臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第186號上 訴 人即 被 告 邱吉峯選任辯護人 謝岳龍律師上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1663號，中華民國102年11月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署102年度調偵字第1224號、第1225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告邱吉峯犯刑法第309條第1項公然侮辱罪，判處拘役10 日，並諭知以新台幣（下同）1000元折算1 日易科罰金之折算標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案「新北市埔墘派出所101年6月26日監視錄音光碟」（下稱本案光碟），係告訴人命黃志憲為其拷貝而取得，有證人黃志憲所證可佐，其取證手段違反新北市政府警察局機關駐地安全監視錄影系統設置管理要點第7點，且涉及刑法第132條第1 項之教唆公務員洩漏國防以外秘密罪，屬私人不法取證，是新北市埔墘派出所101年6月26日監視錄音光碟暨勘驗筆錄譯文，均無證據能力。㈡「抓耙仔」一詞原指古人用以搔背癢之工具，或除農田地雜草之農具，附會於人則係除去社會敗類者，故對協助有關單位拔除社會敗類之人，均稱為線民、「抓耙仔」，實乃正面字詞，並無負面意涵。原審認社會通念上之「抓耙仔」寓有貶抑他人人格社會評價之意，豈非認為協助有關單位偵查犯罪舉發劣行之人，均係一種不道德之恥辱？㈢被告為新任所長，負有督導及維持警員內部和諧之責，為提醒同仁勿越級呈報或亂檢舉，而情急口出「抓耙仔」一語，其主觀上無公然侮辱之故意，所言亦未針對特定人即告訴人。
三、經查：㈠關於本案光碟及衍生之勘驗筆錄譯文證據能力之判斷：
⒈按「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依
據。」「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」刑事訴訟法第155條第2項、第158條之4分別定有明文。是刑事訴訟法上之「證據排除原則」，係指將具有證據價值之證據，因取得程序違法而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，其結果反而顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可等量齊觀，私人不法取證難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。此時應否禁止使用該證據，其審酌重點除取得證據之行為是否違法、是否使該證據因而不具可信性外，亦應著重法院調查並使用該證據之行為，是否將再構成一次自主性之基本權之侵害。是除依比例原則權衡結果，法院使用該證據本身對於基本權所造成之干預，遠遠超過對於犯罪人施以刑罰所保全之法益時，始生證據排除之效果。例如，最高法院即例舉「私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告審判外之自白或證人之證述」，以其違背任意性原則，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院99年度台上字第3168號、97年度台上字第734 號、98年度台上字第578號、100年度台上字第5920號刑事判決要旨參照），即屬適例。
⒉查告訴人提供之本案光碟，僅屬私人違反上揭監視錄影系統
設置管理要點第7 點規定所取得之證據，不能以刑事訴訟法第158 條之4 規定排除其證據能力，亦為被告及其選任辯護人所不爭。而告訴人係以日後督察組可能調查相關行政責任為由，委請管理埔墘派出所內監視錄影系統之警員黃志憲調閱、複製上開光碟片內之影音檔案資料，此據證人黃志憲於原審審理時證述綦詳（見原審卷第56頁反面、第57頁；本院
102 年11月6 日審判筆錄第14至15頁），顯見本案光碟並非以暴力、刑求等不法方式取得，且其取得本案光碟內之影音檔案資料，目的係在保全可資證明自己法益遭受侵害之證據，亦非出於不法之目的。縱告訴人並未以上開方法取得、保全，亦得於告訴後於本案偵查或審理中請求調取。況本案光碟呈現之影像，無非係機械攝錄派出所內公開場合之畫面，經原審當庭播放勘驗結果，其畫面中之人物動作及說話內容均流暢，未見有遭剪接編輯之情形，此有原審102 年11月6日審判筆錄1 件存卷可考（見原審卷第51頁正反面），告訴人自己亦經攝入畫面當中，經法院予以調查、勘驗，尚無侵害隱私權之虞。至告訴人取得本案光碟之方法，究有何民事、刑事、行政、懲戒之責任，尚屬另事，並不影響本案光碟證據能力之判斷。是依比例原則，權衡告訴人、公益以及被告、在場被告以外之他人法益，以及公益綜合判斷之結果，應認告訴人以私人身分違反行政規定所取得之本案光碟，尚難謂不具證據能力。至本案光碟勘驗筆錄（見原審卷第51頁正反面）係法院依據刑事訴訟法第212 條以下之法定程序所製作，且播放畫面內容未有人為剪輯情形，應具備相當任意性，是上開本案光碟及勘驗筆錄譯文均具備證據能力，足堪認定。
㈡被告所言「抓耙仔」一語是否針對告訴人？
查當時情形係被告一開始即稱：「巡佐，我請教一下啦！巡佐，現在是什麼情形？請教一下啦！請教一下啦！」，而在場警員僅告訴人身份為巡佐（見偵4457號卷第4 頁，原審卷第54頁、第55頁反面），足見被告當時出言之對象，就是告訴人。嗣被告再稱：「巡佐，你很行。巡佐，我今天很不爽，說真的，你再去跟督察組說沒關係，你給我試看看」，而告訴人回覆：「蛤？」，被告即稱：「你抓耙仔，你抓耙仔、、、」，告訴人再答：「主ㄟ，你怎麼這樣講？這樣講我抓耙仔？」「我抓你什麼？」等語，細繹被告與告訴人前後對答語句情節，被告不僅直呼告訴人「巡佐」身份，且於呼喊「巡佐」後，即表示「今天很不爽，你再去跟督察組說沒關係」，已見被告主觀上認定告訴人不無越級上報之前例。而告訴人聽聞被告話語後即稱：「蛤？」，被告則回應：「你抓耙仔，你抓耙仔」，而告訴人對此話語亦反應稱：「主ㄟ，你怎麼這樣講我抓耙仔？」，有原審勘驗新北市埔墘派出所101 年6 月26日監視錄音光碟勘驗筆錄可稽（見原審卷51頁正反面）。依此對話內容，應可確認被告出言「抓耙仔」一語，係針對具巡佐身分之告訴人而為無訛。是被告上訴意旨以：告訴人連番詢問被告「我抓你什麼」時，被告未有任何回應，有違一般人會持續回應並告知辱罵「抓耙仔」原因之經驗法則，以證其所言並非針對告訴人，而係告訴人自己對號入座，以及對話中曾同時向在場之告訴人及陳柏宇、張家銘稱「你們三個寫報告給我」、「你們三個有無有出勤啊」、「你們三個在外面聊天啊」等語，不能為有利被告之認定。
㈢「抓耙仔」是否具侮辱或輕蔑他人之意義？
查臺語「抓耙仔」一語，依照社會通念，乃指背地裡私下告密、通風報信之人，寓有貶抑他人人格及社會評價之意，非如辯護人所辯僅有指人越級上報之中性意涵。尤以臺灣社會曾歷經白色恐怖威權時代，此一臺語用詞在此一脈絡下，係指在背地裡打小報告、通風報信的人，甚且暗指並無事實根據之誣指，甚或挾怨報復，尤具負面意涵，深植於臺灣人民觀念。本案被告因該所前任所長曾遭匿名檢舉，致為督察室調查，被告復有告訴人或不無可能仿效，為報復而胡亂舉報之主觀上認知，故被告向告訴人稱：「你抓耙仔」，主觀上應有貶損告訴人立於執法員警及巡佐身份所保有之社會上人格及地位評價之故意。至證人陳柏宇、張家銘固於偵訊時稱：「不清楚被告有無罵告訴人，因他們講了很多話，沒仔細聽」等語（見他字卷第27頁），惟此並無礙被告確實口出侮辱告訴人言語之認定，況證人陳柏宇、張家銘與被告及告訴人當時尚為同事，為避免介入紛爭，而為保守、委婉之證述，亦屬人情之常，其等所證並不影響「抓耙仔」一語客觀上具有貶抑他人人格之事實。
㈣被告主觀上是否具備公然侮辱之犯意？⒈被告上訴意旨又以：其身為新任所長，負有督導警員之責，
為遂行管理，難免無意得罪警員，且日前遭匿名檢舉，固嗣證明清白，然被告為維持內部和諧而提醒同仁若有不滿可直接向其反應，勿越級呈報或亂檢舉，而口出「抓耙仔」，此未有侮辱輕蔑意思，況告訴人若確感受辱，為何遲至告訴期間將至始提起告訴，足見其案發當時未認自己受辱云云。
⒉查被告為一成年人，善操臺語，豈有可能不解臺語「抓耙仔
」一詞之實際寓意？而當時被告巡察結果，主觀上認告訴人未依規定服勤，卻未細究瞭解實際緣由並具體適切指正缺失，即在埔墘派出所1 樓之值班臺處以「抓耙仔」一語公然厲聲指責告訴人，被告在此情境下而有此語，確有貶損告訴人人格及社會評價之侮辱犯意甚明。至告訴人提起告訴之時間早、晚，係其權利行使之自由，無從據以推認告訴人主觀上是否受辱之感受。
四、原審已就上訴意旨所指情事逐一審酌論駁，並充分說明被告指稱告訴人係「抓耙仔」語意確有詈罵、侮蔑意思，足使告訴人在精神、心理上感受難堪或不快情形，足以減損其巡佐身份之聲譽、人格及社會評價，其認事用法及量刑均無不合。被告仍執陳詞否認犯罪，上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地法 官 許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 103 年 3 月 13 日