臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1836號上 訴 人即 被 告 張煜翔選任辯護人 房佑璟律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第3032號、103年度易字第214號，中華民國103年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7923號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍各1/4）、建號○○區○○段○○○○號、建物門牌為新北市○○區○○路0段00號2樓之不動產（下稱本案房地）為張賴秀枝所有，登記在其子張竣傑名下，於民國99年11月間，張賴秀枝因缺錢花用，擬以本案房地向銀行辦理增額貸款，但因張賴秀枝經濟信用欠佳，其子工作不順，且本案房地前已向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）設定新臺幣（下同）180萬元之抵押權，而無法辦理增貸。詎張賴秀枝為求順利增貸款項，經陸駿誠(原名陸百新)提議，可以假買賣方式，將本案房地所有權借名登記於張煜翔名下，再由張煜翔以其信用向銀行申辦貸款，事成後由張賴秀枝支付陸駿誠、張煜翔手續費及人頭費，半年後再由張煜翔將本案房地所有權登記名義轉回張賴秀枝名下。謀議既定，張賴秀枝、陸駿誠與張煜翔均明知張賴秀枝、張煜翔間並無買賣本案房地之真意，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於99年10月18日通謀虛偽簽立本案房地之買賣契約書，偽由張賴秀枝以400萬元價格出售本案房地予張煜翔，再於99年11月26日委由知情之代書周柏妘（另經檢察官為緩起訴處分）檢附買賣契約書、本案房地之所有權狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新北市新莊區地政事務所（下稱新莊地政事務所）辦理本案房地所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員在形式審查後，於99年11月30日將本案房地所有權以「買賣」之不實過戶原因，登載於職務上所載之土地登記公文書上，足生損害於新莊地政事務所對於不動產權利登記管理之正確性。張煜翔並於99年10月22日以其名義向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）申辦購屋貸款，並提出上開通謀虛偽之買賣契約書為憑，以此欺罔方式向大眾銀行施用詐術，使大眾銀行徵信人員誤信張煜翔有購屋貸款需求而陷於錯誤，於99年11月30日同意以本案房地設定抵押而核貸新臺幣320萬元，並將款項核撥至張煜翔指定帳戶內，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正確性。所貸得款項除清償原張賴秀枝於本案房地上之南山人壽抵押貸款本息外，餘款歸由張賴秀枝、張煜翔使用，張賴秀枝並以此償還前欠陸駿誠之15萬元借款及支付陸駿誠、張煜翔手續費及人頭費10萬元(張賴秀枝業經原審判處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑二年確定；陸駿誠業經原審判處有期徒刑四月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定)。又張賴秀枝原要求張煜翔就系爭房地設定第二順位抵押權，張煜翔遲未配合辦理，周柏妘代書乃將其所保管系爭房地之權狀交付張賴秀枝，陸駿誠則於100年11月15日書具「切結書」乙紙予張賴秀枝，表明若該建物在歸還張賴秀枝前，有發生被移轉或被賣掉之行為，其願負全責。
二、又張賴秀枝因本案房地所有權登記名義移轉予張煜翔後，張煜翔又遲未設定第二順位抵押權予自己，心感不安，不斷央求張煜翔儘速將本案房地所有權登記名義轉回，詎張煜翔竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向張賴秀枝訛稱：伊願將本案房地賣回，但因本案房地移轉登記至伊名下未滿2年，若立即辦理移轉登記需付奢侈稅，為減免稅賦支出，雙方可先簽買賣預約，於101年12月3日伊過戶滿2年後，再簽立買賣本約並辦理所有權移轉登記。伊願於收受買賣預約訂金時，將本案房地辦理預告登記以為保障云云，致張賴秀枝誤信為真，遂於101年4月6日與張煜翔就本案房地簽立買賣預約書及預告登記同意書，並當場交付60萬元訂金予張煜翔，張煜翔雖即允諾次日將攜相關文件、印鑑至代書處協同辦理本案房地之預告登記，惟事後即藉故置之不理，以此方式詐得訂金60萬元。
三、張煜翔因周轉不靈，財務狀況欠佳，明知本案房地係因與張賴秀枝通謀虛偽買賣、借名登記在己名下，其就本案房地並無管理、使用或處分之權利，依約負有返還本案房地登記名義予張賴秀枝或其指定人之義務，竟基於意圖為自己不法所有之背信犯意，於100年12月2日申請補發權狀後，擅自以本案房地於100年12月8日向黃騰豐抵押借款100萬元，並辦理第二順位之抵押權登記；再於101年8月15日以本案房地向呂長嘯抵押借款120萬元，並塗銷黃騰豐之抵押權登記；又於101年9月25日以本案房地向李政鍊抵押借款180萬元並塗銷呂長嘯之抵押權登記；末於102年1月22日以本案房地向陳榮昌抵押借款500萬元，塗銷原存於本案房地上之大眾銀行及李政鍊之抵押權登記，且為流抵約定，後因張煜翔逾期未清償借款，本案房地所有權即於102年5月22日移轉登記為抵押權人陳榮昌所有，而違背與張賴秀枝上開借名登記之委任契約，致生損害於張賴秀枝之財產利益。終因張賴秀枝向地政事務所查詢本案房地之土地登記謄本，發覺本案房地所有權已移轉他人，始悉上情。
四、案經張賴秀枝訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件，證人陳榮昌、周柏妘、游軫祺、賴美麗、林梅花、李芯菱等人於偵查中之供述，對被告而言，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告之辯護人於本院爭執其等供述之證據能力。惟上開證人於偵查中業經檢察官命其等具結而作證，依形式觀察，並無顯不可信之情況，依法自得作為證據。
㈡、本院其餘憑以認定被告犯罪之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力；本院並於審判期日依法進行各證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故各該證據均得採為本件判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告張煜翔固坦認於99年11月30日，委由代書周柏妘，至新莊區地政事務所辦理本案房地所有權移轉登記，於該日將本案房地以「買賣」為原因，移轉登記予伊名下，並於101年4月6日與被告張賴秀枝就本案房地簽訂買賣預約書，及102年1月22日以本案房地向陳榮昌抵押借款500萬元，並為流抵約定，後因逾期未償還，本案房地所有權現移轉為陳榮昌所有之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實、詐欺取財犯行，辯稱：㈠就事實一部分，當初伊經被告陸駿誠介紹，以400萬元向被告張賴秀枝購入本案房地，係真買賣並非借名登記，雙方約定簽約金30萬元、完稅後補50萬元，此部分伊以現金80萬元交予被告陸駿誠，其餘320萬元由貸款支付，但當時因房子已移轉到伊名下，故伊沒有跟被告陸駿誠要收據，應係被告陸駿誠一方面騙伊係真買賣，另一方面卻騙被告張賴秀枝假買賣、借名登記。㈡就事實二部分，因被告張賴秀枝想把本案房地買回，故與伊簽立買賣預約書，但伊簽約時未同意要辦理預告登記。又因當時有奢侈稅問題，被告張賴秀枝要等奢侈稅2年過後再辦移轉登記，但後來被告張賴秀枝都沒有再跟伊談，伊便將該60萬元訂金沒收。
㈢事實三部分，因伊欠陳榮昌500萬元，故將本案房地抵押並設定流抵予陳榮昌，之後依雙方契約將本案房地流抵予陳榮昌，本案房地係伊所有，伊也有帶陳榮昌至本案房地現場看屋，被告張賴秀枝也沒有異議或說是借名登記等語（見原審卷第28至29頁、第76頁）。辯護人另辯以：被告有提出其存款帳戶，有取款紀錄，就是把錢給陸駿誠，給大眾銀行的錢也是被告支付的。系爭買賣預約，告訴人支付60萬元定金，但告訴人於101年12月3日期限屆滿時，並未履約，被告自得沒收違約金。又借名登記雖不用以白紙黑字寫下來，但被告必須認識張賴秀枝，以暸解人頭的角色任務，但告訴人張賴秀枝自己也說她從頭到尾沒有跟被告聯絡過，如何知道其與張賴秀枝有義務存在云云。
二、事實(一)部分共同詐欺取財部分：
(一)本案房地所有權自99年11月30日起至102年5月22間止之所有權及抵押權得喪變更過程如下：
⑴本案房地於99年10月18日由被告張賴秀枝之子張竣傑出賣予
被告張煜翔，於99年11月29日補正辦理登記，於99年11月30日登記完成，有土地增值稅繳款書2份、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書1份、契稅繳款書1份、土地登記申請書1份（見102年度偵字第7923號卷一第156至160頁）；⑵被告張煜翔於99年11月25日以本案房地設定384萬元之最高
限額抵押權予大眾銀行，並於99年12月6日塗銷南山人壽原於本案房地之抵押權設定，有土地登記申請書2份、抵押權塗銷同意書1份、臺北縣新莊地政事務所他項權利證明書1份（見102年度偵字第7923號卷一第167至172頁）；⑶被告張煜翔於100年12月8日以本案房地向黃騰豐抵押借款
100萬元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書各1份（見102年度偵字第7923號卷一第111至113頁）；⑷被告張煜翔於101年8月15日以本案房地向呂長嘯借款120萬
元，並設定同額之最高限額抵押權及預告登記，且於101年8月17日塗銷黃騰豐原於本案房地之抵押權設定，有土地登記申請書3份、土地建築改良物抵押權設定契約書、預告登記同意書、登記清冊、債務清償證明各1份、新北市板橋地政事務所他項權利證明書2份（見102年度偵字第7923號卷一第173至185頁）；⑸被告張煜翔於101年9月25日以本案房地向李政鍊借款180萬
元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，且於101年9月25日塗銷呂長嘯原於本案房地之抵押權設定及預告登記，有土地登記申請書3份、土地建築改良物抵押權設定契約書、塗銷抵押權同意書、塗銷預告登記同意書各1份、新北市新莊地政事務所他項權利證明書2紙（見102年度偵字第7923號卷一第198至208頁）；⑹被告張煜翔於102年1月22日以本案房地向陳榮昌借款500萬
元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，且於101年1月23日塗銷李政鍊原於本案房地之抵押權設定及預告登記、於101年1月28日塗銷大眾銀行原於本案房地之抵押權設定，本案房地後於102年5月22日所有權移轉登記予陳榮昌，有土地登記申請書3份、土地增值稅繳款書2份、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書2份、契稅繳款書1份、新北市新莊地政事務所土地、建物所有權狀3紙、土地建築改良物抵押權設定契約書1份、塗銷抵押權同意書2紙、新北市新莊地政事務所他項權利證明書3紙、新北市三重地政事務所他項權利證明書2紙（見102年度偵字第7923號卷一第116至117頁、第186至193頁、第209至218頁、第223至225頁）在卷可稽，並有異動索引、土地第二類謄本附卷供參（見102年度偵字第7923號卷一第77至80頁、卷二第25至28頁），本案房地上開所有權及抵押權之得喪變更情形，首堪認定。
(二)上開事實一之犯行，業據證人即告訴人張賴秀枝於本院證稱：那時候我家庭困難，我兒子沒有工作，我小兒子是有在上班沒有錯，但是後來中斷，我妹妹開計程車載到陸百新，聽陸百新說可以幫別人辦理貸款，所以我妹妹就載我去他的辦公室，陸百新建議我說，找個人頭借名來貸款，房子本來是我兒子張竣傑，那時候我也有跟我兒子說，我兒子也知道家裡面很困難，我兒子就說好，被告是陸百新找的，我之前都沒有見過他，也不認識被告，過戶之後，我妹妹就載我去陸白新那邊，我問陸百新說現在名義是誰的，被告剛好就在那邊，陸百新就說是被告，我就問被告說房子現在是你的名字嗎，被告說對，那時候他們還拿人頭費10萬元給被告，我是要貸款100萬元，後來他們貸款140萬元，我當初是在南山人壽那裡貸款180萬元，我有陸續有還了還了剩下170幾萬元，那時候我要增貸100萬元而已，結果他們貸款320萬元，他扣10萬元人頭費，多貸40萬元，這房子我從結婚就一直住到現在，住了30幾年等語(本院卷第78頁)。證人陸駿誠於原審審理中證稱：當時被告張賴秀枝房屋貸款繳不出來，來找伊幫忙，伊先幫被告張賴秀枝付銀行貸款15萬元，因銀行已有被告張賴秀枝的延滯繳款紀錄，被告張賴秀枝也沒有任何的工作和收入證明，沒有辦法再辦貸款，但因本案房地還有一些殘餘的價值，我就建議被告張賴秀枝可以將房子移轉到親人或朋友名下，只要親友有收入，由親友出名借款，她的房子就可以保住，因張賴秀枝找不到合適的親友，故伊幫忙找了被告張煜翔將本案房地過戶，張賴秀枝自己要貸280萬，被告張煜翔共貸了320萬，多貸的40萬元，是屬於被告自己貸款的部分，當時張賴秀枝有付10萬元給被告當人頭費，跟被告約定儘快把房地過戶回去，我有跟被告張煜翔說他是人頭，他們雙方都非常明確的知道，我也有簽切結書給張賴秀枝，因為是我介紹被告的關係，切結書上所應「合作模式」，是指借名登記，不是買賣，買賣一定是要雙方確認無誤後才能夠進行等語（見原審卷第147至148頁）。證人賴美麗於偵查及原審審理中證稱：被告張賴秀枝是伊胞姐，伊為計程車司機，曾載到乘客說被告陸駿誠專辦貸款，因被告張賴秀枝貸款辦不下來，伊便向乘客要了被告陸駿誠的電話，並載被告張賴秀枝去找被告陸駿誠。被告陸駿誠說以被告張賴秀枝的條件沒辦法貸款，可以用人頭辦過戶去貸款，半年後再過戶回來。當時因被告張賴秀枝急需用錢，所以同意。被告張煜翔是被告陸駿誠找的，是貸款辦完後才有見過面，原本被告張賴秀枝是想多貸100萬元，但貸款錢下來後，被告張煜翔共貸了320萬元，除先將被告張賴秀枝原本的180萬元貸款還掉，還有40萬元是被告張煜翔自己貸的，再扣掉當初被告張賴秀枝有跟被告陸駿誠借了15萬元，及要給被告陸駿誠、張煜翔的手續費和人頭費10萬元，共約30萬元，被告張賴秀枝約只拿到70幾萬元等語（見102年度偵字第7923號卷二第5至7頁、原審卷第143頁），互核大致相符，並有土地登記申請書、土地增值稅繳款書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書各1份附卷可稽（見102年度偵字第7923號卷一第156至160頁），堪信為真實，足認告訴人係因要增貸款項使用，始透過陸駿誠，找被告擔任人頭，而將本案不動產借名登記予被告名下。
(三)被告雖辯稱；伊係透過陸駿誠得知張賴秀枝要出售本案房地，並以400萬元購買本案房地，伊確實有交付價金400萬元予被告陸駿誠，其中80萬元為現金、320萬元為貸款，為真買賣並非假買賣，伊不缺錢，並未擔任借名登記人頭云云（見原審卷第8、149頁）。惟就被告張煜翔曾否交付本案房地買賣之價金予陸駿誠乙節，已為證人陸駿誠所堅詞否認（見原審卷第148頁）；而被告張煜翔於偵審過程中，始終未能提出其曾交付本案房地買賣價金之任何提、匯款資料，其於本院雖提出其於大眾銀行新店分行帳戶之提款明細乙份，惟被告為因應本案貸款，以個人名義向大眾銀行新店分行申請開戶，大眾銀行於99年12月6日匯款320萬元入上開帳戶，被告於同日提領168萬4041元，再於同年月9日提領151萬元，有大眾銀行102年11月7日函檢附之開戶及往來明細在卷可稽(原審103年易字第3032號卷第53頁至64頁)。被告於本院所提出之提款明細，正是上開貸得320萬元後，分二次提領之金額，依上開證人之證述，其中180萬元須償還告訴人原先向南山人壽公司之貸款，40萬元係被告超貸部分，另100萬元係告訴人擬增貸部分，不能據以證明被告有另提出80萬元現金作為支付買賣價金之用。且房地交易金額甚鉅，一般人均知須額外謹慎小心，保留相關收據以維自身權益，則被告張煜翔若真係經由被告陸駿誠介紹始知有此房地交易機會，其若有支付買賣價金，將價金交付予契約外第三人或中間人，當知要索取收據或相關證明文件，於臨案涉訟之際，方可保自身權益，然提未能提出相關收據，竟稱：伊僅以頭腦計算和被告陸駿誠之債務云云（見102年度偵字第7923號卷一第73頁、原審卷第79頁），是被告張煜翔是否確有交付買賣價金，殊值懷疑。又證人即代書周柏妘於偵查中證稱：伊於99年11月30日將本案房地自被告張賴秀枝之子張竣傑名下辦理過戶予被告張煜翔，當時是經被告陸駿誠介紹辦理，被告張賴秀枝、陸駿誠都有說被告張煜翔是人頭，辦過戶是為了辦貸款。伊從未見過被告張煜翔，被告張煜翔的文件都是透過被告陸駿誠拿給來。伊知道該次並不是真買賣，沒有一般買賣之交付價金程序，故伊辦理完過戶後，權狀也是交給被告張賴秀枝等語（見102年度偵字第7923號卷二第4、7頁、102年度偵字第22895號卷第15至18頁），證人周柏妘是代書，處於中間人立場，應無故意偏袒告訴人之必要，其更因此觸犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪，經檢察官為緩起訴處分，有證人周柏妘之緩起訴處分書1份在卷可佐，是苟被告張賴秀枝、張煜翔間就本案房地之買賣為真，證人周柏妘又豈有誣指為假，而陷己於罪之理？又告訴人有於100年12月2日申請補發本案房地之所有權狀，有告訴人提權狀影本二紙在卷可佐(告證九)，被告於原審亦供稱：我有去申請補發權狀沒錯，但是是張賴秀枝把權狀交給我，我弄不見之後，我才去補發，至於什麼時候跟張賴秀枝拿，我不清楚等語(原審卷第146頁)。惟依代書周柏妘上開證言，其係將權狀交予告訴人，證人賴美麗於原審亦證稱：正本是被告騙張賴秀枝說要拿去過戶等語(原審卷第146頁)，可知，本案房屋過戶予被告後，代書係將權狀交還予告訴人，嗣被告因100年12月8日要設定抵押予黃騰豐，而申請補發，嗣再以辦理過戶予告訴人為由，騙取權狀正本甚明。如本件係真正買賣，代書理應將權狀交予買方，豈有將過戶後權狀交予賣方告訴人之理，由此足認被告張賴秀枝、張煜翔就本案房地雖曾簽立買賣契約，然並無買賣真意，而屬通謀虛偽意思表示至明。參以被告張煜翔與張賴秀枝簽立本案房地之買賣契約書，並辦理移轉登記後，由被告向大眾銀行申辦購屋貸款320萬元，已如上述，亦與證人陸駿誠上開證述相符，堪認被告張賴秀枝、陸駿誠供稱本案房地以假買賣移轉登記名義予被告張煜翔之原因，係為向銀行申請增額貸款此節非虛，可以採信，被告張煜翔前揭所辯，核屬臨訟飾卸之詞，尚難憑採。
(四)又關於本案房地過戶予被告後，究係何人繳納銀行貸款利息乙節，告訴人於本院證稱：貸款後，被告說房貸利息每月要繳約2萬元，利息是被告先繳納，我們再給，其中三次由我兒子匯錢給被告，其他就是陸百新來我家樓下跟我拿，錢是我跟林梅花借的，或我先跟我兒子拿，四處去湊錢等語(本院卷第79頁)，並據提出由其子張竣傑存款帳戶轉帳至被告大眾銀行新店分行帳戶之轉帳明細乙份(見102年度偵字第7923號卷一第43頁至45頁)及繳交本案房屋101年102年房屋稅之繳款書共二紙在卷可佐(告證十二)。證人陸駿誠於原審亦證稱：貸款下來後，張賴秀枝好像也沒有很準時繳交房貸的費用，所以後來張賴秀枝就跟被告自己聯絡等語(原審卷一第148頁反面)，足認確係由告訴人繳交房貸利息。被告雖辯稱：伊有將本案房屋出租予張賴秀枝，張竣傑轉帳的錢是支付房租之用云云。惟查：本案房屋係於99年11月30日過戶予被告名下，但告訴人張賴秀枝一直住在該屋，未曾搬離，業據告訴人於本院證述如上。又告訴人張賴秀枝雖與被告曾簽訂房屋租賃契約，並於100年12月6日在民間公證人李俊宏事務所公證，有公證書正本及房屋租賃契約各乙紙在卷可參(告證七)，該租賃契約所載租賃期間為100年12月10日起至101年6月10日止，租金每月9000元。而張煜翔帳戶轉帳至被告帳戶之情形為，101年5月9日轉帳20017元、同年6月14日轉帳20015元、同年7月13日轉帳19915元、同年11月9日轉帳19915元，與告訴人證述房貸利息每月約2萬元相符，而與租金每月9000元不符，難認係支付房屋租金之用。又關於為何簽系爭租賃契約，告訴人張賴秀枝於本院審理時證稱：我不知道要去公證，他來找我，我想說他要過戶給我，我就問他是否要將房子過戶給我，被告說對，公證是被告帶我去的，他說現在以屋主的身分賣給房客，比較好貸款，被告一步一步設我等語(本院卷第79頁反面)；證人賴美麗於原審亦證稱：張賴秀枝說請被告辦理第二順位抵押一直沒有辦好，有一天被告出現，說他是那個人頭，他要帶張賴秀枝去辦房子過戶，叫張賴秀枝馬上跟他走，就帶她到一個地方去，結果就簽了不曉得是什麼東西，後來沒多久，被告又來跟張賴秀枝要80萬，如果不給，他要馬上把張賴秀枝全家趕出去，後來林梅花去跟被告協調六十萬等語(原審卷一第144頁)，互核相符，應可採信。查告訴人張賴秀枝僅國小畢業，業據其供承在卷，並有其上開個人戶籍資料查詢結果可佐，可知其知識程度不高，而被告係大專畢業，且從事房地產業，亦據供承在卷，且有其個人戶籍資料查詢結果可佐(原審卷一第236頁)，其從事房地產業，經驗豐富，不能排除被告係利用告訴人知識淺薄，而騙取告訴人簽署租賃契約進而公證。而被告依上開租賃契約，訴請告訴人遷讓房屋乙案，業經臺灣新北地方法院以102年度簡上字第240號判決駁回確定在案，有該案裁判書乙份在卷可稽(原審卷一第233頁)。又被告於100年12月6日辦理房屋租賃契約公證之後，即於100年12月8日以本案房地向黃騰豐抵押借款100萬元，並為流抵約定，已如上述，嗣設定抵押予陳榮昌時，更提出上開房屋租賃契約、公證書取信予陳榮昌，此亦據證人陳榮昌於原審證稱：張煜翔有帶我去看房子，告訴我房子現在有租給別人，還有拿租約及公證書給我看等語(原審卷一第203頁)，可知，被告取得房屋租賃及公證書，目的在方便進一步處分系爭房地。又被告另辯稱：陸駿誠對告訴人說是借名，對伊說是買賣云云，惟證人陸駿誠於原審已證述：有告訴被告借名之事等語(原審卷第148頁)，又被告未曾支付貸款外之買賣價金，且過戶後，告訴人之子張竣傑曾於101年5至7月間多次匯款入被告帳戶繳納貸款利息，已如上述，被告自無法推諉不知有借名登記之事。
(五)又被告如確有購買本案房地，理應於購買之前，前往告訴人住處查看房屋狀況，評估房屋價值，然依告訴人上開證述，過戶前被告均未曾出面，已違常情。又如被告確係購屋，目的當在自住或租售圖利，則於過戶後理應及早整修房屋，以供自住或轉售圖利，或出租以收取租金利益，衡情應無讓告訴人繼續免費使用本案房屋之理。然本案房地移轉登記予被告後，告訴人一家仍一直住本案房子內，僅於過戶一年後，即於100年12月6日由告訴人與被告簽訂房屋租賃契約半年，契約內固記載房租每月9千，但被告始終未能提出告訴人曾有支付租金之事證。被告雖有以上開公證之租賃契約對告訴人提起遷讓房屋事件，但業經臺灣新北地方法院以102年度簡上字第240號判決敗訴確定，有該案裁判書乙份在卷可佐(原審卷一第233頁)，益證本案房地確係借名登記予被告名下，被告所辯難以憑採。
(六)被告陸駿誠另辯稱：伊僅係提供申請貸款之建議，由被告張賴秀枝、張煜翔自行評估採納，並無與被告張賴秀枝、張煜翔翔共同使公務員登載不實或詐欺取財之行為云云（見原審卷第38頁）。然查：
1、稱「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決參照）；次按借名登記於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第242條債權人代位權規定，代位出名人行使權利（最高法院99年度台上字第2448號判決意旨參照）；反之，第三人與出名人成立法律關係時，如不知悉該財產為借名登記者所有，自不在此限，以保護交易之安全。
2、按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得足以生損害於為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278號判決可資參考）。
3、是參酌上開實務見解，借名登記乃指借用他人名義登記不動產產權或是其他權利，形式上登記名義人並無積極管理、處分不動產產權或其他權利之權限，僅為人頭，性質與民法上之委任契約相類，於民事契約雙方間雖不失為有效之契約，惟不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，為保障善意之第三人，除確保其登記之公示性外，並將登記事項賦予絕對真實之公信力，此由土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力」及民法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」、第759條之1第1項：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。不動產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」之規範趣旨，亦可明瞭，是以民事法上雙方契約是否合法有效，與刑事法上行為人是否構成犯罪，係屬二事。
4、經查，告訴人張賴秀枝、張煜翔本不相識，係因張賴秀枝有以本案房地增額貸款需要，陸駿誠建議可以虛偽買賣予人頭方式申貸，始由陸駿誠居中牽線辦理、認識等情，業經證人陸駿誠證述在卷，已如前述，而係證人陸駿誠建議張賴秀枝可以就本案房地為通謀虛偽意思買賣、隱藏借名登記之方式，將所有權登記名義移轉至經濟信用較佳之被告張煜翔名下，由被告張煜翔出名為本案房地所有權人向銀行辦理抵押貸款，且由陸駿誠攜張賴秀枝至證人周柏妘之代書事務所，復居中轉遞被告張煜翔之相關資料以裨辦理所有權移轉登記，被告張賴秀枝並因此償還前欠被告陸駿誠之15萬元借款並支付10萬元手續費及人頭費各節，業經被告張賴秀枝、張煜翔供述及證人周柏妘證述如前，顯見本案房地所有權登記名義之移轉，係在陸駿誠居中主導下始告完成，陸駿誠甚而嗣後於張賴秀枝、張煜翔間就本案房地是否應設定第二順位抵押權予張賴秀枝時，出具切結書擔保若本案房地所有權移轉予第三人時願負全責，此有其出具予被告張賴秀枝之切結書1份在卷可參（見偵卷一第9頁），證人游軫祺於偵查中亦證稱：我跟陸駿誠一起做不動產，貸款下來在公司算錢時，我剛好經過，就問陸誰是人頭，陸說是張昱翔，我有跟陸說要給枝(告訴人)二順位抵押，但後來聽說都沒有設定抵押，所以陸才會給切結書等語(偵卷二第6頁)，益證本案房地係借名登記予被告名下，並非真正買賣。
5、告訴人張賴秀枝因經濟信用欠佳，難以就本案房地再向銀行辦理增額貸款，遂同意被告陸駿誠之提議，以上揭方式通謀虛偽買賣、隱藏借名登記契約，簽立上開虛偽之買賣契約，將本案房地所有權登記名義移轉予被告張煜翔，因渠等間就本案房地並無買賣真意，被告張煜翔亦未曾支付價金，則雙方間就本案房地買賣之債權契約及物權移轉登記，俱有無效之原因，本案房地所有權事實上仍屬張賴秀枝所有，渠等竟仍委由知情之代書周柏妘檢附買賣契約書、本案房地所有權狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新莊區地政事務所辦理本案房地所有權移轉登記，將本案房地以「買賣」為原因，移轉所有權登記名義予張煜翔名下，使不知情之承辦公務員形式審查後，將「買賣」之不實過戶原因，登載於職務上所載之土地登記公文書上，而足生損害於新莊地政事務所對於不動產權利登記登載之正確性；被告張煜翔於簽立上開虛偽之房地買賣契約書後，即以其名義向大眾銀行申辦購屋貸款，並提出虛偽之買賣契約書為憑，以此欺罔方式向大眾銀行施用詐術，使大眾銀行徵信人員誤信張煜翔有購屋貸款需求而陷於錯誤，誤認被告張煜翔為本案房地之所有權人，而高估被告張煜翔之經濟狀況及還款能力，據以核撥320萬元之款項，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正確性，所為已該當使公務員登載不實及詐欺取財罪，亦無可疑。
三、事實二被告張煜翔犯詐欺取財罪部分：
(一)上開事實二之事實，業經告訴人於本院證稱：被告說要賣掉我的房子，法律我不懂，我害怕，他一開始說要拿80萬元，我沒有辦法，一直拜託他，後來他跟我說60萬元，我給林梅花下跪，請林梅花借我錢，不然被告要把我的房子賣掉，林梅花要我去代書那邊辦理，代書說要預告登記，不然沒保障，代書要被告拿權狀等來辦預告登記，但被告沒有來，我說這個房子我買回來的時候，這個60萬元要扣掉，被告也說好，但是被告沒拿證件來，所以沒有辦法辦理預告登記等語(本院卷第79頁反面)；證人即代書陳建青於原審審理中證稱：該買賣預約書係伊為張賴秀枝所擬定，當天計有張賴秀枝、張煜翔及證人賴美麗至伊事務所，當時伊聽張賴秀枝、張煜翔交談的過程，大致上是說房子之前是被告張賴秀枝的，因要辦理貸款，所以先移轉給被告張煜翔，之後再做產權返還的動作。當天只有做買賣預約及預告登記同意，並未簽立正式買賣契約或辦理所有權移轉。伊有建議張賴秀枝要完成預告登記後，再把訂金給被告張煜翔，但張賴秀枝說沒有關係可先給，當場交60萬元現金給被告張煜翔，但被告張煜翔後來權狀跟印鑑證明一直沒有拿過來，伊也就沒有辦法繼續去做預告登記等語（見原審卷第140至143頁）；另證人林梅花於偵查中證稱：當時張賴秀枝、張煜翔和伊在車上，被告張煜翔一直要張賴秀枝給80萬元，不然要將被告張賴秀枝全家趕走，被告張賴秀枝一直哭，伊協調張煜翔不要拿那麼多，被告張煜翔就降到60萬元，並一直恐嚇說要將房子賣掉。
之後張賴秀枝向伊借60萬元，係伊到遠東銀行領60萬元借被告張賴秀枝等語（見102年度偵字第7923號卷二第6至7頁）；證人賴美麗於原審審理中證稱：本案房地登記給被告張煜翔後，因第二順位抵押權一直沒有辦給被告張賴秀枝，被告張賴秀枝就很擔心。有一天被告張煜翔出現，說他是那個人頭，要跟張賴秀枝要80萬元，不然要趕被告張賴秀枝全家出去，被告張賴秀枝就很擔心，因為借名登記貸款這件事，家人都不知道。張賴秀枝只好四處借錢，是後來林梅花去跟被告張煜翔協調到60萬元，由伊帶被告張賴秀枝到陳建青的「正業代書」與被告張煜翔簽立買賣預約書，被告張賴秀枝有要求被告張煜翔說：「60萬元給你，這個房子不可以做買賣做其他動作」，但被告張煜翔當時並沒有說他已經做二胎，還答應隔天要把資料送到代書做預告登記，但被告張煜翔錢拿走之後就避不見面等語相符（見原審卷144頁），此外並有買賣預約書、預告登記同意書、土地登記申請書各1份在卷足憑（見102年度偵字第7923號卷一第10頁、原審卷第153、154頁），及證人林梅花之遠東國際商業銀行存摺影本1份附卷可查（見102年度偵字第7923號卷二第33至34頁）。堪信被告確有以要配合辦理預告登記及將本案房地以買賣名義移轉登記予告訴人張賴秀枝，向告訴人取得60萬元。又依買賣契約書，被告係以400萬元買受本案房地(偵卷一第49頁)，而本件買賣預約書(告證三)，被告則係以320萬元出售予張賴秀枝，低於原先買進價格達80萬元，斯時台北地區房價節節上漲，為公眾週知之事實，此一售價顯不合常情，益證系爭買賣契約書係借名登記予被告名下。
(二)被告張煜翔雖坦承有與張賴秀枝於101年4月6日就本案房地簽立買賣預約書及預告登記同意書，並收取60萬元訂金之事實，惟於原審辯稱：伊簽約時沒有同意要辦理預告登記，買賣預約書中手寫雙方同意預告登記部分，可能是遭人事後增補云云（見原審卷第76、80頁）。然經原審將上開買賣預約書送往法務部調查局鑑定，鑑定結果認：該買賣預約書中手寫「買賣雙方協議同意賣方（即被告張煜翔）應將本買賣標的預告登記予買方（即被告張賴秀枝），以為保全」，係以黑色碳粉組成，研判應經影印或列印方式印製，非以筆接觸紙面所寫成；而被告張賴秀枝於買方欄後按捺之指紋，與前揭手寫部分交疊處，經電噴灑雷射脫附游離質譜儀之雷射多次剝離表面檢測，發現印泥成分訊號先被檢出，後為碳粉成分，經研判指紋應覆蓋於前揭手寫字跡上方，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室102年12月30日調科貳第00000000000號鑑定書在卷足據（見原審卷第96至99頁），被告張煜翔辯稱該預告登記條款係遭人事後增補云云，即非事實。證人陳建青於原審審理中亦明確證稱：買賣預約書中第1至7款電腦打字部分是伊事務所制式格式。第7款後用手寫加註賣方同意要將本案房地為買方為預告登記保全，是伊用手寫補充，再影印2份，解釋完內容後，分別給買賣雙方簽名蓋章。後來係因被告張煜翔簽約後未交付文件，以致無法辦理預告登記等語在卷（見原審卷第140至143頁），足認被告張煜翔於與張賴秀枝簽立該買賣預約書時，已明確知悉並同意就本案房地於簽約時立即為被告張賴秀枝辦理預告登記甚明。
(三)被告張煜翔後雖改稱：伊有簽該買賣預約書並同意為預告登記，但是想說若本案房地賣回給被告張賴秀枝，伊即有錢可塗銷二胎清償，將房屋過戶還給被告張賴秀枝，但因被告張賴秀枝未於契約期限內補足餘款，故伊沒錢塗銷二胎，無法為預告登記，故將該60萬元訂金沒收云云（見原審卷第143頁）。惟依該買賣預約書手寫部分所載，被告張煜翔係同意於簽立預約書當時即101年4月6日，就本案房地辦理預告登記予被告張賴秀枝，當日並已另在正業代書簽立預告登記同意書及土地登記申請書，被告張煜翔並均在其上簽名蓋章確認無誤，有上開文件存卷可查（見原審卷第153、154頁），被告張煜翔自無誤認其可拖待雙方買賣本約簽立後方辦理預告登記之理；況預告登記之目的既係為保全買賣雙方簽立買賣本約前，本案房地不致於再有其他處分或設定負擔之情事，若需遲至被告張賴秀枝簽立本約並支付價金塗銷前順位抵押權後，被告張煜翔方需配合辦理預告登記，此時被告張賴秀枝既已成為所有權人，又何需辦理預告登記？且依上開證述，簽訂買賣預約書後，係被告未配合提出印鑑證明等資料，始無法辦理預約登記，自無從期待被告會配合於期限屆至時簽訂正式之買賣契約書。又買賣預約書第六條約定：買方違約不簽訂本約時，預約金由賣方全數沒收；賣方違約不簽訂本約時，應將預約金返還予買方，並給付買方預約金一倍的賠償金。本件係被告違約不配合辦理預告登記，且持續將系爭房地設地第二順位抵押向第三人借款，無從期待被告辦理買賣本約，並非告訴人屆期不簽訂本約，被告及其辯護人辯稱：係告訴人於期限屆至時未出面簽訂買賣契約書，被告始會沒收預約金60萬云云，自不可採。
(四)又被告張煜翔於簽立上開買賣預約及預告登記同意書前，業另於100年12月8日以本案房地向第三人黃騰豐抵押借款100萬元，並為流抵約定，於101年4月6日與告訴人簽訂買賣預約書後，被告張煜翔又於101年8月15日以本案房地向呂長嘯借款120萬元，並設定同額之最高限額抵押權及預告登記，已如前述，可見其就房地產設抵貸款登記等程序，有相當經驗，被告張煜翔於原審審理中終坦承：伊的確有簽該同意書，但因本案房地當時已設定二胎抵押權，權狀在抵押權人處，無法辦理預告登記等語不諱（見原審卷第143頁），則其既明知因本案房地已設定二胎及流抵各情，猶隱匿此情與被告張賴秀枝簽立買賣預約書，佯稱於簽約時可立即配合辦理本案房地之預告登記，致被告張賴秀陷於錯誤，而交付60萬元訂金，之後又不配合代書辦理，反將本案房地另設定預告登記予呂長嘯，顯具有詐欺取財之犯意，至屬明確。
四、事實三被告張煜翔犯背信罪部分：
(一)按民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第二項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同。（最高法院101年度台上字第1722號判決意旨參照）；再借名登記在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，業如前述。又刑法第342條背信罪之構成要件要素「違背其任務」，是指違背他人委任其處理事務應盡之義務（如民法第535條），內含誠實信用原則，積極作為與消極不作為，亦均包括在內。因此，是否違背其任務，應依據法律規定或契約內容，就客觀事實本於誠信原則，就個案具體認定（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。
(二)被告張煜翔於偵查中固坦承：伊經友人介紹，認識證人陳榮昌，因伊錢被被告陸駿誠拿走，周轉不靈，便想說本案房地當時抵押債務約500萬元，便想跟陳榮昌借，約定利息是1分，即每月5萬元，半年還款。之後伊無法償還，便依借款合約書將本案房地過戶給陳榮昌，陳榮昌最後有再給伊30萬元等語不諱（見102年度偵字第22895號卷第29頁），證人陳榮昌於偵查、原審審理中亦證稱：伊於102年1月份經過友人沈士閔介紹認識張煜翔，知道張煜翔需要資金，便約定借500萬元，每月利息5萬元，伊匯了300多萬元給張煜翔，100多萬元現金是在代書那給的，用來清償本案房地上大眾銀行第一順位320萬元和李政鍊第二順位180萬元，並於102年1月24日設定為本案房地之第一順位抵押權人。伊借款前有和被告張煜翔去看本案房地，只是要看房子有沒有500萬元價值，伊並不知道本案房地是被告張賴秀枝借名登記給被告張煜翔，伊不認識被告張賴秀枝或被告陸駿誠，他們與被告張煜翔間的糾紛與伊無關。第一次去時，是被告張賴秀枝開門，因被告張煜翔有說房子有出租，伊只是借被告張煜翔錢，認為有人住也沒有關係，後來到101年3月多，伊發存證信函向被告張煜翔催錢，也有登報，被告張煜翔表示沒錢還，伊便要求被告張煜翔依合約將500萬元債務轉為價金，還另外再給張煜翔30萬元，並繳交契稅23萬元辦理房子移轉過戶等語（見102年度偵字第22895號卷第27至29頁、102年度偵字第7923號卷一第73至75頁、原審卷第202至203頁），核與本案房地就此之所有權移轉及抵押權設定、塗銷等資料相符（參前揭貳、一、㈠、1、⑹），並有存證信函、借款承諾書、不動產買賣契約書、借款契約書、陳榮昌之臺灣銀行存摺影本、臺灣銀行匯款申請書回條聯、102年5月17日太平洋日報剪報、抵押權設定契約書、新北市三重地政事務所他項權利證明書、建物登記第二類謄本各1份附卷可查（見102年度偵字第2289號卷第41至50頁、102年度偵字第7923號卷一第77至79頁、第89頁、第91至92頁、第93至94頁），堪信為真。
(三)而本案房地所有權登記名義經移轉予被告張煜翔後，被告張煜翔先100年12月8日向黃騰豐抵押借款100萬元，並辦理第二順位之抵押權登記；再於101年8月15日向呂長嘯抵押借款120萬元，並塗銷黃騰豐之抵押權登記；又於101年9月25日向李政鍊抵押借款180萬元並塗銷呂長嘯之抵押權登記；復於102年1月22日向陳榮昌抵押借款500萬元，並塗銷李政鍊原於本案房地之180萬元及大眾銀行原於本案房地之384萬元抵押權設定，本案房地後於102年5月22日所有權移轉登記予陳榮昌，已如上述，本案房地所有權現已移轉登記於證人陳榮昌名下，堪以認定。
(四)被告張煜翔雖辯稱：本案房地之買賣為真，伊非人頭而係房屋所有權人云云，惟本案房地既係被告張賴秀枝、張煜翔通謀虛偽買賣、借名登記在被告張煜翔名下，業經本院認定如前，則揆諸前揭最高法院判決意旨，雙方就本案房地之通謀虛偽買賣契約固屬無效，惟其後隱藏之借名登記行為仍屬有效，並應類推適用民法委任之相關規定，若受託人即出名登記人有違背其任務，仍與刑法第342條背信罪之構成要件該當。而被告張煜翔依雙方約定，就本案房地並無管理、使用或處分之權利，依約並負有返還本案房地登記名義之義務，竟違背其受託為登記名義人之義務，私自以本案房地向黃騰豐、呂長嘯、李政鍊、陳榮昌等人抵押借款，更因逾期未還款，致本案房地所有權因此流抵為證人陳榮昌所有，自屬違背與被告張賴秀枝間借名登記之委任契約，並使被告張賴秀枝財產利益受有損害，已符合背信罪之構成要件。
五、綜上所述，被告張煜翔及辯護人前揭所辯，均不足採信，本件事證明確，被告張煜翔犯行堪以認定，應予依法論科。又被告雖於準備程序具狀請求傳訊證人周柏妘、游軫祺、賴美麗、林梅花等人為證，惟於本院103年9月10日準備程序時，被告及辯護人均未聲請傳喚證人，且證人賴美麗業於原審到庭作證，證人周柏妘、林梅花、游軫祺亦於偵查中具結作證，而本案事證已明，認無再行傳喚作證之必要。另辯護人請求函大眾銀行詢問還款情形，以證明被告有償還貸款利息。惟本件係以被告為借款名義人，還錢名義人自屬被告，然依上開告訴人及證人陸駿誠之證述，實際上還貸款利息之錢是告訴人及其子張竣傑交付被告或匯款至被告帳戶內，再由被告向大眾銀行支付，則縱再調取大眾銀行還款明細，亦無從資為有利於被告之認定，自無調取之必要。
六、論罪部分：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告張煜翔共同為犯罪事實欄一及被告張煜翔為犯罪事實欄二、三之行為時，刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」、同法第342條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，而被告行為後刑法第339條及第342條已於103年6月18日公佈修正，並自同年月20日施行，修正後刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」、第342條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，修法就上開法條專科或併科罰金之法定刑，自銀元1千元（依中華民國刑法施行法第1條之1、第1項、第2項前段換算為新臺幣3萬元），提高為新臺幣50萬元，經比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法第339條、第342條之規定，對被告較為有利，本案自應適用修正前之規定予以論處。
(二)就事實一部分，告訴人張賴秀枝因經濟信用欠佳，難以就本案房地再向銀行辦理增額貸款，經陸駿誠之提議，以通謀虛偽買賣、隱藏借名登記契約之方式，與被告張煜翔就本案房地簽立內容虛偽之買賣契約，將本案房地所有權登記名義移轉予被告張煜翔，並委由代書周柏妘檢附買賣契約書、本案房地所有權狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新莊地政事務所辦理本案房地所有權移轉登記，將本案房地以「買賣」為原因，移轉所有權登記名義予被告張煜翔名下，使承辦之公務員將「買賣」之不實過戶原因，登載於職務上所載之土地登記公文書上，而足生損害於新莊地政事務所對於不動產所有權登記登載之正確性；被告張煜翔於與被告張賴秀枝簽立虛偽之房地買賣契約書後，即以其名義向大眾銀行申辦購屋貸款，使大眾銀行徵信人員誤信被告張煜翔有購屋貸款需求，並因信賴上開土地登記之公信力而陷於錯誤，誤認被告張煜翔為本案房地之所有權人，而高估被告張煜翔之經濟狀況及還款能力，據以核撥320萬元之款項，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正確性，核被告此部分所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與張賴秀枝、陸駿誠3人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(三)就事實二部分，被告張煜翔明知本案房地是時已辦理二胎抵押及流抵約定予黃騰豐，竟隱瞞此事實，與被告張賴秀枝簽立買回本案房地之買賣預約書，並承諾願於簽約時配合辦理預告登記，以此方式訛騙被告張賴秀枝支付60萬元訂金，事後竟藉故不配合辦理，核被告張煜翔此部分所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(四)就事實三部分，被告張煜翔基於與張賴秀枝通謀虛偽買賣、隱藏借名登記契約之本旨，對於本案房地並無管理、使用或處分之權利，並負有於關係終止時，返還本案房地登記名義於被告張賴秀枝之義務，其竟私自以本案房地向他人抵押借款，並因逾期未清償借款，致本案房地所有權流抵予證人陳榮昌，即屬違背其受託處理事務之義務，是核被告張煜翔此部分所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪，起訴書雖認被告張煜翔就此係涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，惟被告並未曾持有本案房地，與侵占罪有間，業經公訴人當庭更正起訴法條（見原審卷第212頁），本院自無庸再予變更起訴法條。
(五)又事實一係被告共同詐欺銀行以辦理增額貸款；事實二則係被告張煜翔以配合辦理預告登記為由訛騙被告張賴秀枝與其簽立買賣預約藉此騙取訂金，不僅犯罪時地、被害人不同，犯罪手法顯亦有異，堪認被告張煜翔所為事實一、二、三部分，犯意各別，行為互殊，而應予分論併罰。起訴書認被告張煜翔事實一、二所為，係單一詐欺取財罪之接續行為，應論以一罪云云，容有未恰，應予更正。
七、原審詳查後，認被告張煜翔上開犯行明確，援引刑法第2條第1項前段、第28條、第214條、修正前第339條第1項、修正前第342條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告為求得以本案房地順利增貸，與張賴秀枝、陸駿誠通謀虛偽假買賣，使公務員為登載不實將本案房地所有權登記名義移轉至人頭名下，復由任人頭角色之被告張煜翔向大眾銀行申請抵押貸款，致銀行徵信人員誤以為被告張煜翔有辦理購屋貸款需求，而據以核發貸款，所為已危害交易秩序及地政機關對於地籍登記管理正確性，並影響人民對於不動產登記之公信性、公示性信賴，損及大眾銀行核發貸款及管理之正確性，犯罪所生危害非輕；被告張煜翔復明知本案房地已經其私下辦理二胎抵押貸款及流抵約定予他人，竟隱瞞此情，利用張賴秀枝亟欲轉回本案房地所有權登記名義之動機，以配合辦理預告登記為由訛騙被告張賴秀枝與其簽立買賣預約，藉此騙取訂金60萬元；復背信忘義，明知其對於本案房地並無管理、使用或處分之權利，更負有返還本案房地登記名義之義務，竟以本案房地向他人抵押借款，並將本案房地所有權流抵予他人而損害被告張賴秀枝之財產權益，其犯罪之動機可議，手段亦非可取；參以就事實一部分，係起因於張賴秀枝有增額貸款之需要，就虛偽買賣、借名核貸之過程雖由被告陸駿誠主導，惟核貸後所得款項主要由張賴秀枝、被告張煜翔朋分，而被告張煜翔否認犯行，未見悔意，犯後態度難認良好，末斟酌渠等犯罪之動機、目的、手段、分工情節、所生危害、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，就事實一量處被告有期徒刑五月、事實二量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準；復就被告張煜翔事實一、二部分，併定其應執行之刑十月，並諭知易科罰金之折算標準。至被告張煜翔事實三部分，則處有期徒刑一年，並說明因刑法第50條業於103年1月15日修正，為保障被告張煜翔就得易科罰金或得易服社會勞動之罪選擇餘地，爰不於本案中合併定其應執行刑，再說明起訴書所指：向張賴秀枝訛稱：申辦貸款多餘之40萬元係供張煜翔私用，會立即補辦反設定第二順位抵押予張賴秀枝部分，不能證明被告犯罪(詳參所述，原審漏未不另為無罪之諭知，應予更正)。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，且被告迄未與告訴人和解，請求從輕量刑或諭知緩刑，亦有不宜，上訴應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告張煜翔與陸駿誠復向張賴秀枝訛稱：申辦貸款多餘之40萬元係供張煜翔私用，會立即補辦反設定張賴秀枝第第二順位抵押權云云，致張賴秀枝陷於錯誤，將人頭費10萬元及手續費5萬元給付張煜翔、陸駿誠二人，認此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪名。
二、經查：
(一)依被告張賴秀枝、張煜翔間之房屋買賣契約第3、4條，雙方約定之尾款為320萬元，並於金融機構貸款核撥時支付（見原審卷第43頁），被告張煜翔並以此房屋買賣契約書向大眾銀行申請同額之320萬元購屋貸款，此買賣契約之效力固屬通謀虛偽，惟被告張賴秀枝就該買賣契約之內容條款，是否一無所悉、毫不知情，尚非無疑。
(二)關於本件約定向大眾銀行貸款之金額，證人陸駿誠於原審證稱：張賴秀枝原本已貸180萬元，因為沒辦法在原銀行增貸，所以轉換銀行，由被告用他個人的信用和房子的價值共貸了320萬元，張賴秀枝是要清償前開180萬元貸款，加上自己需要100萬元，多貸的40萬元，是屬於被告自己貸款的部分，此部分貸款的利息是他們之間的約定等語(原審卷一第147頁)。證人賴美麗於原審亦證稱：張賴秀枝陸續向陸駿誠借了15萬元，貸款出來後，扣掉這15萬元(償還陸駿誠)，加上人頭費，還有其他什麼我不太記得(應係指過戶手續費用)，張賴秀枝貸款280萬元，扣(上開金額)後，沒有拿到那麼多等語(原審卷第143頁)。核與告訴人張賴秀枝上開證述相符。可知，張賴秀枝之本意是以本案房地，向大眾銀行貸款280萬元，而被告實際上係貸款320萬元，超貸40萬元部分，縱告訴人張賴秀枝事前不知情，但貸得之後，該40萬元並未交付張賴秀枝，而約定分別償還貸款利息，顯然張賴秀枝已默認此一超貸之事實。且本件係告訴人張賴秀枝託被告擔任人頭為借名登記，再向大眾銀行辦理貸款，告訴人與陸駿誠事先已有約定要支付人頭費，給付代書費等手續費，亦屬必要費用，被告超貸40萬元部分，僅係利用同一貸款手續多貸一些錢而已，難認因被告超貸40萬元，告訴人始要求反設定第二順位抵押權，告訴人始支付上開人頭費、手續費。
(三)關於告訴人張賴秀枝借用被告名義辦理移轉登記，並向銀行貸款，有無約定被告須辦理第二順位抵押權登記予張賴秀枝乙節，證人周柏妘於偵查中證稱：辦完移轉登記後，被告張賴秀枝因怕被告張煜翔將房子賣掉來找伊，伊請被告陸駿誠找被告張煜翔拿出印鑑證明來做反設定，但將近半年都拿不到被告張煜翔的印鑑，伊便將被告張煜翔之權狀交給被告張賴秀枝，伊任務即結束等語（見102年度偵字第22895號卷第18頁）；證人游軫祺於偵查中亦證稱：伊與被告陸駿誠一起做不動產，這件事伊沒有參與，但伊有跟被告陸駿誠說要給被告張賴秀枝第二順位抵押，但後來聽被告張賴秀枝說沒有設定，伊才叫被告張賴秀枝寫切結書等語，已如上述，而被告陸駿誠確於本案房地移轉登記後之100年11月15日出具切結書予被告張賴秀枝，並於切結書中稱：「因合作模式，過戶給張煜翔。但張煜翔未依約定反設定給張賴秀枝----」等語，足認當初辦理借名登記時，確有事後要辦理第二順位抵押權予告訴人之約定。至證人陸駿誠於偵查中供稱：當時只有約定過戶後半年內被告張賴秀枝要找人將房子過戶回去，沒有約定要設定第二順位抵押權給張賴秀枝，因被告張賴秀枝當時沒有這樣要求。是半年後因被告張賴秀枝自己跟被告張煜翔聯絡要求設定為抵押權人，但因被告張賴秀枝沒有付錢繳房貸，所有貸款壓力都在被告張煜翔身上，若設定第二順位抵押權給被告張賴秀枝，變成張賴秀枝有錢又有房，所以被告張煜翔不肯設定等語（見102年度偵緝字第1809號卷第46頁）；然證人陸駿誠於原審已證稱：切結書所謂「合作模式」是指借名登記，則依切結書內容，顯然借名當時即已約定反設定，陸駿誠上開於偵查中之供述，顯與切結書內容不符，自無可採。惟被告未履行反設定之約定，僅係債務不履行，應否負損害賠償責任而已，與告訴人依借名貸款之本約支付人頭費、手續費無涉，不能認係詐欺取財行為。
(四)綜上，被告以通謀假買賣、借名登記方式移轉本案房地之所有權登記名義予被告張煜翔，由被告向銀行申請貸款，本應支付人頭費10萬元及手續費5萬元，與是否將本案房地反設抵押無涉，此外，復無其他資料可資證明被告有詐欺之犯行，惟此部分與上開被告與告訴人張賴秀枝、陸駿誠共同向大眾銀行詐欺取財部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊品璇中 華 民 國 103 年 11 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（103年6 月18日修正前條文）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（103年6月18日修正前條文）（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。