臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1729號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 翁若蜜選任辯護人 劉凡聖律師上列上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院 103年度易字第312 號，中華民國103年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第24274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告翁若蜜為臺北市○○區○○路0 段00○0號1樓景升聯合診所之建物所有權人（下稱系爭房屋），詎其明知系爭建物因未經申請許可領得建築執照即擅自搭建高度約3 公尺、面積約0.48平方公尺之雨遮及金屬踏板（下稱違章金屬建物），為臺北市政府都市發展局（下稱都發局）於民國101年10月9日查報張貼公告，並於102年1月17日經都發局建築管理工程處違建處理科（下稱建管處）強制拆除。詎翁若蜜於強制拆除完畢後，竟違反建築法規定，復未經申請許可，領得建築執照，於102 年10月28日前某日，在上開地點重新搭建活動式金屬階梯（下稱系爭違建），於102 年10月28日經都發局查報而查悉上情，因認被告涉有違反建築法第95條之違法重建罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。詳言之，基於無罪推定原則（Presumption of Innocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（亦即提出證據之責任【Burden of Producing Evidence】），並指出證明方法加以說服（按即說服責任【Burden of Persuasion】，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【Beyond A Reasonable Doubt 】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任（按即不自證己罪特權【Privilege Against Self-Incrimination】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判例、100 年度台上字第6294號判決意旨參照）。又按建築法第95條規定：「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建」者，構成本罪。可知本罪之行為客體為建築物。如行為人所重建者，並非建築物，自不構成本罪（併參本院99年度上易字第2310號、92上易1851號等刑事判決）。詳言之，依建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」，故建築法第95條所稱重建之建築物，須定著於土地上或地面下，具有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物，始足當之。
三、公訴意旨認被告涉犯建築法第95條之違法重建罪犯行，無非係以都發局101年10月9日北市都建字第00000000000 號函暨照片、都發局103年1月17北市都建字第00000000000 號函附照片、建管處違建處理科拆除違章建築結案報告單，及證人即都發局法務人員李志坤及都發局工程員林正泰之證述為其主要論據。
四、訊據被告固坦承為系爭建物之所有權人，且於101年10月9日前未經申請許可、領得建築執照之情況下，即搭建違章金屬建物於系爭建物邊門以利部分病患通行，而該違章金屬建物於101年10月9日經都發局查報為違章建築並張貼公告，並於102年1月17日經建管處強制拆除，嗣於102 年10月28日前某日亦在未經申請許可、領得建築執照之情形下，再原地重新搭建系爭違建等情，惟堅詞否認有何違反建築法第95條之犯行，辯稱：系爭違建應非屬建築法所指之建築物或雜項工作物等語，而被告之選任辯護人陳稱：都發局於102年1月17日所拆除之違章金屬建物係永久性附著於主建物之門框及雨遮，與本件系爭違建係臨時性輔助使用實屬有異，且被告主觀上亦認定系爭違建非定著物等語。經查：
ꆼ系爭建物為被告所有，被告並於上開時間，在未經申請許可
，領有建築執照下即於系爭建物上搭建違章金屬建物，經都發局於101年10月9日查報張貼公告，並於102年1月17日強制拆除。而被告於強制拆除後，復未經申請許可，領得建築執照，再於102 年10月28日前某日，於系爭建物重新搭建系爭違建等情，有臺北市建築管理工程處違建查報案件明細表 3紙、系爭建物建物登記謄本1 紙、都發局101年10月9日北市都建字第00000000000號函暨違建認定範圍圖與照片5張、都發局102年2月5日北市都建字第00000000000號函暨違建認定範圍圖與照片4張、都發局102年10月28日北市都建字第00000000000號函暨違建認定範圍圖及照片1張、建管處違建處理科拆除違章建築結案報告單2紙、系爭建物79年使字第698號使用執照竣工平面圖書1 份等附卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第24274號卷，下稱偵卷第3至5頁、第6頁、第7至21頁、第48至50頁、第51至52頁），此部分之事實，堪信為真。
ꆼ被告於系爭建物上先後搭建違章金屬建物與系爭違建，而系爭違建是否該當建築法所稱之建築物，乃為本案之重點。
經查：
ꆼ依都發局101 年10月9 日北市都建字第00000000000 號函，
被告於101 年10月9 日前在系爭建物上所搭建之違章金屬建物，高約3 公尺，長約0.48公尺，並檢附照片4 張為證（見偵卷第7 至12頁），觀所附照片，被告所搭建之違章金屬建物係含頂蓋之雨遮及金屬階梯，該雨遮及金屬階梯與系爭建物相連，並定著於土地上，與上開建築物之定義相符，且依系爭建物於79年使用執照竣工平面圖書以觀，該違章金屬建物非屬系爭建物成立時即存在，且搭建時亦無先行申請許可，並領得建築執照，是其性質當屬違建之建築物，合先敘明。
ꆼ惟該違章金屬建物經建管處拆除後，被告復再行搭建系爭違
建，是系爭違建是否亦屬建築法所稱之建築物或雜項工作物，不無疑義。雖證人即建管處查報員林正泰於原審審理中證稱伊認定是否建築法第4 條建築物之標準，通常來講，只要是固定式的構造物，所謂固定式是指以任何方式附著，譬如焊接或是灌漿的方式而與建築物或地面連結，它可能是單獨存在，也可能是以附著之方式連接著建築物、只要有投影面積及與建築物相連接，我們就會認定是該當於建築法第95條的建築物等語（見原審卷第35頁反面至36頁）；又證人即建管處法務李志坤於原審審理中雖亦證稱：我們在判斷建築法第4 條的建築物時，認定標準為是要有頂蓋、壁體、樑柱，還有一個就是雜項工作物、系爭違建是屬於建築物的一部、如果單就金屬階梯而論，它並非是建築法第4 條的建築物，但因它與建物本體相連，所以是屬於建築物的一部份，我的意思是說認定上沒有辦法切割，它就是與建築物附著在一起、行為人又重新搭建的構造物，縱使單獨與建築法第4 條之建築物定義不符，但它只要成為建築物的一部份，就構成建築物的增建行為，且要與前次查處的範圍相同或部分重複，我們就會認定違反建築法第95條的規定等語（見原審卷第37頁反面至38頁）。然而，依前開證人證述內容以觀，其等顯然就建築法第95條建築物之重建及同法第9 條所定義之建築物建造定義中之新建、增建、改建、修建之解釋相混淆，蓋如前所述，建築法第95條之所稱重建之建築物，雖屬於建築法第9條之建築物建造態樣，惟所重建者，仍必須屬於建築法第4條所稱具有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物，始足當之，而依都發局102年2月5日北市都建字第00000000000號函及102年10月28日北市都見字第00000000000號函，被告於嗣後再行搭建之系爭違建，高約0.6公尺，長約0.15公尺，並檢附照片10張為證（見偵卷第14至17頁、第19至21頁、第48至50頁），觀之所附照片，被告嗣後所搭建之系爭違建係站立於地面之金屬階梯，並以螺絲將其與系爭建物拴緊，且上無頂蓋、中無樑柱或牆壁，足見被告所搭建之系爭違建，並不屬於建築法第4條所稱之建築物，至為明顯。故上開證人2人之證述顯係誤解法律所為之主觀認定、解釋，非可拘束法院，自不得執此認定被告所重建者係建築法第4條所規範之「建築物」，進而以建築法第95條違法重建罪論處，乃屬當然。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告潘若蜜有罪之心證，核屬不能證明被告犯罪，應諭知被告潘若蜜無罪之判決。
六、原審以無具體證據足以證明被告潘若蜜確有公訴意旨所指之犯行，而為無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以建築法第95條之規定係為遏止行為人反覆無照建造之行為本身，非欲處罰行為人無照建造「建築物」之行為，建築法第95條之重建行為，自應依同法第9 條予以解釋，故凡係建築物之違法重新建造、增建行為均屬本件處罰範圍，被告於金屬階梯遭查報拆除後，在該處重建，並以螺絲固定附著，非可輕易拆卸，已屬建築物之成分，自應構成建築法第95條違法重建罪，原審認重建者以建築法第4 條之建築物為限，難認適用法則無違誤云云，與建築法第95條及第4 條之規範意旨不符，不免屬類推解釋範疇，基於罪刑法定主義對於行為人不利之禁止類推之派生原則，其上訴主張容有誤解法律之規範原意。又按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審本於職權，對於相關證據之取捨，已詳為推求，並於判決書一一論敘心證之理由，認公訴人所提證據均不足證明被告有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，核不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，其綜合判斷結果，以犯罪不能證明而諭知被告無罪之判決，核無違誤。公訴人提起上訴，並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原有事證再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之法律評價，並認建築法第95條係處罰無照建照之行為本身云云，砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 103 年 10 月 8 日