重大憲法爭議，見邱忠義，以自主隱私權之侵害評析我國通姦罪之處罰，輔仁法學，第46期，頁87-152，2013年12月），我國雖留有上開刑法通相姦罪之處罰條文，惟向來學界均以違反憲法比例原則或隱私權保障而批判其存在對法益保護之無效（黃榮堅，刑罰的極限，頁11，1999年4月；邱忠義，前揭文；陳毓雯，通姦除罪化之檢討，刑事法雜誌，37卷6期，頁58，1993年12月；鄭昆山，通姦罪在法治國刑法的思辯，月旦法學雜誌，105期，頁218-223，2004年1月；官曉薇，通姦不除罪，女人是大輸家，中國時報，民意論壇版，2007年9月14日），且主管法案之法務部亦已體察到通姦除罪化之呼聲，而在102年11月舉辦全國性之通姦是否除罪化之公聽會，以聽取及蒐集各方意見，足見此一處罰能否有效達到保護婚姻之目的，已非無疑，是本院兼衡上情，認原審就被告2人量處得易科罰金之刑度，亦屬妥適。被告2人提起上訴仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，並無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
刑事第二十五庭審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 103 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。