臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1823號上 訴 人即 被 告 林家宏上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第196號，中華民國103年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度調偵字第1339號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣林家宏在桃園縣平鎮市○○○路○○號開設養生館，為顧客從事經絡按摩，兼以出售全方位調理儀（俗稱按摩椅，下稱按摩椅），因王葉阿雲前往該養生館消費，二人而結識。詎林家宏竟意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，接續於附表所示之時間，向王葉阿雲佯稱：其可以一半價格購入一批按摩椅轉售獲利，惟獨缺少資金，若王葉阿雲借貸金錢，保證於3 個月後，如期歸還借款云云，致王葉阿雲信以為真，乃接續於附表所示時間，提領如附表所示現金，在附表所示地點，交予林家宏，並與林家宏共同前往桃園縣平鎮市○○路○段○○ 號臺灣銀行平鎮分行，由林家宏將附表所示現金存入其在該行所開立帳號000000000000號之金融帳戶。嗣因林家宏遲未還款，王葉阿雲查覺有異，始知受騙。
二、案經王葉阿雲訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因公訴人及被告已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第28頁背面至29、37頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本件其餘非供述證據，檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告林家宏固坦承有先後向告訴人王葉阿雲借款35萬元、46萬元，合計81萬元，並保證3 個月還款等事實不諱，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊從頭到尾都沒有要詐騙告訴人之意思，其向告訴人借款原本確是為了購買按摩椅轉售，但因按摩椅銷售不如預期，適友人招攬其投資「88網路投資」，其因一時急於償還告訴人款項，乃陸續投資新臺幣（下同）100多萬元，但該項投資之網路系統3個月後也斷了，且伊有陸續還給告訴人一些錢，並未詐欺云云。
然查：
㈠告訴人於原審證稱：被告向其借款兩次，前面是借35萬元，
第2次借46 萬元，因該筆借款伊是將渣打銀行基金解約，損失4萬元利息，被告稱會吸收這4萬元利息損失，所以算借被告50萬元；被告交給伊兩張本票，1張寫35萬元，是針對第1次借的35萬元，1張寫70 萬元，是針對第2次借的；第1次是伊將錢拿到被告店內，由被告陪同至平鎮市○○路的臺灣銀行存，第2 次是被告載伊去銀行解約，再由被告陪同至同一家銀行存入等語（見原審卷第49至50、52頁），且為被告所不否認；此外，並有被告所簽發金額各為70萬元、35萬元之本票2紙及還款切結書1紙等在卷可憑（見第1603號他卷第35至36頁），自堪認為真實。
㈡另參諸臺灣銀行平鎮分行第00000000000 號函及所附被告於
該行所開立上揭帳戶存摺存款歷史明細資料（見原審卷第34、37、38頁），堪認該帳戶確於96年11月12日以王葉阿雲名義存入35萬元，97年1月29日存入33 萬元，暨渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）第0000000000號函及所附王葉阿雲於該行所開立帳戶活期儲蓄存款資料（見同上卷第59、60頁），該帳戶於97年1月28 日因「全高BT贖回」而有45萬3,089元之收入，並於翌（29 ）日支出33萬元等節，可資認定。再佐以被告於本院準備程序時坦認告訴人先後交予伊借款35萬元，46萬元等語（同本院卷第29頁），核與告訴人於原審所稱伊第2 次實際借給被告46萬元等語（見原審卷第49頁背面）互核一致相符，雖被告該部分所稱與其前於原審所稱第2次向告訴人借約40萬元云云（見原審卷第30 頁），而有前後不一之情形，然此既已經被告坦承第2 次係向告訴人借得46萬元無訛在卷如前，參諸告訴人於原審所稱第2次是借款46萬元等語（見原審卷第49 頁背面）一節，堪認告訴人確係先於96年11月12日交付借款35萬元予被告，供其存入前述臺灣銀行平鎮分行帳戶，再於97年1 月28日將上開基金解約，而於翌（29）日交付借款46萬元予被告，供其存入同一帳戶等情，殆無疑義。至告訴人於偵訊時所稱：伊先後出借70萬元、35萬元予被告云云（見第528 號偵緝卷第59頁），容係受記憶所限而有記憶不清，而誤以被告所簽發本票金額70萬元為第2 次借款金額所致，是其該部分所述，是否為實，自非無疑，而難採信為實。
㈢被告雖以前詞置辯。惟查：
⒈告訴人於偵、審所稱：被告聲稱有賣按摩椅的老闆要以半價
出售一批按摩椅，但一時沒有現金，乃向伊借款，被告並保證會在3個月還款，後來都一直拖延等情，前後一致相符（見他字卷第3 頁，偵緝卷第59頁，原審卷第50頁背面），且為被告所不否認（見原審卷第29頁背面），顯見告訴人係聽信被告得以低價購入一批按摩椅轉售獲利、迅速償還借款之說詞，乃出借款項予被告無訛。
⒉被告於檢察官偵訊時先稱：其有向顏豪廷購買5、6台按摩椅
，另向陳愛嬌購買2台云云（見偵緝卷第102頁），於原審103年1 月9日準備程序時又改稱買了20幾部按摩椅，大約50幾萬元云云（見原審審易卷第25頁背面），嗣於同年4 月30日準備程序時復稱：當時已經有人訂了4、5部，包括告訴人訂了1部，只是因為跟一位苗栗朋友洽談10部沒有成功云云（見原審卷第30頁），前後所述，明顯不一，是其上揭所述擬以低價購入一批按摩椅轉售獲利一節，是否屬實，自非無疑。況經證人即出售按摩椅予被告之顏豪廷於偵訊時證稱：97年間，被告向其購買2至3台按摩椅，一台賣被告2萬5,000元，全方位調理儀就是按摩椅等語（見偵緝卷第77、102頁），並具狀陳稱：被告於97年初有向伊購買全方位調理儀2至3台，100年3月4日及6月9日有向伊公司購買全方位調理儀各1台等情，有其提出之陳報狀在卷可憑（同上卷第84頁），堪認被告向告訴人借貸後，僅於97年初向顏豪廷購入2至3台按摩椅無疑。另參諸告訴人證稱伊於借款予被告後，介紹友人邱桂萍向被告購買1 台按摩椅等語（見原審卷第50頁），及被告所自陳告訴人亦向其購買1 台按摩椅等語（同上卷第30頁）各情，堪認被告向告訴人所稱上開借款係用以低價購入一批按摩椅轉售獲利一節，顯非實情。
⒊被告雖辯稱因按摩椅銷售不如預期，始投資友人所招攬之「
88網路投資」云云，然依被告於原審所稱：「（問：你所謂『88網路投資』所指為何？）在網路上用美金，算起來是金錢遊戲，1 天給你幾百點，半個月後，用點數跟公司換現金回來，1 點就是1 塊美金，投資1 塊美金，半個月後還給我
3 塊美金，是先用點數給我，半個月後我再用點數跟他換錢」，「（問鼎投資『88網路投資』結果？）當初投資時，都很OK，點數都一直下來給我，但我要跟他換時，突然說網路每半年要檢查1 次，所以當中他一直在拖，一下子說網路有問題，一而在再而三的延，後來拖了2 、3 個月網路也斷掉了」，「（問：『88網路投資」有無成立公司？）他們只弄一個網路上的『88網路投資』，我不記得有沒有什麼公司，我只知道是投資美金，半個月後就給現金」等語觀之（見原審卷第66頁背面至67頁），被告對上揭投資規則，均語焉不詳，且於偵、審中復未提供相關投資證明，是其前開所辯，是否屬實，已非無疑；況被告自陳並未真正換到美金一節，亦與其上揭所述投資1塊美金，半個月後可得3塊美金云云（同上卷第67頁），前後亦有矛盾。再被告既稱未曾獲利，何以仍陸續投資逾百萬，亦與常情事理相違。綜上，被告向告訴人佯稱以低價購買按摩椅轉售牟利云云，實係以詐得款項從事「88網路投資」，致告訴人陷於錯誤允予出借款項，其詐欺之跡，昭然若揭，堪認被告上開所辯為求還款，始情急投資之說詞，無非為謊稱投資失利，以掩其詐取財物之惡行，自無足採。
⒋至案發前被告雖曾先後返還告訴人3萬元、1萬2,000元及1萬
5千元，合計5萬7 千元，惟此均係幾經告訴人催討後所為，此經告訴人陳明在卷（見他卷第30頁，原審卷第53頁），亦僅足認被告上揭3 次還款，無非係為防免騙局遭揭穿所為亡羊補牢之舉，自無從憑為有利被告之認定。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較適用行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339 條業於103年6月18日修正公布，並自公布日施行，修正前刑法第339條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，舊法併科一千元以下罰金，新法併科五十萬元以下罰金，新法對被告不利，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第339條第1項規定論處。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後二度詐欺取財，目的均係以單一犯罪目的（即希冀訛詐告訴人財物）遂行詐欺取財之行為，而所侵犯者，復均屬告訴人同一財產法益，為接續犯，應僅論以一個詐欺取財罪為已足。
四、對原判決之評價原審認被告上揭犯行罪證明確，適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，並審酌被告編織謊言，騙使他人誤信而借款，致損失不貲，且犯後仍多方飾詞狡展，毫無悔意，迄今僅賠償被害人區區數萬元，態度實有可議，兼衡告訴人當庭表示其借予被告之錢均係伊配偶所留之老本等語（見原審卷第69頁），暨其素行、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑11月，並敘明：㈠被告前⑴因違反妨害國幣條例案件，經判處有期徒刑10年，於75年4月12 日縮短刑期假釋出監，⑵又因違反妨害國幣條例案件，經判處有期徒刑12 年，嗣經減刑為有期徒刑8年，⑶又因脫逃案件、妨害國幣條例等案件，經各判處有期徒刑6月、5年，定應執行刑為有期徒刑5年6月，並與上述⑴案假釋又經撤銷後所餘殘刑及⑵案合併執行，於83年7 月23日假釋出監，⑷又因詐欺案件，分經判處有期徒刑5月、1年，嗣各經減刑為有期徒刑2 月15日、6月，並定應執行刑為有期徒刑8月，再與前揭83年7 月23日假釋又經撤銷後所餘殘刑合併執行，於94年10 月5日假釋出監付保護管束，迄97年2月5日，因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，固有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第4頁背面至9、12頁），惟其於假釋期滿前犯本罪，自不構成累犯等語。㈡公訴意旨另以：被告另先後詐取告訴人35萬元（另有35萬元，業經認定如附表編號1之有罪部分），因認被告就此部分亦涉犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪嫌等語。查被告僅於附表所示時間各向告訴人詐取35萬元、46萬元，已如前述，此部分公訴意旨，無非係囿於被告所開立本票之票面金額所生誤會，亦如前述。惟該部分與前經論罪科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語。經核認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 103 年 11 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬───────────┬───────┐│編號│時間 │地點 │金額（新臺幣）│├──┼────────┼───────────┼───────┤│一 │96年11月12日（起│桃園縣○○市○○○路00│35萬元 ││ │訴書誤載為97年1 │號 │ ││ │月21日） │ │ │├──┼────────┼───────────┼───────┤│二 │97年1 月29日（起│臺灣銀行平鎮分行（起訴│46萬元（原判決││ │訴書誤載為97年2 │書誤載為桃園縣○○市○│誤載為33萬元）││ │月26日） │○○路00號） │ │└──┴────────┴───────────┴───────┘