臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1733號上 訴 人即 被 告 劉貴美指定辯護人 王建豐律師（義務辯護律師）輔 佐 人即被 告 之子 楊挺隆上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易緝字第8號，中華民國103年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度調偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣劉貴美之夫楊敏石所有，坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號之土地（下稱295-2地號土地，嗣於民國99年11月4日地籍圖重測變更為新竹縣○○鄉○○段○○○○號），已於82年間因其向新竹縣橫山地區農會（下稱橫山農會）貸款，而於82年11月9日設定以橫山農會為抵押權人之新臺幣（下同）565萬元最高限額抵押權，且嗣後劉貴美於87年間起即已逾期清償，至94年間已有290萬元借款轉列呆帳，該土地隨時有遭查封執行抵押權之虞。另劉貴美之妹劉淑美所有，坐落於新竹縣○○鄉○○段○○○○段00000地號土地（下稱248-9地號土地，嗣於99年11月4日地籍圖重測變更為新竹縣○○鄉○○段○○○○號），距離上開295-2地號土地約500公尺，雖未設定任何擔保物權之負擔，然因地處山谷角落，視野不佳，交通不便且雜草叢生而乏人問津。劉貴美明知於此，但因欲賣出295-2地號土地變現，遂意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之故意，先將295-2地號土地整理美化後，於95年9月間帶領有意購地建屋以供退休養老之柯昆良前往295-2地號土地觀看，謊稱該地為248-9地號土地，於該處購買小面積土地後建屋，即有權使用附近之20甲林地，及利用即將興建之步道、噴水池、烤肉區等公共設施。又於95年12月22日在楊國勝民間公證人事務所出示248-9地號土地所有權狀，以示其帶領柯昆良前往觀看之土地並未設定抵押權，致柯昆良陷於錯誤，認為其參觀之295-2地號土地並未設定任何擔保物權之負擔，而與劉貴美簽約購買其所稱「248-9地號」，實則為295-2地號之土地。兩人所簽訂之買賣契約中，雖約定買賣標的為坐落「於新竹縣39號道路4～
4.5公里間右轉進約100公尺處，右方」之劉貴美先前帶領柯昆良參觀之土地（即295-2地號土地），然卻於該份契約中記載應將劉淑美所有之248-9地號土地分割其中30坪移轉登記予柯昆良，雙方並約定買賣價金58萬8,000元，劉貴美即以此方式將業已設定抵押權登記之295-2地號部分土地出售予給柯昆良，並於95年12月25日以前之95年12月間某日、95年12月25日、96年1月5日、同年1月29日、同年2月14日、同年3月9日、同年4月13日、97年8月8日詐得與柯昆良約定之買賣價金5,000元、9萬5,000元、10萬元、10萬元、10萬元、10萬元、3萬元、1萬5,000元，共54萬5,000元。嗣因橫山農會聲請強制執行，經臺灣新竹地方法院民事執行處囑新竹縣竹東地政事務所就已設定抵押之295-2地號土地辦理查封登記，並於橫山農會人員於97年8月8日後之8月間某日前往勘查查封現場時，適遇柯昆良，柯昆良始驚覺其所購買之土地實為295-2地號土地，且早已設定最高限額抵押權復經查封在案，而得悉受騙。
二、劉貴美另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之故意，於96年間某日（起訴書誤載為97年6月間，應予更正），帶領有意購地建屋之劉玉蘭（原名劉菊蘭）前往295-2地號土地觀看，謊稱該地為248-9地號土地，於該處購買小面積土地後建屋，即有權使用附近之20甲林地，及利用即將興建之步道、噴水池、烤肉區等公共設施，又於97年6月17日在楊國勝民間公證人事務所（起訴書誤載為新竹市○區○○路0段000號劉貴美住處，應予更正）出示248-9地號土地所有權狀，以示其帶領劉玉蘭前往觀看之土地並未設定抵押權，致劉玉蘭陷於錯誤，認為其參觀之295-2地號土地並未設定任何擔保物權之負擔，而與劉貴美簽約購買其所稱「248-9地號」，實則為295-2地號之土地。兩人所簽訂之買賣契約中，雖約定買賣標的為坐落「於新竹縣39號道路4～4.5公里間右轉進約100公尺處，右方」之劉貴美先前帶領劉玉蘭參觀之土地（即295-2地號土地），然卻於該份契約中記載應將劉淑美所有之248-9地號土地分割其中40坪移轉登記予劉玉蘭，雙方並約定買賣價金39萬2,000元，劉貴美即以此方式將業已設定抵押權登記之295-2地號部分土地出售予給劉玉蘭，並於97年6月17日至同年7月22日期間，詐得與劉玉蘭約定之買賣價金5,000元、9萬5,000元、10萬元、5萬元、5萬元、2萬元、2萬元、1萬元、2萬元、1萬元，共38萬元。嗣劉貴美以劉淑美夫婦要來為由，請劉玉蘭迴避云云，劉玉蘭為此懷疑起其中虛實，故向新竹縣竹東地政事務所申請派員鑑界，始確定該地實為已抵押貸款之295-2地號土地，得悉受騙上當。
三、案經柯昆良、劉玉蘭訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人均同意作為證據（見本院卷第110-121頁），且在本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，亦屬陳述者所為知覺體驗之內容並非傳聞，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承伊已於82年間因向橫山農會貸款，而將其配偶楊敏石所有295-2地號土地，設定以橫山農會為抵押權人之565萬元最高限額抵押權，且曾於95年9月間帶領告訴人柯昆良前往客觀上為295-2地號土地觀看並兜售該地，嗣兩人於95年12月22日簽約，由被告將劉淑美所有之248-9地號土地中之30坪分割移轉予柯昆良，買賣價金為58萬8,000元，柯昆良之後陸續依約給付被告共54萬5,000元；復曾於96年12月31日前之96年間某日，帶領告訴人劉玉蘭前往客觀上為295-2地號土地觀看並兜售該地，嗣兩人於97年6月17日簽約，由被告將劉淑美所有之248-9地號土地中之40坪分割移轉予劉美蘭，買賣價金為39萬2,000元，劉玉蘭之後陸續依約給付被告共38萬元；嗣被告因未繳本息，經橫山農會聲請強制執行後，於97年7月23日將該地號土地辦理查封登記等事實（見原審易字卷第96頁反面至第98頁、原審易緝字卷第29頁反面至第31頁、本院卷第81頁反面），但矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱，伊並無詐欺故意，只因上開土地均地處偏遠，伊於95年間去竹東地政事務所申請測量，然沒有測量點沒辦法測而被退件，賣給告訴人柯昆良、劉玉蘭時，也還沒有測量點及衛星定位，地又比較大，因此伊搞不清楚買賣土地的地號，然而伊與告訴人柯昆良、劉玉蘭簽約時，都有提到買賣標的係位在「新竹縣39號道路4～4.5公里右轉進入約100公尺處，右方」及「老頭擺餐廳對面過吊橋方向」，他們看了才訂約，位置已經特定沒有改變，伊在合約也提到錯誤可以更正，且伊家族擁有土地20甲，價值遠超過貸款金額300多萬，只要部分土地能賣掉，換地並不是絕無可能，因此伊並無施用詐術，只是土地確實很大，開發時沒有特別注意地號，伊絕對不會為了這區區幾10萬詐騙別人云云。
三、經查：
(一)被告前於82年間，以楊敏石所有295-2地號土地，向橫山農會抵押貸款，並以橫山農會為抵押權人，於82年11月9日在該地設定565萬元之最高限額抵押權，然被告逾期未清償，經橫山地區農會強制執行聲請，而於97年7月23日將該土地查封登記；又被告於95年9月間向告訴人柯昆良兜售並帶其前往客觀上為295-2地號土地觀看，柯昆良因甚為滿意而於95年12月22日與被告簽約購買上開土地，契約中約定買賣標的為坐落「於新竹縣39號道路4～4.5公里間右轉進約100公尺處，右方」之土地30坪，卻註記該土地坐落無設定抵押權之劉淑美所有248-9地號土地，買賣價金則約定為58萬8,000元，證人柯昆良陸續於95年12月25日以前之95年12月間某日、95年12月25日、96年1月5日、同年1月29日、同年2月14日、同年3月9日、同年4月13日、97年8月8日給付被告買賣價金5,000元、9萬5,000元、10萬元、10萬元、10萬元、10萬元、3萬元、1萬5,000元，共54萬5,000元；被告又於96年間某日，向告訴人劉玉蘭兜售並帶其前往客觀上為295-2地號土地觀看，劉玉蘭因甚為滿意而於97年6月17日與被告簽約購買上開土地，契約中約定買賣標的為坐落「於新竹縣39號道路4～4.5公里間右轉進約100公尺處，右方」之土地40坪，然卻註記該土地坐落無設定抵押權之劉淑美所有248-9地號土地，買賣價金則約定為39萬2000元，證人劉玉蘭陸續於97年6月17日至同年7月22日期間，給付被告買賣價金5,000元、9萬5,000元、10萬元、5萬元、5萬元、2萬元、2萬元、1萬元、2萬元、1萬元，共38萬元；又被告曾以295-2地號土地為需用電力地址，申請台灣電力股份有限公司新竹區營業處（下稱台電公司）於96年12月31日裝設電表等事實，業據被告於原審及本院自承在卷（見原審易字卷第96頁反面至第99頁、第198-199頁、原審易緝字卷第29頁反面至第30頁、本院卷第81頁反面），並經證人柯昆良、劉玉蘭於偵查及原審時證述無誤（見偵字卷第7-11頁、第56頁、第60-62頁、第119-120頁、第131頁、第136頁、第168-169頁、第208頁、易緝字卷第32頁反面至第47頁、原審易緝卷第33頁反面至第37頁第48頁反面至第52頁），復經證人劉淑美證述可佐（見偵字卷第167-168頁），另有被告與證人劉玉蘭於97年6月17日簽訂買賣契約1份、收據4份、被告名片1紙、證人劉玉蘭提出之248-9地號土地所有權狀、295-2地號土地、248-9地號土地登記第一類謄本、地籍圖謄本各1份、現場照片4張、新竹縣竹東地政事務所99年5月25日東地所登浩字第0000000000號函附所有權移轉買賣登記文件、異動索引等、99年5月25日東地所登浩字第0000000000號函附查封登記文件、橫山地區農會99年5月28日橫農信字第0000000000號函附借據、變更借據契約、授信約定書、民間公證人楊國勝事務所公證書、被告與證人柯昆良95年12月22日之土地買賣契約書各1份、台電公司戶名、地址為「劉貴美」、「295-2地號」收據1紙、共有土地分割契約書1份、臺灣新竹地方法院檢察署檢察事務官於99年11月4日履勘現場筆錄1份及附履勘照片5張、台電公司100年1月31日D新竹字第00000000000號函附表燈新設登記單、新竹縣竹東地政事務所100年1月28日東地所測字第0000000000號函附土地複丈申請書、土地複丈結果通知書、證人柯昆良提供被告交付之「神仙花園世界」草圖及其他參考資料、同意書、295-2地號土地登記第二類謄本、橫山地區農會102年2月19日橫農信字第0000000000號函附不動產放款值調查報告表、102年3月6日橫農信字第0000000000號函附不動產放款值調查報告表及附圖各1份在卷可證（見偵字卷第20之1頁至第40頁、第68-82頁、第84-115頁、第141-143之1頁、第153-156頁、第181-197之1頁、第216頁、第221頁、第225-226頁、原審易字卷第154-157頁、第181-182頁），可堪認定。
(二)被告雖辯稱，因上開土地均地處偏遠，且當時沒有測量點也還沒有測量點及衛星定位，因此伊搞不清楚買賣土地的地號云云。惟證人柯昆良於原審時即已證稱，被告在簽約前帶伊去295-2地號，伊就是看中這塊，還沒決定前，伊去過很多次，她先生當時也在現場美化環境，被告當時都沒有拿地籍圖或土地權狀給伊看，直到去楊國勝事務所才拿權狀出來，還說這張是乾淨的、沒有抵押的，伊沒問這張權狀是哪塊地號土地，因為是第1次買山地也不懂得問，伊認為被告是代書，而且有20甲，她先生在上面整理得有聲有色，看很像是那麼回事，想說應該沒問題就沒有問，248-9地號土地是直到跟著檢察事務官才正式看過1次，那是在很角落，交通也不方便，又沒有風景，是在山谷裡面，伊不會有意願購買，伊是後來從地籍圖覺得不對，如果說被告沒有騙人的話，伊這塊是248-9地號土地，劉玉蘭那塊就會是有抵押的248-10地號，是不能過戶的，結果劉玉蘭也是248-9地號，伊之所以會這麼覺得，是因為伊去調現場圖，248-9地號一樣有面對前面的路，是有點像，但確實我找不到39號道路，因為怎麼走都不對，伊心裡納悶奇怪，路那麼大條，怎麼沒有路？如果說248-9地號是對的，賣給劉玉蘭那塊就不對，所以伊問被告有沒有騙人，被告說那小事情，以後改一改就好了，伊警覺到應該有問題，被告一直說沒問題、沒問題等語（見原審易緝字卷第33頁反面至第35頁反面），而核之248-9地號與295-2地號土地之地籍圖謄本（見偵字卷第32頁），該2地號土地雖均東臨39號道路，然其土地大小、形狀及與39號道路之相對位置全然不同，至為顯然。被告既自承從83年起就已經在從事代書工作（見原審易字卷第96頁反面），對於土地買賣相關過程及應注意事項，當屬專業，而告訴人柯昆良於並無土地買賣專業知識之情況下，以上開地籍圖稍加比對，即可發覺其買受之土地位置與被告宣稱移轉分割之地號不符，被告既為上開土地買賣契約之當事人，復長期其從事代書職業，焉有將其帶領告訴人等前往察看之295-2地號土地，與地處偏遠之248-9地號土地相互混淆而予誤植之理。
是被告前揭辯解是否屬實，並非無疑。
(三)又證人柯昆良復證稱，伊在購買該地後，一剛開始時都是用電瓶，伊一直要求被告用電，被告都不申請，之後告訴人劉玉蘭要買地期間，被告才拿295-2地號申請在路口設置電表，台電公司亦於96年12月31日前來裝設電表等語（見原審易緝字卷第39頁反面），此拉設電線之過程核與台電公司100年1月31日D新竹字第00000000000號函及所附表燈新設登記單一致（見偵字卷第181-183頁），應堪採信。而觀之上開表燈新設登記單之內容，被告於96年5月30日即親自親名、用印，向台電公司申請新設表燈，經該公司於同年9月11日審核、同年月21日核定後，於同年12月31日開始送電。而被告既係因告訴人柯昆良之要求申請新設表燈，是其申請台電公司裝設表燈之位置，當應為95年間被告帶領柯昆良至現場察看，嗣與柯昆良訂立買賣契約後，由柯昆良實際占有並自建房屋之處。被告雖辯稱伊係因土地偏遠而誤以為該地為248-9地號云云，惟若被告確有此誤認，其於向台電公司申請新設表燈時，當應於申請文件中之用電地址欄中，填入其所誤認之248-9地號土地，始屬合理。然依上開台電公司函文所附表燈新設登記單所示，被告於96年5月30日因告訴人柯昆良之要求向台電公司申請新設表燈時，係於該登記單之用電地址欄填入295-2地號（見偵字卷第182頁），顯然被告應對於告訴人柯昆良實際占有之地點，應係295-2地號土地一事，早已知悉。證人柯昆良雖於原審證稱，伊當時有問被告，為何電費單上之地號是295-2地號，被告只說他是隨便拿一張地坪比較大的去申請，伊也不懂，反正被告弄好電送來就好了等語（見原審卷第40頁），然台電公司拉設電力輸送管線均須成本，尤其上開土地均地處偏遠，其建設供電線路更屬昂貴，該公司自有仔細辨明申設用電客戶之位置以計算架設線路花費之必要，豈有任由被告隨便拿一張土地所有權狀，台電公司即不顧該土地所有權狀之地號位置，憑申請電力之用戶隨意指定地點即予拉線供電之理。故被告辯稱其不知告訴人柯昆良占有建屋之地點為已設定最高限額抵押權之295-2地號土地，而誤以為係248-9地號土地云云，實屬卸責之詞，不足採信。
(四)另被告於82年間，即已將295-2地號土地向橫山農會設定抵押貸款，嗣於87年間起逾期，至94年間已有290萬元借款轉列呆帳等情，有前揭橫山農會99年5月28日橫農信字第0000000000號函及所附借據、變更借據契約、授信約定書、橫山農會102年2月19日橫農信字第0000000000號函暨不動產放款值調查報告表在卷可參（見偵字卷第90-115頁、原審易字卷第154-157頁）。又依橫山農會102年3月6日橫農信字第0000000000號函（見原審易字卷第181頁），橫山農會早於82年10月29日，即上開295-2地號土地設定最高限額抵押權之前，已與該土地所有權人即被告之夫楊敏石共同履勘現場，且當時（82年10月）不動產放款值調查報告表之附圖（見原審易字卷第182頁），已與上開告訴人柯昆良所檢視之地籍圖大同小異，足以清楚判斷295-2地號土地之位置，是楊敏石對於295-2地號土地位於何處，應甚明瞭。衡以證人柯昆良於原審證稱，被告帶伊去295-2地號土地看，被告她先生當時也在現場美化環境，那時候美化得很漂亮……橫山農會來跟伊說這塊地他們抵押了，這塊是295-2地號，伊向他們確認時，他們說確定，查封時地主有到場等語（見原審易緝字卷第33頁反面、第35頁反面），是被告之夫即295-2地號土地所有權人楊敏石，既於被告帶領告訴人柯昆良前去295-2地號土地察看時在場，其對於295-2地號土地即係被告欲出售予告訴人柯昆良之土地一事，當係知悉，若被告確有誤認該處為248-9地號土地情事，楊敏石應無不予提醒告知之理。況被告身為上開貸款案之債務人，豈會不知為擔保上開貸款債權而設定抵押之土地位於何處？可見被告向告訴人柯昆良兜售其帶領觀看之土地時，應已知悉該地係已設定最高限額抵押權負擔之295-2地號土地，該抵押權所擔保之貸款債務，早已於94年間因逾期未繳本息而為橫山農會轉列為呆帳，隨時有遭債權人查封之虞，仍隱瞞此情，持未設定任何擔保物權之248-9地號土地所有權狀，向告訴人柯昆良謊稱上開土地即係248-9地號土地，其具詐欺取財之故意，自堪認定。
(五)又被告於96年間某日，向告訴人劉玉蘭兜售並帶領其至295-2地號土地觀看，再出示248-9地號土地所有權狀，以示其帶領其前往觀看之土地並未設定抵押權，告訴人劉玉蘭因而與被告簽約購買295-2地號之土地之事實，業經被告自承如前述。證人劉玉蘭亦證稱，被告及被告的先生於簽約前曾開車帶伊去295-2地號土地看地1次，伊當初沒有注意契約書上寫的地號多少，剛好伊有留電話給柯昆良，柯昆良跟伊聯絡，知道他的權狀幾號，伊的權狀幾號，才發現怎麼會跑到這邊來，之後伊有去申請鑑界，鑑界結果伊的地號不是在那裡等語（見原審易緝字卷第48頁反面、第50頁反面、第54頁），核與證人柯昆良於原審證稱，伊買受之6號前面有樟樹停車區，再往前有分7、8格，這部分1坪1萬元，劉玉蘭就是買這邊，後來伊覺得奇怪，如果被告沒騙伊的話，劉玉蘭那塊應該是248-10地號，為何劉玉蘭的地號也是248-9地號？於是打電話詢問被告，劉玉蘭也說要換到伊這邊來，所以被告就同意她搬到百年紅柿這一塊等語（見原審易緝字卷第24頁反面、第35頁），顯然被告帶領告訴人劉玉蘭前往察看之土地，與先前帶領告訴人柯昆良前往勘查之地點，均為295-2地號土地無誤。被告既於95年間以上開施用詐術之手法，出售295-2地號土地予告訴人柯昆良，當對於其帶領告訴人劉玉蘭前往之地點應為295-2地號土地而非248-9地號土地，知之甚明，且其對於該地業經設定565萬元最高限額抵押權之事實，亦已知悉，詎其再度故技重施，謊稱其帶領告訴人劉玉蘭前往之土地為248-9地號土地，復出示並未設定任何抵押權負擔之248-9地號土地所有權狀，致劉玉蘭陷於錯誤，認為其參觀之實為295-2地號之土地，並未設定任何擔保物權之負擔，而與被告簽約購買坐落「於新竹縣39號道路4～
4.5公里間右轉進約100公尺處，右方」之土地（即295-2地號土地），是被告以詐術使告訴人劉玉蘭陷於錯誤，因而使劉玉蘭交物財物之事實自屬明確。
(六)被告雖另辯稱，伊雖知悉曾將295-2地號土地抵押而取得貸款，但確實是要賣告訴人等一塊沒有貸款的地，這樣他們比較有保障，如果有錯誤再更正，因為那裡的地很寬，可以換到正確的，在契約裡面有約定，更正就是可以換地云云（見原審易緝字卷第30頁反面至第31頁）。然被告與告訴人等締結契約之時，買賣標的、價金即已特定，除非契約當事人合意，並無所謂「換地」可言。況告訴人柯昆良已於原審言明，如果當初知道所購買的土地上面有設定565萬元最高限額抵押權的話，伊就不願意購買，伊付了錢，結果被告拿一張別的地方的地號給伊，叫伊買是不可能的等語（見原審易緝字卷第41頁反面）；告訴人劉玉蘭亦表示，若伊知道買的土地可能會被法院查封、拍賣，伊當然不會願意買這塊土地等語（見原審易緝字卷第55頁），是縱算被告依約將移轉給告訴人等之土地「更正」為295-2地號土地，亦無解於告訴人等因被告施用詐術至陷於錯誤，因而與被告締結買賣契約之事實。故被告上開辯解，均不足採。且被告以295-2地號土地抵押貸款後，多次逾期未清償，復自於94年9月間轉列呆帳，295-2地號土地乃遭橫山地區農會聲請強制執行並經查封登記等情，有前揭橫山農會、新竹縣竹東地政事務所函文可參，而自最初告訴人劉玉蘭於98年8月向新竹市警察局提起告訴迄今已歷5年餘，均未見被告有何清償借款以解除查封之舉，告訴人2人亦均於本院陳稱，伊等雖已與被告和解，但被告並未按照和解筆錄之約定給付等語（見本院卷第94頁反面），是被告辯稱伊可賣地變現償債再塗銷換地云云，容屬拖延緩衝之計，實則無意解決本案爭議，益證被告訂約之初，即欲以此方式詐取告訴人等之財物甚明。
(七)綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪於103年6月18日公布修正，於同年月20日施行，依修正前刑法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」；依修正後刑法第339條第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」另增列修正後刑法第339條之4：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」是修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪、同法第339條之4第3款以傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪，較諸修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪法定刑重，較不利於行為人。經新舊法比較，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。
(二)核被告就事實欄一、二之所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後2次對證人柯昆良、劉玉蘭犯詐欺取財罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
五、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告曾於90年、96年間，分別均有因詐欺案件遭法院判刑確定之紀錄，於本案固不構成累犯，惟被告屢犯同性質之罪，於本案對告訴人柯昆良、劉玉蘭為詐欺取財期間，同時又另犯詐欺取財罪經判刑確定，足見被告並非因受偵、審程序而就此收斂，未能深切悔改，其以發傳單及刊登報紙廣告之方式對公眾散布兜售土地訊息，利用土地代書資格之專業形象，乘告訴人等無購地經驗之機會，隱瞞買賣標的早已設定最高限額抵押權之重大交易訊息，積極佯稱此為無設定抵押權「248-9地號土地」復提供所有權狀，又惟恐其提供錯誤地號及隱瞞抵押貸款實情將來勢必接踵而來之相關民刑事責任，在買賣契約預留伏筆，前後與柯昆良、劉玉蘭簽約、按約逐期收取詐欺所得價金，復矢口否認犯行，及以前揭情詞矯飾，犯罪之情節及犯罪後之態度不無惡質之處，實以其詐欺所得之贓款金額不低，及其家庭經濟狀況、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別判處處有期徒刑1年2月，並定應執行之刑為有期徒刑2年，核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴辯稱伊係因與告訴人等簽約時，對於買賣標的土地之地號有錯誤認知，且依其所定之契約條文，原可按照土地規則更正，伊並無詐欺取財之故意，另本案金額不高，伊願積極工作獲取收入補償告訴人等，請與酌減其刑云云然被告確係基於詐欺取財之故意，分別與上開方式詐騙告訴人等給付買賣295-2地號土地之價金，業經本院說明如前，並無未予調查之事，被告所辯均不可採。次按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審認定被告上開犯行，並審酌被告屢犯行性質罪行，且犯後態度不佳，及其詐欺所得、家庭經濟狀況、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處前揭刑度，無量刑過重之情事。是被告上訴仍執陳詞指摘原審判決認定事實違誤與量刑失當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
刑事第五庭 審判長 法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 104 年 3 月 25 日