臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1735號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 賴秋媚
李余典張宏陸周雅玲許昭興張瑞山沈發惠林銘仁上八人共同選任辯護人 顧立雄律師
陳一銘律師被 告 李婉鈺選任辯護人 林宏信律師被 告 王淑慧選任辯護人 姚本仁律師
陳映青律師上列上訴人因被告等瀆職案件，不服臺灣新北地方法院100 年度易字第2064、1333號，中華民國103 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第14083 號，追加起訴案號：101 年度撤緩偵字第202 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲、張瑞山均係經中央選舉委員會公告當選之新北市議會第1 屆市議員。於民國99年12月25日上午9 時許，在新北市議會報到宣誓就職，取得公務員身分後，隨即舉行議長、副議長選舉並互推監票員，民主進步黨（下稱民進黨）部分由張瑞山擔任監票員。㈠賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲均明知新北市議會議長、副議長選舉係採無記名方式，不得洩漏選票內容予他人知悉，竟分別基於洩漏國防以外應秘密文書之犯意，於取得議長、副議長選票並在圈選處圈選人選後，均未摺選票，於投入票匭前，經過張瑞山時，分別在張瑞山面前攤開選票揭示內容，使張瑞山得以觀看知悉選票圈選內容。賴秋媚等9 人分別以此方式與張瑞山共同洩漏國防以外應秘密之文書。㈡張瑞山明知民進黨籍之新北市議員呂子昌、陳永福有意搭檔競選新北市議會議長、副議長，且該次選舉為無記名方式，不得洩漏選票內容予他人知悉，竟為遵守黨團之決議，而與陳文治、何淑峯、張晉婷、陳科名、鄭金隆、李倩萍、陳啟能、李坤城、黃俊哲、吳琪銘、陳世榮、彭成龍、高敏慧、陳永福、夷將‧拔路兒（Icyang‧Parod ）、顏世雄（以上16人均經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定）、賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲等市議員，個別基於共同洩漏國防以外應秘密文書之犯意，於99年12月25日，約定由上開人員分別取得議長、副議長之選票並在圈選處圈選人選後，未摺選票，於投入票匭前，經過張瑞山面前時，即分別在張瑞山面前攤開選票揭示內容，使張瑞山得以觀看知悉選票圈選內容，張瑞山以此方式共同洩漏國防以外應秘密之文書。因認賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲與張瑞山均涉犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外之秘密文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及30年上字第
816 號分別著有判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告賴秋媚等十人涉犯前揭罪嫌，係以新聞報導
4 則、蒐證光碟及勘驗光碟翻拍照片、賴秋媚等十人於偵查中之供述為其主要論據。訊據賴秋媚等十人對於渠等為新北市議會第一屆市議員當選人，於99年12月25日上午9 時宣示就職後，即參與議長、副議長選舉之事實，均不爭執，惟均堅決否認有公訴意旨所指犯行。賴秋媚辯稱：全臺灣的人都知道民進黨員要投給民進黨提名的人，我投票的內容並無秘密可言；我因為擔心圈選後的印文會複印到其他候選人上面，才將選票摺起來，我沒有亮票行為，更無與張瑞山有亮票之合意等語。李余典辯稱：我沒有亮票，當初是怕摺到選票會互印，可能是角度問題；民進黨部要求我們投給民進黨提名的議長、副議長候選人，但沒有要求我們要亮票，我並無洩漏秘密的犯意等語。張宏陸辯稱：我當時是在晾乾選票，如果印泥未乾沾到別處會變成廢票，我並未將選票內容給張瑞山看，應該是拍攝角度的問題等語。許昭興辯稱：我沒有亮票的意圖也沒有亮票的行為，因為議場提供的印泥很水，如果沒有吹乾沾到選票，會使選票因此無效，我並沒有特別停下來給張瑞山觀看選票；民進黨部有規定我們必須要投給黨員，但沒有要求我們亮票，我們也不可能亮票，大家都知道民進黨籍議員會投給民進黨提名的議長、副議長，且投票路線上還有其他監票員，難道都是亮票對象；司法不應介入立法權行使，有違權力分立原則等語。周雅玲辯稱：民進黨籍議員絕對是投票給民進黨籍的議長、副議長候選人；張瑞山僅係監督投票過程，並非監督我們的投票內容；當天印泥油印很多，因擔心弄髒選票才一直吹乾選票，過程中造成監票人員看到選票內容，我是依循投票動線走，並無亮票等語。張瑞山辯稱：我並沒有看其他議員的選票等語。王淑慧辯稱：我只是走過去投票箱時將選票摺起來，並沒有要讓他人觀看，摺票時有個角度，我沒有亮票；選舉議長、副議長不應適用選罷法及刑法等語。林銘仁辯稱：我蓋完選票不敢摺是因為怕沾到印泥，至於後面的人有無看到，我不能控制；我並無特地將選票拿給張瑞山看，當時國民兩黨都要避免跑票，所以才要監票並要求黨員要切結，這是黨部的決定，但國民兩黨並未要求議員亮票，我沒有亮票的動機，也不可能亮票等語。沈發惠辯稱：議員在立法機關行使立法權，屬立法權自主部分，司法機關應予尊重而不得介入，以司法裁決立法機構行使權利之方式，有違權力分立原則，議員如何行使投票權，並無損任何法益；我並未攤開選票，只是持選票經過，且未走向張瑞山，我並無亮票；法律僅規定議長、副議長選舉應無記名投票，但並無課予投票人就其投票內容有保密義務等語。李婉鈺對於檢察官起訴之犯罪事實並不爭執，惟辯稱其行為並不構成公務員洩漏國防以外秘密文書罪嫌等語。
四、經查：㈠證據能力：
被告林銘仁、王淑慧、沈發惠主張當日新北市議會並無請求警力支援，新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）無搜索票即到議會議場蒐證，依據「台北縣議會議場錄音錄影管理規則」第6 條規定，未經會議主席許可不得在議場內錄音、錄影，海山分局警員未依規定在議場錄影蒐證，即屬違背法令，取得之錄影蒐證光碟無證據能力等語。查：
⒈前揭蒐證光碟係臺灣新北地方法院檢察署（改制前臺灣板橋
地方法院檢察署）檢察官指揮海山分局警員至新北市議會蒐證；當日係由4 名偵查員在議會2 樓記者席錄影蒐證，事前並未函知新北市議會，會議主持人亦無所悉等情，有原審公務電話紀錄查詢表及新北市議會函在卷可稽（原審卷一第65、73頁）。而卷證資料亦無搜索票，海山分局警員前揭錄影蒐證，事前並未取得會議主席許可，亦未聲請法院核發搜索票，可以確定。按地方制度法就直轄市、縣市議會之議事程序，並未明定須以公開程序為之，改制前「台北縣議會議場錄音錄影管理規則」第6 條規定：非經大會主席許可，任何人不得在議場內自行錄音、錄影（修正之新北市議會議場錄音錄影管理規則第6 條亦同此規定）。海山分局警員前揭錄影蒐證行為，已牴觸當時有效之「台北縣議會議場錄音錄影管理規則」第6 條規定，應無疑義。次按，警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料。警察職權行使法第10條第1 項固定有明文。惟上開得裝設監視器或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料之規定，僅限於在公共場所或公眾得出入之場所始得為之，如在非公共場所或非公眾得出入之場所，即無該規定之適用，良以司法警察為偵查犯罪，在非公共場所或非公眾得出入場所，未經同意即對特定對象側錄其影像之行為，目的無非在取得該特定人社會生活事實之紀錄，其情形與監聽他人之通訊情形相類，均屬侵害人民基本權之行為，需有法律授權依據始得為之。新北市議會並非公共場所，而欲至議會議場旁聽，須依議會旁聽規則領取旁聽證始得入旁聽席，其非屬公眾得出入場所亦甚明確。司法警察如經合理判斷認該議會議場有發生犯罪之嫌疑，而欲對在場人員蒐集犯罪事證，因不具急迫性，即應依前開法令規定取得議會大會主席同意或依刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定為之。海山分局警員未循此正當法律程序，逕進入議會議場錄影蒐證，所取得之蒐證錄影即屬違背法定程序取得之證據。
⒉次按，除法律有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。海山分局警員前揭錄影蒐證行為係受臺灣新北地方法院檢察署檢察官之指揮偵查，檢察官對於證據蒐集之正當法律程序自不能謂不知；檢察官於新北市議會第一屆議員宣誓就職選舉議長、副議長前，即已懷疑該議會議場可能有犯罪嫌疑將發生，而認有對議長、副議長選舉過程進行錄影蒐證之必要，因其情形不具急迫性，於事前徵取議會大會主席同意或聲請法院核發搜索票，仍可為相同之偵查作為；又基於權力分立原則，議會議場乃立法權之核心場域，民意代表於議會所為議案表決或發言享有言論免責權（司法院釋字第16
5 號解釋文，地方制度法第50條），司法警察如率得以偵查犯罪為由，逕行進入議會議場蒐證，不惟侵害立法權之議會自治原則，抑且使民意代表因遭蒐證而心存恐懼，致不敢發表議論或為一定之表決，造成寒蟬效應，間接破壞民主憲政發展，並使行政權或司法權得藉此干涉、控制立法權，對公益之影響甚屬重大。而刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制並嚇阻犯罪調查及偵查機關之不法作為，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。本院審酌上情並權衡人權保障與公共利益之均衡維護，認為禁止該違反法定程序取得之蒐證錄影證據之使用，可預防將來類似情形再次發生，維護民主憲政之正常發展，認該蒐證錄影光碟及檢察官、原審法院勘驗該蒐證錄影所派生之勘驗筆錄及翻拍照片證據，均不具證據能力。
㈡新北市議會議員選舉議長、副議長，為其法定職權之行使，為刑法上之公務員。
⒈刑法第10條第2 項規定「公務員」係指下列人員：⑴依據法
令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但因其受上開機關依法委託，從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又本項第1 款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6 條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度臺上字第706 號判決要旨參照）。是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；關於事務的要件上，則須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。
⒉依地方制度法第14條、第5 條規定，直轄市為地方自治團體
；直轄市設直轄市議會，為直轄市之立法機關。新北市議會為地方自治團體立法機關，應無疑義。又依同法第35條規定：直轄市議會之職權如下：⑴議決直轄市法規。⑵議決直轄市預算。⑶議決直轄市特別稅課、臨時稅課及附加稅課。⑷議決直轄市財產之處分。⑸議決直轄市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。⑹議決直轄市政府提案事項。⑺審議直轄市決算之審核報告。⑻議決直轄市議員提案事項。⑼接受人民請願。⑽其他依法律賦予之職權。可知，直轄市議會之法定職權其中⑴至⑼為列舉事項，而以⑽其他依法律賦予之職權為概括事項。同法第44條規定：直轄市議會置議長、副議長各1 人，由直轄市議員以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未滿1 年者，不得罷免。議長對外代表各該議會，對內綜理各該議會、代表會會務。同法第45條規定：直轄市議會議長、副議長之選舉，應於議員宣誓就職典禮後即時舉行，並應有議員總額過半數之出席，以得票達出席總數之過半數者為當選。選舉結果無人當選時，應立即舉行第2 次投票，以得票較多者為當選；得票相同者，以抽籤定之。補選時亦同。可知地方制度法第44條選舉議長、副議長，即屬同法第35條第10款規定之其他依法律賦予之職權。新北市議會議員係依法令服務於地方自治團體立法機關，且具有上述法定職務權限，與前揭刑法第10條第2 項第1 款之身分公務員要件相符，自屬刑法上所稱之公務員。被告賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、許昭興、周雅玲辯稱議員選舉議長、副議長並非新北市議會議員之法定職務，乃議會內部自治事項，故議員於選舉議會議長、副議長時並不屬於刑法上公務員云云，容有誤會，並不足採。
㈢公訴意旨認被告賴秋媚等十人於選舉議長、副議長過程，有
將選票圈選內容出示他人之亮票行為，犯刑法第132 條第1項之洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌。
⒈按刑法第132 條洩密罪之行為主體，一為公務員（第1 、2
項），一為非公務員（第3 項）；犯罪行為係洩漏或交付，使應秘密事項讓不應知悉者處於可得瞭解之狀態或持有之。行為之客體則係國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、交通、監察、考試等國家政務與事務上應秘密之一切文書、圖畫、消息或物品者均屬之，是否應秘密，應與國家政務或事務具有利害關係為斷。本罪規定於刑法第4 章瀆職罪，係侵害國家法益之犯罪，且本罪並非保護個人隱私，而是在於維護國家利益或由此衍生之國家對某種利益之保護義務，因之該應秘密事項應限於「國家單方面產生」或「存在國家單方面」的秘密事項，始足當之；申言之，應僅及於國家單方面有權利保有而不允許公務員將此事項流通出者為限，並不及於人民或公務員與國家雙方皆有權利保有之事項。例如人民將個人年籍與住居所地址告知戶政機關以辦理戶籍登記，則戶籍登記事項是人民與國家雙方皆有權保有的事項，戶政機關之公務員若將人民的戶籍登記事項流通洩漏，有本罪之適用；然如係人民自己將戶籍登記事項流通，則與本罪無關。又如公務員A 依公職人員財產申報法申報財產，在尚未至年度公開前，若有職掌財產申報之公務員B 將公務員A 申報的個人資料流通洩漏，公務員B 有本罪之適用；但如公務員A 將自己申報的個人財產資料流通出去，則與本罪無關。
⒉議員選舉議長、副議長，並非議員對於會議事項所為表決，
無論直接選舉抑或間接選舉，均不改其「選舉權」之本質。議員投票圈選何人擔任議長、副議長，係議員個人之政治意向，投票內容為議員個人之秘密；雖依地方制度法第44條第
2 項及新北市議會組織自治條例第13條規定，議長對外代表議會，對內綜理會務，議長因故不能執行職務時，由副議長代理，足見議長、副議長職權之行使與國家政務或事務具有利害關係。然「議長、副議長職權之行使」，與「議員投票選舉何人擔任議長、副議長」，係屬不同層次事項；被選舉之議長、副議長日後行使職權雖係與國家政務或事務有關，然議員投票選舉議長、副議長之投票意向或內容，充其量只是議員個人自主決定事項，與國家政務或事務並無利害關係，兩者不可不辨。且議員在未將選票投入票匭前，國家如何獲取該議員之投票內容，而認屬存在於國家之秘密？該投票內容又如何係屬僅國家有權利保有之事項？均有疑義。刑法第132 條第1 項洩漏國防以外秘密罪，係以公務員違反「特別保密義務」所為之處罰規定，公務員服務法第4 條第1 項明定：「公務員有絕對保守『政府機關機密』之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同。」據此，於無記名投票之法定政治上選舉或其他投票，有關應秘密事項，就辦理該項選舉之選務人員言之，固屬公務員服務法所定應絕對保守之「政府機關機密」，惟就「投票權人」言之，除其他法令另有規定外，其行使選舉權過程僅負有遵守、維繫投票安全之義務，並不負有保守其個人投票意向或內容秘密之義務，與公務員應絕對保守之「政府機關機密」，尚有不同。
⒊現行法對於投票權人於圈選後將圈選內容出示他人之亮票行
為設有處罰規定者，有總統副總統選舉罷免法第59條第2 項規定：選舉人圈選後不得將圈選內容出示於他人，違反者，應依同法第91條規定處罰。公職人員選舉罷免法第63條第2項規定：選舉人圈選後不得將圈選內容出示於他人，違反者，應依同法第105 條規定處罰。公民投票法第22條第2 項規定：投票人圈定後不得將圈定內容出示他人，違反者，應依同法第49條規定處罰。惟中央或地方議會民意代表選舉議長、副議長或代表會主席、副主席之亮票行為，普通刑法或其他特別法並無類此之處罰規定。本於罪刑法定原則，自不得類推適用。如認民意代表關於議長、副議長或代表會主席、副主席選舉之亮票行為具有刑罰可責性，自應修正或增列其法律依據，而非比附援引保護法益、構成要件均不相同之刑法第132 條第1 項規定。況依前揭總統副總統選舉罷免法第91條、公職人員選舉罷免法第105 條、公民投票法第49條規定，對於亮票行為之處罰，其法定本刑均為2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣20萬元以下之罰金，而就法未明定應予處罰之議長、副議長選舉亮票行為，倘論以刑法第132 條第
1 項法定本刑為3 年以下有期徒刑之罪，顯屬輕重失衡，不符罪責相當原則。
㈣公訴意旨認被告賴秋媚、李余典、張宏陸、王淑慧、李婉鈺
、許昭興、林銘仁、沈發惠、周雅玲於新北市議會第一屆議長、副議長選舉時有亮票行為，而個別與張瑞山共同洩漏國防以外應秘密事項，涉犯刑法第132 條第1 項之罪嫌。惟檢察官所提出之蒐證光碟，因係違背法定程序取得之證據，經本院權衡人權保障與公共利益之均衡維護，認無證據能力，而檢察官所舉其他證據方法並不能證明被告賴秋媚等十人有公訴意旨所指之共同亮票行為，雖李婉鈺於原審及本院均自白有公訴意旨所指亮票行為之犯罪事實，惟議員選舉議長、副議長之投票意向及投票內容，並非刑法第132 條第1 項之國防以外應秘密事項，理由已如述，自不得以李婉鈺之自白，為認定其犯罪之唯一證據。綜此均應為被告賴秋媚等十人無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告賴秋媚等十人犯罪，為渠等無罪之判決，理由雖有不同，惟結論並無不合。檢察官上訴意旨略以：刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，是以實質上是否與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者為判斷基礎，公務員投票洩漏其圈選內容之亮票行為，實務上最高法院85年度台上字第3252號、90年度台上字第2167號判決，均認係屬洩漏國防以外應秘密之文書，而與刑法第132 條第1項所規定之犯行相當；改制前臺北縣議會組織自治條例第6條或改制後新北市議會組織自治條例第7 條，均規定投票係「以無記名投票分別互選或罷免之」，且議長、副議長選舉係在議員宣誓就職後舉行，被告等人於選舉議長、副議長時，已具備公務員身分，且投票內容係決定民意機關將來議事之指揮及對外之代表，有良好的議事指揮方得促成議員儘速決定國家政策，機關對外之代表則影響機關對外意思之表現，同時影響民意之表達，是議會議長、副議長之選舉人選，攸關國家政務之運作，當屬秘密無誤；議會議長、副議長選舉明文採取無記名方式進行，無非係為保障投票權人能免於不當干擾，避免他人知悉投票人之投票內容，保護其隱私及秘密性，自不容事後對個別之投票情形加以調查，投票權人亦不得任意將投票內容洩漏，倘投票權人任意洩漏投票內容，則無記名投票之目的蕩然無存，導致劣幣驅逐良幣，未洩露投票內容之投票權人受到他人調查投票情形之不當干擾；公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法固未就議會議長選舉之亮票行為設有處罰規定，然上開法條之規範對象係指投票權人為不具公務員身分之一般社會民眾而言，與具有公務員身分之投票權人規範架構，自屬二事，就具有公務員身分之投票權人之保密義務來源，係來自於刑法第132 條第
1 項之刑事處罰規定，苟認洩漏投票內容秘密之公務員並無處罰之必要，又何須規定該選舉應以無記名方式為之？被告等人選舉議長、副議長，選票所載之內容自應維護秘密，且與國家政務有深切之利害關係，渠等之亮票行為，與洩漏國防以外應秘密之文書之要件該當，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。惟查，檢察官所提蒐證錄影光碟不具證據能力，本案並無其他證據可資證明被告賴秋媚等十人於選舉議長、副議長投票過程有共同亮票行為；議長、副議長職權之行使雖與國家政務、事務具利害關係，然與議員選舉議長、副議長之投票意向及內容係屬二事，議員之投票意向及內容係其個人之秘密，並非國家機關產生或存在於國家機關之秘密，議員對於自己投票意向與內容，並不負保密義務，刑法亦無處罰洩漏自己秘密之行為，其投票意向與圈選投票內容並非刑法第132 條第1 項之國防以外應秘密事項，理由均如前述。最高法院對於個案選舉亮票案件所為之判決意旨，並無拘束效力。無記名投票係在保護投票權人之投票意向，免於受不當之外力干擾，使其得在自由意志下投票予屬意之候選人，而非在保護選票圈選投票內容之秘密，不得因選舉方式採無記名，即推論選票及其內容係屬應秘密之文書，否則如認議長、副議長選舉採無記名投票，其圈選之內容具有秘密性，則不論投票前後，投票權人均不能洩漏其內容。然現行法對於議員於領取選票前，或將選票投入票匭完成投票後，對外發表其投票意向或內容者並無處罰，亦不認其構成犯罪。因之不應因選舉方式採無記名投票，即推論圈選內容係屬國防以外應秘密事項。本院審理時，檢察官雖以議員於選舉議長、副議長之亮票行為，應屬違反公職人員選舉罷免法第65條第1 項所列舉事項，應依同法第105 條規定處罰。惟查，本案並無證據證明被告賴秋媚等十人有亮票行為，且亮票行為並無合致公職人員選舉罷免法第65條第1 項所規定之3 款情形，復未經主任管理員會同主任監察員令其退出，且亦無同法第105 條規定之「經令其退出而不退出者」之要件，自無公職人員選舉罷免法第10
5 條規定之適用，附此敘明。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告許昭興、李婉鈺經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、371條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 楊皓清法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖真逸中 華 民 國 104 年 1 月 15 日