臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1868號上 訴 人即 被 告 廖煌銓選任辯護人 張義祖律師上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣新竹地方法院102年度易字第295號，中華民國103年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第5165號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖煌銓犯共同妨害他人行使權利罪，累犯，處拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖煌銓前於民國88年間因山坡地保育利用條例案件經本院於民國93年2月26日以92年度上訴字第617號判決判處有期徒刑6月，又經最高法院於95年6月28日以95年度台上字第3493號判決上訴駁回確定，復經本院於96年7月31日以96年度聲減字第2255號裁定減刑為有期徒刑3月確定；再於90年間因農會法案件經本院於96年4月3日以96年度上更一字第41號判決判處有期徒刑6月，再經最高法院於96年6月21日以96年度台上字第3245號判決上訴駁回確定，上開2罪復經本院於96年9月29日以96年度聲減字第3622號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，嗣於96年10月30日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。廖煌銓為太輝開發股份有限公司（下稱太輝公司）監察人兼工程部分之負責人，李建銳（另經原審以簡式審判程序判決拘役59日確定）為太輝公司經理，因太輝公司與微風○○○區○道路使用糾紛遲遲無法解決，由李建銳於101年9月27日下午1時30分許，在新竹縣關西鎮（起訴書誤載為新竹市○○○路某冰店雇用温文鈞（起訴書誤為「溫文鈞」，業經原審檢察官當庭更正）、黃文宏兩人（另經原審以簡式審判程序均分別判處拘役30日確定），薪資為每日新臺幣（下同）1千元，並與渠等填寫聘僱合約書，再由廖煌銓於翌日（28日）在新竹縣關西鎮太輝公司工地辦公室，指示李建銳圍路以俾利發放傳單相關事宜。廖煌銓於同年月29日上午某時許簽署前揭温文鈞、黃文宏二人所簽之聘僱合約書，並於同日上午10時許前往太輝公司辦公室交付鐵鍊予李建銳，再由李建銳將鐵鍊及三角錐交付予温文鈞、黃文宏，其等4人共同基於妨害微風之丘社區住戶交通往來自由之共同犯意聯絡，由廖煌銓與温文鈞及黃文宏共同前往中華民國所有由財政部國有財產局管理之新竹縣○○鎮○○里○○段○○○○○號微風○○○區○○道路（下稱系爭地號道路）上，後廖煌銓先行離去，由温文鈞與黃文宏留在現場架起三角錐，並以鐵鍊圍起該系爭地號道路，如有住戶駕車經過時，即攔下發放傳單後始得離去，以此方式妨害當時擔任微風之丘環境委員鄧松敦及其他不知名之微風之丘住戶二、三人自由往來通行之權利。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦起訴。理 由
一、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度台上字第994號刑事裁判要旨參照）。經查，證人李建銳、温文鈞、黃文宏於102年1月29日、3月6日偵查中以被告身分應訊，雖未具結，屬檢察官調查證據職權之適法行使，並無違法可言，復審酌其等係於102年1月29日、3月6日在新竹地檢署接受詢問，而於103年6月24日才於原審審理時證述，故其等於偵查中所述離案發時問較近，印象較為鮮明；參酌渠等為陳述時之客觀情狀，並無受不正方法違法取供之情事，認具有可信之特別情狀，且為證明被告是否涉有本案犯行所必要，且其等於原審審理時復均到庭作證，經被告及其辯護人行使反對詰問權，依上開說明，應認其等於偵查中之證述，具有證據能力。至被告陳稱：温文鈞、黃文宏於原審作證時，法官有用引導的方式問話，證人因恐懼改說以偵查時所述為準，證人於偵查中所言均是謊話，因為為了卸罪云云，惟查，於訊問證人時，證人表示因時間久遠而記憶不清，而提示先前之陳述喚起證人之記憶，尚難認有何違法情事，而依原審審理筆錄，亦無法官施用不法方式使證人為不實陳述，被告空言主張證人因恐懼而證稱以偵查中所述為準云云，認無可採。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序、審判期日或表示同意有證據能力，或表示沒有意見（見原審卷第28頁、第107-108頁），於本院準備程序、審理程序表示李建銳說謊、鄧松敦所述不實在等僅關於證明力之爭執（見本院卷第64頁反面、第65頁），並未就證據能力於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況，認有證據能力。
（三）另其餘所依憑判斷之非供述證據，無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權已受保障，因認非供述證據等證據方法均適當得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告廖煌銓於原審坦承伊有與共犯温文鈞、黃文宏簽訂聘僱合約書，並提供鐵鍊予共犯李建銳等情；於本院亦坦承有在辦公室交鐵鍊給李建銳；聘僱合約書是在29號早上在公司辦公室簽的等情不諱，惟矢口否認有何強制罪犯行，於原審辯稱：101年9月29日之封路及發放文宣行動如有違法，亦僅係由共犯李建銳一人主導，與伊無關，伊沒有在公司指示共犯李建銳、温文鈞、黃文宏做圍路的相關事宜云云；於本院辯稱：系爭土地是國有水利地，告訴人將之填掉當路使用，國有財產局有要求回復原狀；伊沒有參與圍路行動云云。
二、經查：
（一）上開犯罪事實，業經被害人鄧松敦於偵查中證稱略以：伊到現場看，看到有兩個年輕人站在路口，用鐵鍊把路圍起來，並放上三角錐，阻止別人通行等語（見偵字第10745號卷第120頁）；復於審理時具結證稱：101年9月29日伊開車回來微風之丘社區，經過新竹縣○○鎮○○里○○段○○○○○號微風○○○區○○道路，有2個年輕人擋在那邊，伊看到他們在那邊晃來晃去手上好像有拿紙張，臉色沒有很好，後來警察就來了，當時是用三角錐擋住道路，當時鐵鍊如偵查卷照片第71至72照片所示，是拉起來的。當天伊、住戶、總幹事認為要報警，是因為我們認為我們的通行權利應該是受到阻礙，所以要請警察來處理（見原審卷第87至88頁、第92頁）等語。
（二）復有證人即共犯温文鈞、黃文宏均於警詢時供證略以：鐵鍊是老闆李經理交給渠等；101年9月27日下午13點多時，一個自稱是李經理之中年男子就走過來問渠等說要不要去他的公司工作，渠等就答應他吃完冰就到他的公司去填寫聘僱合約書，李經理要渠等9月29日上午9點到公司報到，渠等到公司以後老闆就叫渠等去拉鐵鍊，渠等到場拉鐵鍊沒多久警察就到場了，然後老闆就叫渠等將鐵鍊收起來走人（見同上偵查卷第8至9頁、第12頁）等語；復於偵查中均供證略以：是廖煌銓陪我們去到現場，到現場後廖煌銓就離開了，李建銳是之前到冰店找我們做事，三角錐跟鐵鍊是從公司拿的，我們開一台車一起到現場，我們二人只負責拉鐵鍊不讓車子通行（見同上偵查卷第128頁）等語；再經證人即共犯温文鈞於審理時具結證稱：「（101年9月29日是誰找你去案發現場？）李建銳」、「（你在偵查中表示當時被告有到現場，是被告陪你們到現場，後來他就離開了，有無印象？《提示偵卷第128頁並告以要旨》應該是以當時講的為準，因為現在時間太久了，偵查中我是說實話」、「（是否記得有跟被告簽訂聘僱契約書？）對，在被告的公司內寫的」、「（當時由你跟黃文宏用三角錐拉起鐵鍊迫使住戶經過新竹縣○○鎮○○里○○段○○○○○號土地時會停車，你們將傳單給住戶後才將鐵鍊放下讓他們通行？）對」（見原審卷第95至97頁）等語。
（三）佐以證人即共犯李建銳於偵查中供證略以：伊是受太輝開發公司的董事長廖煌銓指示，叫二位工讀生去發公告給住戶......伊認為叫工讀生用肉身擋車很危險，所以才請他們用鐵鍊的方式圍起來，如果有社區住戶經過，就請工讀生把鐵鍊拉起來攔下住戶，發公告後再讓住戶離開；（（廖煌銓是何時、地指示你的？）答：就是事發前一天（9月28日）在關西鎮太輝開發公司工地的辦公室，名稱叫微風清靜接待中心。（為何僱佣契約是董事長跟工讀生簽？）因為董事長要決定工讀生的人選」等語（見同上偵查卷第121頁）；復於審理時具結證稱略以：「（被告表示鐵鍊及三角錐是他提供的，是否如此？）對」、「（你剛剛說被告交給你，你再轉交給温文鈞、黃文宏，地點是在公司，而温文鈞、黃文宏也說他們是在公司拿鐵鍊及三角錐，所以你們4人都在公司？）應該是這樣，因為我剛到公司時工讀生也在現場，剛開始也是真的很忙，因為我要印一些公告，公告是當天早上到的時候現場印，我也請工讀生等我們印完公告以後才可以到現場發公告，所以大家都在公司」、「（黃文宏、温文鈞說他們負責拉鐵鍊不讓車子通行，車輛停下來就發公告給車內的人，被告也說鐵鍊及三角錐是防止住戶通行，請温文鈞、黃文宏把鐵鍊拉起來讓車輛停止之目的是要發傳單，你自己也於偵查中表示這種方式是被告指示你的，所以確實是由被告跟你說以這種方式讓住戶停車之後將公告給住戶？）對，本案之前我們也發過一次公告......我們只是想要發公告」、「（所以被告確實有於案發前一天跟你說要以這種方式讓住戶停車下來俾利發放公告，所以你才會去找温文鈞、黃文宏？）是，因為我們的糾紛一直沒有辦法取得共識，住戶跟我們開的價錢也很高」、「（如果單純只是要發公告，為何要用三角錐拉起鐵鍊圍住路？）因為該處是一個下坡，下坡的速度會比較快....」、「（你之所以使用鐵鍊及三角錐，就是要迫使人家停車？）對」等語（見原審卷第103至104頁、第107頁），互核上開證人證述情節大致相符，足見上開證人等之證言非虛，應可採信。
（四）此外，復有聘僱合約書影本2份（甲方廖煌銓、乙方温文鈞：見偵查卷第16頁=第150頁=102年度審易字第685號卷，下稱審易卷，第54頁；甲方廖煌銓、乙方黃文宏：見偵查卷第20頁=第147頁=審易卷第57頁）、太輝開發股份有限公司之公告暨附件之道路土地合併共同使用協議書影本1份（見偵查卷第17至18頁=第21至22頁=第148至149頁=第151至152頁=第154至155頁=第157至158頁=審易卷第55至56頁=第58至59頁）、現場採證照片3張（見偵查卷第71至72頁）、關西郵局第38號存證信函、盛達聯合律師事務所101年4月20日101華律字04201號函、新竹縣關西鎮調解委員會101年民調字第122號101年9月26日調解通知書及調解不成立證明書（見偵查卷第139至146頁=審易卷第40至47頁）、原審102年度審易字第511號李建銳、温文鈞、黃文宏等3人妨害自由案卷2宗（外置）、原審102年度審易字第511號刑事判決（見原審102年度審易字第511號卷第29頁）附卷可稽，依上開事證，可認太輝公司與微風之丘社區於行為當時101年9月29日上午10時許尚有道路使用糾紛，被告為發放太輝開發股份有限公司之公告暨附件之道路土地合併共同使用協議書之目的，指示李建銳封路及發放傳單相關事宜及聘僱温文鈞、黃文宏並交付鐵鍊予李建銳，再由温文鈞、黃文宏留在系爭地號道路上架起三角錐，並以鐵鍊圍起該系爭地號道路，使微風之丘社區住戶無法自由通行，如有住戶駕車經過時，即攔下發放傳單後始得離去之事實，足堪認定。
（五）另查，依證人李建銳於偵查中證稱：「（廖煌銓是何時、地指示你的？）答：就是事發前一天（9月28日）在關西鎮太輝開發公司工地的辦公室，名稱叫微風清靜接待中心」等語（見同上偵查卷第121頁）；參酌證人温文鈞及黃文宏於警詢所證：101年9月27日下午13點多時，一個自稱是李經理之中年男子就走過來問渠等說要不要去他的公司工作，渠等就答應他吃完冰就到他的公司去填寫聘僱合約書，李經理要渠等9月29日上午9點到公司報到等語，僅足認被告於9月28日在新竹縣關西鎮太輝公司工地辦公室，指示 李建銳圍路等事宜，尚難認證人溫文鈞及黃文宏在場，原審事實就此部分稍有誤認，應予更正；又證人鄧松敦於原審證稱：101年9月29日伊開車回來微風之丘社區，經過新竹縣○○鎮○○里○○段○○○○○號微風○○○區○○道路，有2個年輕人擋在那邊，伊看到他們在那邊晃來晃去手上好像有拿紙張，臉色沒有很好，後來警察就來了，當時是用三角錐擋住道路等語（見原審卷第87-88頁）；證人温文鈞於原審復證稱：「（你們當時到現場是否有把鐵鍊拉起來？）有，如果有人要經過，有另外2人發傳單。（有幾台車被發傳單？）只有2、3台車被攔下來發傳單，因為後來警察就來了。」等語（見原審卷第96頁），足認被告指示李建銳等人以鐵鍊圍起該系爭地號道路，攔下發放傳單，已妨害當時擔任微風之丘環境委員鄧松敦及其他不知名之微風之丘住戶二、三人自由往來通行之權利，原審就此部分亦漏未審酌認定。
（六）對被告辯解不採之理由：
1.查共犯温文鈞、黃文宏架起三角錐並以鐵鍊圍住之道路係坐落於中華民國所有，由財政部國有財產局管理之新竹縣○○鎮○○里○○段○○○○○號土地上，業據被告供承無訛，復有新竹縣光特版地政電傳資訊系統1份共4紙及上開地號土地登記第二類謄本1紙在卷足憑（見偵查卷第67至70頁、審易卷第48頁）。又該系爭地號道路為微風之丘社區居民行車對外聯絡之唯一道路，業據證人鄧松敦於偵查中證稱：「（那二位年輕人圍起來的道路屬何人所有？）國有財產局的，是通往社區可以行車的唯一道路......是保留地，任何人都可以通行。」等語（見偵查卷第120頁）；復於審理時具結證稱：「（微風之丘社區住戶包括你，在這2年期間內要如何出入聯外道路？是否一定要經過新竹縣○○鎮○○里○○段○○○○號地號？）對」、「（所以該土地是否你們住戶出入必經之路？）對」、「（是否有其他道路可以替代？）如果車輛要通行，一定要經過」、「（微風之丘社區其他住戶出入也都是走這條路？）對」、「（你們社區的住戶究竟有無權利可以通行新竹縣○○鎮○○里○○段○○○○號土地？）我有問過，國有財產局說保留給我們通行」、「（所以你以及住戶當時都認為你們有通行的權利？）是，可以自由進出」、「（是因為這條道路是唯一的聯外道路，而且你們都已經通行多時？）是」等語（見原審卷第86至87頁、第90至91頁），可資佐證該系爭地號道路為微風之丘社區居民對外聯絡行車之唯一道路，且通行多時，是於該系爭地號道路上架設三角錐及鐵鍊迫使住戶通行時停車，係為妨害微風之丘社區住戶往來通行自由權利。
2.復經證人即共犯李建銳於偵查中、審理時具結證稱：被告就是事發前一天（9月28日）在關西鎮太輝開發公司工地的辦公室指示，以拉鐵鍊不讓車子通行，車輛停下之後就發公告給車內的人之方式，叫二位工讀生去發公告給住戶，鐵鍊及三角錐是被告提供等語（見偵查卷第121頁、原審卷第103至104頁），是參諸證人即共犯李建銳就受被告指使以拉鐵鍊方式迫使住戶停車俾利發放文宣事宜等情，於偵查中、審理時之供述始終一致，且共犯李建銳於本案審理時己身就本案犯罪事實之妨害自由案件已判決確定，其於審理時不利被告之證詞亦不可能免除自己案件有罪之結果，自無誣指陷自己於偽證罪之可能及必要，其證詞應堪予採信，且被告亦於原審審理時自承：「要圍路的行動是李建銳在股東會議中自己主動提出來的......但是因為調解不成立我才同意李建銳採用他的方式」、「（所以你最終還是有同意李建銳的提議？）是大家同意的，不是我個人同意的，但是有包括我個人....」等語（見原審卷第114頁），另被告就與共犯温文鈞、黃文宏簽訂聘僱合約書一事不爭執，有刑事答辯狀1份及聘僱合約書影本2份暨太輝開發股份有限公司之公告1份在卷可稽（見審易卷第38頁、第54至55頁=偵查卷第16至17頁=第150至151頁、審易卷第57至58頁=偵查卷第20至21頁=第147至148頁=第154頁=157頁），益徵被告明知有以鐵鍊圍路俾利發放傳單之事宜，是認被告有指示共犯李建銳以拉鐵鍊方式使住戶停車俾利發放文宣之事實存在，渠等有妨害微風之丘住戶往來通行自由之犯意聯絡甚明。是被告辯稱101年9月29日之封路及發放文宣行動如有違法，亦僅係由李建銳一人主導，與被告無關云云，無足可採。
3.又被告就交付鐵鍊予共犯李建銳一節亦不爭執，此有被告偵查中自承：三角錐是我放的，鐵鍊也是我提供的，是我當日帶過去的，但黃文宏、温文鈞二人是李建銳帶去的等語（見同上偵查卷第127頁）；復於審理時自承：「101年9月29日上午10時許我在太輝開發股份有限公司辦公室，有交付鐵鍊給李建銳」、「（所以你也有提供鐵鍊及三角錐？）有，但是李建銳要求我提供的」、「（鐵鍊跟三角錐的目的就是要迫使車輛無法通行、停車下來，好讓你們達到可以發公告的目的？）對」等語（見原審卷第27頁、第114至115頁），亦有刑事答辯狀1份附卷可稽（見審易卷第38頁），此與證人即共犯李建銳於前揭偵查中、審理時證述被告提供鐵鍊等情互核相符，足認渠等間就妨害微風之丘住戶往來通行系爭地號道路之自由有行為分擔，可以認定，縱被告辯稱：於系爭地號道路上架設鐵鍊以實行妨害微風之丘住戶往來通行系爭地號道路自由之共犯温文鈞、黃文宏不是伊找的，案發前伊也不認識他們等語云云，惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。再意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。（最高法院28年上字第3110號、73年臺上字第1886號、73年臺上字第2364號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。（最高法院77年臺上字第2135號判例要旨參照）。查上開事實係被告指使共犯李建銳處理以鐵鍊圍住系爭地號道路俾利發放傳單及聘僱共犯温文鈞、黃文宏拉鐵鍊等情，業如上述，是被告與共犯李建銳間有意思聯絡，共犯李建銳復又與共犯温文鈞、黃文宏間有意思聯絡，則即令被告與共犯温文鈞、黃文宏間未有直接之聯絡亦無礙於其為共同正犯之成立，是被告上開所辯無礙渠等彼此之間確均有以自己犯罪之意思而共同參與犯罪之合同意思，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的，而有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
（七）被告上訴意旨略以:（1）案發時第一時間之報案人係社區總幹事楊輝龍，告訴人鄧松敦係經總幹事楊輝龍之電話通知到現場處理，而警察已先行到達，鐵鍊也已放在地上，故告訴人非為直接之被害人，且依據財政部103年3月27日台財產中新三字第00000000000號函文說明，可見告訴人顯無通行系爭東豐段234號國有水利地之權利，實無提出告訴之資格。被告具有系爭土地占有人或占有輔助人之身分，依民法第960條、第961條，被告有權於系爭土地設置任何障礙物，以排除他人違法使用，縱使被告有指示李建銳等人圍路相關事宜，亦屬實施正當防衛保全權益措施，並不違法。（2）台灣新竹地方法院101年度自字第12號刑事裁定認告訴人所屬「微風之丘」以柵欄永續妨害被告所屬「微風清境」地主之通行權並不違法，而本案掛在路兩旁攔路之鐵鍊是活鍊，隨時可取下，顯非以妨害他人通行為目的而設置之固定障礙物，且8公尺寬之路中鐵鍊因重量關係而成弧形垂懸狀態，於路中心點高度僅約10公分，於路兩旁最高點僅約45公分，眾人皆可自由跨越通行或可從鐵柱旁空隙通行，並無妨礙通行問題，亦應認不違法，原審對本案有一院兩制之違法審判。（3）共犯李建銳、温文鈞、黃文宏三人因不諳法律，又各有多案在身，均已罹患犯罪恐懼症，其中尤以李建銳因另有他案尚在緩刑期間，且基於對司法審判不具信心，深恐審判後緩刑被撤銷，故其急於自白僅在爭取快速易科罰金了結該案，且其等之自白與事實亦有諸多不符，其自白自無拘束被告之效力云云。惟查：
（1）系爭坐落新竹縣○○鎮○○里○○段○○○○○號土地，於重測前地號為三屯段上三屯小段36-2地號，被告於100年7月4日與天晟公司簽訂合作開發協議書，合作土地包括重測前36-2號土地，系爭234號土地前經財政部國有財產局台灣中區辦事處提供天晟公司開發，並於94年2月起終止占用列管，業據被告於原審具狀陳明（見原審審易卷第70頁），並提出合作開發協議書、財政部國有財產局台灣中區辦事處98年12月7日函為憑，依財政部國有財產局台灣中區辦事處新竹分處98年12月7日函內容已明白發文予天晟公司表示自94年2月起終止占用列管，並要求天晟公司繳納終止前之使用補償金（見原審審易卷第88-89頁），是天晟公司既經財政部國有財產局98年12月7日發函自94年2月起終止占用，是自94年2月以後天晟公司及被告是否係有權占有管領之人，即有疑義，而證人鄧松敦於原審則證稱：其有詢問國有財產局說保留渠等通行，該惟一聯外道路渠等已通行多年等語，已如前述；是被告與微風之丘之住戶對於使用系爭土地既有爭執，應循法定程序確認或請求救濟，被告逕行主張行使占有人及占有輔助人之權利，認尚不可採。
（2）次查，被告復提出財政部103年3月27日台財產中新三字第00000000000號函文內容略以：一、查本處102年6月11日派員實地勘查結果，本案3筆土地確遭「微風之丘社區」占用，作「水泥地通道」、「橋樑（下有水溝）」使用，面積分別約165、19、71.61平方公尺，爰就該占用部分本處函促占用人限期繳納使用補償金，並騰空地上物、交還土地在案等語，主張告訴人顯無通行系爭東豐段234號國有水利地之權利云云，惟按，刑法上之持有，係指對物之現實占有者而言，不問其為合法或非法之占有，為維持其事實上之占有關係，藉以維護社會秩序，除原所有權人於其所有權被侵害時得依法即時排除侵害外，不容任何人未經法定程序任意變更現實占有之狀態，如有對於他人現實占有之物（含動產、不動產）予以不法侵害時，仍難解免難其刑責（例如竊取、強劫或搶奪等罪名是）（最高法院84年度台非字第109號刑事裁判要旨參照）。經查，證人鄧松敦於原審證稱：微風之丘住戶於97年開始即通行系爭234號土地等語（見原審卷第91頁），而天晟公司經財政部國有財產局98年12月7日發函自94年2月起終止占用，被告自承於100年7月4日始與天晟公司簽訂合作協議書，則微風之丘之住戶顯然於天晟公司遭終止占用之後，被告加入開發之前，已現實占用往來通行系爭土地，縱告訴人係違法占用，然被告於告訴人占用後嗣後加入開發，且非原所有權人，遇有占有使用之爭執，應循法定程序請求救濟，依上開說明，仍難解免罪責。又依刑法304條第1項之強制罪，其所保護之法益，乃為被害人之自由，重在保護個人之意思自由（最高法院74年度台上字第3651號刑事裁判參照），告訴人鄧松敦及微風之丘住戶於於97年開始即通行往來系爭234號土地，被告指示李建銳等人於案發時以圍鐵鍊之方式，妨害告訴人鄧松敦及微風之丘住戶二、三人通行往來之自由，已現實妨害渠等行動意思之自由，被告辯稱渠等非被害人，亦不可採。
（3）被告另提出台灣新竹地方法院101年度自字第12號刑事裁定，主張該案認定告訴人所屬「微風之丘」以柵欄永續妨害被告所屬「微風清境」地主之通行權並不違法，原審對本案有一院兩制之違法審判云云。惟細譯被告所提上開刑事裁定，乃被告以自訴人身分對微風之丘社區管委會主任委員、副主任委員等人提告，主張微風之區社區大門設有機械升降柵欄，其請求該社區交付通行證及柵欄遙控器遭拒而提起訴訟，該案事實發生地既係社區管委會所設置之社區大門，與本案事實發生地是第三人國有財產局所有，並不相同；又依上開事證說明，本件認被告指示李建銳等人所為已妨害當時擔任微風之丘環境委員鄧松敦及其他不知名之微風之丘住戶二、三人自由通行之權利，因鄧松敦及其他住戶確有經過現場而行動意思自由遭妨害，與該案亦不相同，自不得比附援引，被告此部分所辯，亦不可採。
（4）本件尚無證據顯示共犯李建銳、温文鈞、黃文宏之自白或供證，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而違法取供，被告主張渠等罹患犯罪恐懼症而為不實自白云云，認亦不可採。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告廖煌銓犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪及科刑：
（一）按刑法第304條第1項所指之「強暴」，乃以實力不法加諸他人，惟不以直接施諸於他人為必要，即間接施之於物體而影響他人者，亦屬之，且僅所用之強暴手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事即為已足，非以被害人之自由，完全受其壓制為必要。是以行為是否屬於本罪之強暴，判斷之關鍵在於施暴有無發生強制作用，使被害人感到心理上或生理上之強制，亦即行為若能具有強制成效者，自可認定為本罪之強暴。經查，本件被告廖煌銓指示共犯李建銳、温文鈞、黃文宏於系爭地號道路上以鐵鍊圍住俾利發放傳單事宜，使微風之丘社區居民鄧松敦等人通行受阻，妨害住戶通行權利，係以對物施加暴力之手段為強暴行為，且客觀上足對被害人鄧松敦及系爭社區住戶產生心理上之強制作用，自已達強制罪之強暴程度。
（二）核被告廖煌銓所為係犯刑法第304條強制罪。被告廖煌銓與共犯李建銳、温文鈞、黃文宏等3人有共同犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。被告有事實欄一㈠所示前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審對被告論罪科刑，固非無見，惟按刑法第33條第4款規定：處拘役者，1日以上，60日未滿，但遇有加重時，得加至120日；又刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。本件被告前受徒刑之執行，於96年10月30日易科罰金執行完畢，於5年內故意再犯法定最重本刑為有期徒刑以上刑之罪，應依累犯加重其刑，若處拘役刑加重本刑2分之1，其處斷刑應為88日以下，方為適法，原審竟量處拘役100日，顯有違誤。被告上訴意旨就101年9月28日尚難認温文鈞、黃文宏在場部分之事實，雖有理由，業經本院更正說明如上所述，其餘上訴意旨否認犯行部分，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，爰由本院撤銷改判。爰審酌被告廖煌銓為太輝公司之監察人兼工程部分之負責人，就太輝公司與微風○○○區○○道路糾紛，竟不思以正當合法之方式與系爭社區居民溝通協調，反以鐵鍊圍住系爭地號上道路，以暴力強制方式妨害上開居民自由進出之權利，對社區居民人身自由及心理造成危害甚明，且於審判時否認犯行，惟考其行為事出有因，暨經被害人鄧松敦異議後即刻撤除該系爭地號道路上之鐵鍊，妨害微風之丘社區居民自由通行權利時間甚短，且未造成社區民眾人身實質傷害或財產損失，並與該社區成立和解並就道路糾紛已協調完成等一切情狀，有原審102年度審附民字第118號和解筆錄1紙、微風之丘社區102年12月8日第三屆區分所有權人會議記錄影本1份在卷可稽（見審易卷第22頁、原審卷第38至39頁背面），量處拘役80日，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第304條第1項、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑中 華 民 國 103 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。前項之未遂犯罰之。