臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1878號上 訴 人即 自 訴人 恆合營造有限公司法定代理人 高翬自訴代理人 李逸文律師
陳雅亭律師楊上德律師（審理期日後解除委任）被 告 林樹中
王伯文上2人共同選任辯護人 陸正康律師上列上訴人即自訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院102年度自字第3號，中華民國103年7月16日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告林樹中、王伯文為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、自訴人上訴意旨略以：原審僅以元馥建設股份有限公司（下稱元馥公司）已實際給付新臺幣 342,773,599元之工程款予自訴人公司，已達馥御集合住宅新建工程（下稱系爭工程）建案約明之「總價承攬」工程款的百分之95，及依系爭工程契約第3條第3項規定，自訴人應配合辦理鄰損賠償云云，即遽認被告就未給付原契約工程款及墊付鄰房損害部分非屬詐欺，顯屬率斷：(一)自訴人與元馥公司訂立系爭工程契約時，因被告林樹中請託自訴人承接系爭建案，並一再保證「元馥公司財務狀況健全，後續工程款部分絕對不會讓自訴人吃虧，該給的一定會給」等語，（此為元馥公司自承，參原審自證 1），自訴人方承接系爭工程，而於系爭建案進行中，被告林樹中、王伯文多次代表元馥公司要求自訴人進行合約以外之工程，包括請求自訴人先行墊款鄰房損害賠償（原審自證 9），並再度多次表示「絕不會讓自訴人吃虧」，使自訴人陷於錯誤，誤信被告 2人之保證，在尚未變更確定數量及議價之情形下，先行墊付鄰房損害之賠償，並繼續墊款施工。(二)元馥公司於系爭工程完工前雖有給付部分工程款予自訴人，惟俟自訴人於101年5月間完成系爭工程之外水外電供應，完成系爭工程之最後一項工作（自證13、14），並依合約第 5條規定向元馥公司請求給付工程款時（原審自證10），元馥公司即開始無理由拒絕付款予自訴人，更以「君子愛財，取之有道，起心動念，不敢造次」等無意義之臆語回應自訴人（原審自證11），顯見被告林樹中、王伯文於請託自訴人接續完成系爭建案時，即已有於系爭工程完工後即不付款之打算。(三)元馥公司於101年8月15日以臺北迪化街郵局存證號碼032號存證信函「說明：貳、請於101年 8月20日上午10點30分，在『馥御集合住宅』交誼廳，辦理完工點交事宜，屆時下列工程請務必施作完竣。一、壹樓大廳牆面、電梯內裝及地坪完成。...」（上證1），要求自訴人公司施作電梯內裝，自訴人遂依元馥公司之指示，於101年8月19日指派自訴人公司員工李居龍等人，至系爭工程現場進行電梯內裝工程。而於電梯內裝工程進行期間，因電梯停止運行後主機板極易拆卸，為免主機板遭竊致自訴人公司須負擔損害賠償責任，自訴人公司遂指示李居龍等 4人暫時將主機板帶回公司保管。詎料，被告林樹中、王伯文竟隨即於當日指示元馥公司向警方報案，指稱自訴人公司總經理指示多位員工竊取電梯主機板，並對自訴人公司總經理高熙治及員工李居龍等人提出告訴。(四)自訴人公司總經理及多位員工接獲臺灣新北地方法院檢察署所寄發之傳票，自訴人得知元馥公司以不實之指控向該檢察署提出對自訴人公司內部多位員工之告訴後，被告林樹中隨即於101年11月9日以不知所云之信函，向自訴人表示倘自訴人不再向元馥公司追討未付之款項，被告林樹中將指示元馥公司撤回對自訴人公司總經理及多位員工之告訴（原審自證12）。(五)由元馥公司執行長即被告王伯文於101年偵字第25034號及102年偵字第16334號偵查中所證稱：「系爭工程之公共設施，包含電梯及電梯相關設備均尚未辦理點交，而放置電梯主機板之機房的鎖是由恆合公司之人員在保管」等語以觀（上證 2），可知元馥公司內部人員（包含該公司負責人即被告林樹中）對於系爭工程包含電梯及電梯相關設備均尚未點交，自訴人有權保管該主機板，及自訴人指示員工李居龍等人將電梯主機板拆除之行為並非竊取等情，均知之甚明。(六)綜上所述，由系爭工程完工後，被告林樹中以對自訴人公司員工提出刑事告訴之方式，要求自訴人不得再向元馥公司請求給付剩餘未付之款項，被告林樹中始同意撤回該等刑事告訴之行為，足證被告林樹中對於元馥公司不給付工程款予自訴人一事早有計畫。是被告林樹中、王伯文於元馥公司與自訴人簽訂系爭工程契約時，實早已有於系爭工程完工後即不再付款之計畫，並於自訴人履約過程中屢次向自訴人保證不會讓自訴人吃虧云云，多次要求自訴人變更設計及追加施作，被告林樹中、王伯文之行為，確已涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
三、經查：
(一)本件自訴人公司承接施作系爭建案，元馥公司於自訴人公司進場施作後，自99年11月29日起至101年 7月9日止，陸續支付工程款達349,512,000元，其中自訴人公司實領 342,773,599元，其餘之6,738,401元則為工程保留款，元馥公司已實際給付系爭工程款 342,773,599元予自訴人公司，達系爭建案約明之「總價承攬」工程款3億6千萬元的百分之95等情（計算式：342,773,599÷360,000,000＝0.9521），為自訴人及被告 2人所是認，並有系爭工程契約、元馥公司支付自訴人公司之工程款明細表存卷可稽（見原審卷一第 7至11頁，原審卷二第254、315頁），復經原審調取臺灣臺北地方法院
102 年度建字第30號民事卷宗全卷核閱無誤，應堪信實，是依上開工程款支付情形，尚難認元馥公司於自訴人公司進場施作後，有拒不給付工程款之情。又觀諸系爭工程契約第 3條第3項約定：「...另鄰房維護及鄰損賠償、外部計畫道路、建築外部照明燈飾、水電外管線施工費、天然瓦斯外管裝置費等乙方（即自訴人公司）配合辦理」（見原審卷一第 7頁），則元馥公司於系爭工程施作期間依據上開約定，請求自訴人公司先行墊付鄰損賠償金額，合於雙方契約之約定，並非無據；況自訴人公司於民事給付工程款事件主張元馥公司應給付自訴人墊付之鄰房損害金額，亦為被告 2人所不爭執，僅以自訴人公司並未如期完成工程，且有施工瑕疵及遲延等應予扣款因素，而以另有抵銷事由，故未給付為辯，有原審調取之臺灣臺北地方法院 102年度建字第30號民事卷宗影卷在卷可參，則元馥公司於民事給付工程款事件就自訴人公司請求給付墊付之鄰房損害金額，主張行使抵銷抗辯權，乃係元馥公司之權利行使，自難逕以推認元馥公司之負責人即被告林樹中、該公司執行長即被告王伯文於自訴人公司承接施作系爭建案時，自始有故意不支付工程款之意，而遽認其2人有詐欺取財之不法犯意。
(二)按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第 260號判例意旨參照）。本件自訴人上訴指稱：被告林樹中請託自訴人承接系爭建案，並一再保證「元馥公司財務狀況健全，後續工程款部分絕對不會讓自訴人吃虧，該給的一定會給」等語，自訴人方承接系爭工程，而於系爭建案進行中，被告林樹中、王伯文多次代表元馥公司要求自訴人進行合約以外之工程，包括請求自訴人先行墊款鄰房損害賠償，並再度多次表示「絕不會讓自訴人吃虧」，以及自訴人於101年5月間完成系爭工程之外水、外電供應，完成系爭工程之最後一項工作，並依合約第 5條規定向元馥公司請求給付工程款時，元馥公司即開始無理由拒絕付款予自訴人，更以「君子愛財，取之有道，起心動念，不敢造次」等無意義之臆語回應自訴人，暨自訴人公司總經理及多位員工接獲臺灣新北地方法院檢察署所寄發涉嫌竊盜之傳票後，被告林樹中隨即以不知所云之信函，向自訴人表示倘自訴人不再向元馥公司追討未付之款項，被告林樹中將指示元馥公司撤回對自訴人公司總經理及多位員工之告訴等節（見上訴意旨一(一)、(二)、(四)）。然查，自訴人公司於工程契約正式締結前之99年10月15日即正式派遣工程人員進駐工地，進行整理工區、彙整下游包商或重新詢商等措施，於99年11月 5日方與元馥公司締結系爭工程契約等情，業據自訴人公司自承在卷（見原審卷一第1頁背面至第2頁），足徵自訴人公司於締結系爭工程契約前，已進行工地實際履勘，對於承接藝豐公司未完成之系爭建案的各該工程條件、現況及施作程度，理當知之甚詳，若有任何疑義，當可要求元馥公司說明，或可反應其成本於出價，甚或拒絕締約，並無非締約不可之理，是以被告林樹中、王伯文當無隱匿訛稱工程現況之必要，堪認自訴人公司確係事先評估各種客觀條件及自身能力等原因後，始承接系爭建案。是縱認自訴人公司於同意施作系爭工程之前、後，被告林樹中、王伯文雖曾多次表示「絕不會讓自訴人吃虧」，但仍難單憑被告 2人請託自訴人公司承接施作系爭工程時，所稱「絕不會讓自訴人吃虧」等語，即逕認被告 2人係施用詐術之方法。另上訴意旨指稱自訴人請求給付工程款時，元馥公司以「君子愛財，取之有道，起心動念，不敢造次」等語回應自訴人，甚且被告林樹中曾以不知所云之信函，向自訴人表示倘自訴人不再向元馥公司追討未付之款項，被告林樹中將指示元馥公司撤回對自訴人公司總經理及多位員工之告訴等行為，苟無足以證明被告 2人於自訴人公司承接系爭工程時係藉此方式從事詐欺犯罪之積極證據，仍不能僅以上開客觀事實，逕認被告上開回應或表示即係施用詐術之行為，亦難以此推定被告 2人於請託自訴人承接系爭工程時自始即有詐欺取財之犯意。從而，上訴意旨以系爭工程完工後，被告林樹中對自訴人公司員工提出刑事告訴之方式，要求自訴人不得再向元馥付公司請求給付剩餘未付之款項，被告林樹中始同意撤回該等刑事告訴之行為，足證被告林樹中對於元馥公司不給付工程款予自訴人一事早有計畫，是被告林樹中、王伯文於元馥公司與自訴人簽定系爭工程契約時，實早已有於系爭工程完工後即不再付款之計畫等情，並無積極證據足以佐證自訴人之指訴為真，核屬主觀己見及臆測之詞，尚非足採。
四、綜上所述，本件自訴人之舉證並不能使本院產生被告有罪之確信。另自訴人於本院審理時聲請勘驗原審103年6月12日審理期日開庭錄音光碟，欲證明被告林樹中於上述開庭過程中，經審判長詢問「你心裡是想說反正超過3億6千萬元，你就不給？」等語時，被告林樹中當下未經思索隨即回答「是」，並聲請傳喚證人高熙治，以證明被告請託認識多年之自訴人公司總經理高熙治，一再向高熙治保證「元馥公司財務狀況健全，後續工程款部分絕對不會讓自訴人吃虧，該給的一定會給」等語；惟自訴人上開主張待證事實，縱認屬實，仍難據以推認被告林樹中、王伯文於自訴人公司承接施作系爭建案時，自始有詐欺取財之不法犯意，是本院認並無調查之必要，併予敘明。此外，復查無其他積極事證證明被告有何自訴人所指之上揭犯行，因不能證明被告林樹中、王伯文犯罪，揆諸前揭說明，原審依法為被告 2人無罪之諭知，核無違誤。自訴人上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴立旻中 華 民 國 103 年 11 月 5 日--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 102年度自字第3號自 訴 人 恆合營造有限公司法定代理人 高翬自訴代理人 李逸文律師
陳雅亭律師許坤皇律師被 告 林樹中
王伯文共 同選任辯護人 陸正康律師上列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文林樹中、王伯文均無罪。
理 由
壹、自訴意旨略以：緣被告林樹中為元馥建設股份有限公司（下稱元馥公司）之實質負責人，被告王伯文為元馥公司之執行長，元馥公司起造之馥御集合住宅新建工程（位於新北市○○區○○路，建號：98中建字第0244號，下稱系爭建案），本係由案外人藝豐營造有限公司（下稱藝豐公司）承攬施作，然至民國99年
9 月，系爭建案已因元馥公司與原營造商間債務糾紛訴訟、該新建工程遭檢舉超挖地下室等因素而停工2 個月。被告林樹中為求系爭建案得順利完工交屋，遂請託自訴人恆合營造有限公司之高熙治總經理，詢問可否委由自訴人公司接續完成系爭建案。自訴人公司本因接續施作不確定性高、系爭建案已遭檢舉超挖、元馥公司與前營造商仍有訴訟、財務狀態不明等風險，本無承接系爭建案之意願；惟因被告林樹中一再保證「元馥公司財務狀況健全，後續工程款部分絕對不會讓自訴人吃虧，該給的一定會給」等語，及被告林樹中與自訴人公司總經理高熙治間長久友誼信賴關係，方同意承接系爭建案。自訴人公司遂於工程契約正式締結前之99年10月15日正式派遣工程人員進駐工地，進行整理工區、彙整下游包商或重新詢商等措施，並於99年11月5 日與元馥公司締結工程契約（下稱系爭工程契約），約明工程總價為新臺幣（下同）3 億6 仟萬元。然系爭建案進行中，被告王伯文屢於工務會議上要求自訴人公司先行施作合約以外之工程，包括請求自訴人公司先行墊付鄰房損害賠償款，金額再日後一併結算；被告林樹中亦數度告知「絕對不會讓自訴人吃虧」，自訴人公司方悖於工程常態，於工程追加事宜尚未辦妥之際（即尚未變更確定數量及議價之情形下）繼續施作，並先行墊付鄰房損害賠償款。然系爭工程完工後，被告2 人對自訴人公司按工程進度提報之追加減帳卻屢次拖延；被告林樹中另指示自100 年11月初第18期起之請款，變更為開具期票給付，而非委由受託銀行板信商業銀行撥付，且退回自訴人公司依約申請之第21期計價，拒不支付剩餘工程款，自訴人公司總計仍有59,539,001元之工程款未獲給付（原契約工程款尚未給付者為17,226,398元；追加工程款則為42,312,603元）。是核被告林樹中、王伯文明知元馥公司自始即無給付工程款之意，卻仍屢以「保證必定如數給付工程款，絕對不會讓自訴人吃虧，該給的一定會給」等不實詐術，誘使自訴人公司承接系爭建案並於工程追加事宜辦妥前先行施工，後以逕自變更付款方式，完成逕行拒絕付款之詐欺行為。因認被告林樹中、王伯文2 人涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
貳、程序事項：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155 條第2 項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」。按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度台上字第5774號刑事判決意旨參照）。準此，經本院調查結果，並無證據證明被告林樹中、王伯文確有為被訴詐欺取財犯行（詳下述），即所援引之證據並非作為認定彼等犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，依前開說明，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。
叁、得心證之理由：
一、按刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。此項規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。自訴人所提出之證據，若不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，法院基於公平法院理念，遵守嚴謹證據法則與被告受無罪推定保障原則，應為被告無罪之諭知。次按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，是倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即行為人須自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能當之；至於民事債務當事人間未依債務本旨履行給付之情形，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該當刑法第339 第1 項詐欺罪之構成要件。而刑事被告依法不負自證無罪之義務，故別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施行詐術。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以借貸或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。
二、自訴意旨認被告林樹中、王伯文涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非係以：自訴人公司之指訴、被告2 人之供述、證人即自訴人公司經理李居龍之證述、元馥公司提出之備忘錄（自證1 ）、系爭工程契約（自證2 ）、雙方分別於100 年1 月20日、2 月10日、3 月31日、4 月7 日、6 月23日之工務會議紀錄（自證3 至7 ）、101 年5 月2 日系爭建案中庭全區景觀工程估價單（自證8 ）、鄰房損害和解書及付款支票影本（自證9 ）、自訴人公司101 年6 月15日之函文（自證10）、元馥公司101 年6 月20日之函文（自證11）、被告林樹中101 年11月9 日之信函（自證12）、自來水裝置工程繳款通知書（自證13）、水污染防制許可證（自證14）等，為主要論據。
三、訊據被告林樹中、王伯文固坦承元馥公司與自訴人公司簽立系爭工程契約，被告林樹中亦自承曾向自訴人公司表示不會讓該公司吃虧等語，惟渠二人堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：系爭建案是總價承攬，契約金額為3 億6 仟萬元，但我們並沒有抱定著超過3 億6 仟萬元就不給之心態，如果真的有超過工程契約之新增工程，經過報價程序由雙方協議合理單價，應給付之金額還是會給付，且元馥公司業已給付系爭建案工程款予自訴人公司共349,512,000 元（含保留款6,738,
401 元），自訴人公司所稱原契約工程款尚未給付之17,226,398元，乃因自訴人公司並未如期完成工程，有施工瑕疵及遲延等應予扣款因素，而應與工程尾款相互抵銷之民事糾葛；至於自訴人公司所稱之追加工程部分，絕大多數是系爭工程契約項目，自難允其所請，並觀之自證3 至自證7 之工務會議紀錄，自訴人公司所主張之追加項目，如確實係於各該次會議中，明確經雙方認可而為應追加項目及應支付追加工程款者，自訴人公司當於會議結束後，立即將該次議決之應追加工項、單價及總價等事項，以書面提交元馥公司審查簽核，何以自訴人公司直至101 年5 月間方提出無法辨認追加工項與單價的「追加工程總表及詳表」，要求元馥公司追加工程款，亦顯與常情不合；而鄰房損害之賠償金額，元馥公司承認，只是元馥公司於民事案件中有主張抵銷之事由等語。
四、經查：
(一)就自訴人公司主張尚未給付之原契約工程款及墊付鄰房損害部分：
1.查元馥公司與自訴人公司於99年11月5 日簽立系爭工程契約，約明工程總價為3 億6 仟萬元，由自訴人公司承接施作系爭建案，而元馥公司於自訴人公司進場施作後，自99年11月29日起至101 年7 月9 日止，陸續支付工程款達349,512,00
0 元，其中自訴人公司實領342,773,599 元，其餘之6,738,
401 元則為工程保留款等情，有系爭工程契約、元馥公司支付自訴人公司之工程款明細表存卷可稽（見本院卷一第7 至11頁，本院卷二第254 、315 頁），另經本院調取臺灣臺北地方法院102 年度建字第30號民事卷宗全卷核閱無誤；此上情並為自訴人公司及被告2 人所不爭執，自堪認定。
2.而按契約自由原則係私法自治原則之一，本諸契約自由原則，當事人可依自己之意思而為法律行為。查自訴人公司於工程契約正式締結前之99年10月15日即正式派遣工程人員進駐工地，進行整理工區、彙整下游包商或重新詢商等措施，於99年11月5 日方與元馥公司締結系爭工程契約一節，業據自訴人公司自承在案（見本院卷一第1 頁背面至第2 頁），足徵自訴人公司於締結系爭工程契約前，已進行工地實際履勘，對於承接藝豐公司未完成之系爭建案的各該工程條件、現況及施作程度，理當知之甚詳，若有任何疑義，當可要求元馥公司說明，或可反應其成本於出價，甚或拒絕締約，並無非締約不可之理，是以被告林樹中當無隱匿訛稱工程現況之必要。且元馥公司業已實際給付系爭工程款342,773,599 元予自訴人公司，達系爭建案約明之「總價承攬」工程款的95％（計算式：342,773,599 ÷360,000,000 ＝0.9521，小數點第三位以下四捨五入），亦見元馥公司於自訴人公司進場施作後，並無拒不給付工程款之情。
3.又自訴人公司主張墊付之鄰房損害金額，被告2 人均不爭執，僅以自訴人公司並未如期完成工程，且有施工瑕疵及遲延等應予扣款因素，而以另有抵銷事由，故未給付為辯，此有本院調取之臺灣臺北地方法院102 年度建字第30號民事卷宗影卷附卷可憑；另「鄰房維護及『鄰損賠償』、外部計畫道路、建築外部照明燈飾、水電外管線施工費、天然瓦斯外管裝置費等，乙方（即自訴人公司）配合辦理」為系爭工程契約第3 條第3 項所明訂（見本院卷一第7 頁），故元馥公司請求自訴人公司先行墊付鄰損賠償金額，觀諸系爭契約條款，尚非無所憑據。是以難認自訴人公司主張：被告王伯文於工務會議上請求自訴人公司先行墊付鄰房損害賠償款，金額再日後一併結算之行為，有何詐欺可言。
4.綜上，元馥公司事後雖未依約支付剩餘之工程款及返還墊付之鄰損賠償金；然債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定元馥公司實質負責人林樹中於簽訂系爭工程契約時即有詐騙自訴人公司之故意，及被告王伯文於工程進行中請求自訴人公司先行墊付鄰損賠償金即屬詐欺行為。
(二)就自訴人公司主張之追加工程款部分：
1.查證人即自訴人公司經理李居龍雖到庭證稱：伊於系爭建案擔任工務經理，負責代表自訴人公司督導系爭建案之工地；雙方會就系爭建案之工程進度、品質於工務會議中討論，過程中會提出工程變更等事項。一般來說，如遇到工程變更、追加，會先做個清圖的動作，以發覺與原始建築圖面有何不同之地方，公司即會向業主（本案即指元馥公司，下同）提出，看業主要如何處理，也會提出預算追加、減之要求，而按照正常程序，如果業主對於提出之變更事項沒有回應，我們即應停工，等業主把預算或追加之款項給我們後才會繼續動工，但因林董（按指被告林樹中）及執行長（按指被告王伯文）不只一次告訴我們因為與本公司之高熙治總經理是舊識，不會讓我們公司吃虧，經回報公司後，公司也指示我們配合繼續施作，所以在還沒有完成正式辦理追加程序前即先行施作變更、追加之工項等語（見本院卷三第23至24頁）。
自訴人公司並提出下列各該工務會議紀錄：(1)100 年1 月20日之工務會議紀錄中，「上週會議」欄內容說明：「D 棟基樁依進度需於年後進場施作，營造（按指自訴人公司，下同）已進行發包作業，惟與建設合約並無相關預算，請業主確認是否併入日後追加減」，並於備註欄載有：「元馥將與恆合公司商談本項合約預算」（見本院卷一第12頁背面）、(2)
100 年2 月10日工務會議紀錄中，「上週會議」欄就「廚具下櫃提高研討案」備註「原則上踢腳板不作，請營造提供研討下櫃底提高30公分可行性，並提供1.懸掛式、2.美腳式兩種預算」（見本院卷一第16頁）、(3)100 年3 月31日工務會議紀錄中，「前未決議」欄中，內容說明：「C 棟除部分設備外，大部分項目皆為交屋前須完成」，並於備註欄中載有「上述項目由恆合營造施作，營造已提出評估預算，請建築師確認使照前施工項目」（見本院卷一第13頁）、(4)100 年
4 月7 日工務會議紀錄中，「前未決議」欄中就「AB棟與D棟間有連接通道問題上」備註「請建築師補繪詳圖，外牆磁磚以同AB棟方式延伸，頂蓋以採光罩方式施作，伸縮縫請營造找專業廠設計」（見本院卷一第15頁）、(5)100 年6 月23日工務會議紀錄中，「前未決議」欄內容說明：「ABCD三棟防火窗，經建築師檢討後，AB棟原W5a （浴廁間）二工窗已改防火窗，W3a （儲藏室）防火窗改一般窗」，備註欄載有：「營造已先發包廠商施作中，增加之預算彙整後呈送業主」（見本院卷一第14頁）；及自證8 、載有證人即元馥公司協理袁恆達於101 年5 月30日書寫「中庭樹種依報價單內容施作，其餘部分業主保留變更權利」等語之系爭建案中庭全區景觀工程估價單（見本院卷一第17頁），以證明元馥公司確有工程追加之要求。
2.然由證人李居龍另稱：工務會議紀錄中之「前未決議」事項，是指我們前幾次的工務會議中有提出後，但未能做成決議之事項，因為沒有決議，所以於該備註欄中將該未決議之內容作更詳細之描述；「上週會議」欄之內容，可能是於上週工務會議中有初步的討論結果，就載明該備註欄中；「本次會議」欄之事項，則是本週提出之工程進度報告或現階段發現之問題等語明確（見本院卷三第25至26頁）。核與證人袁恆達證稱：系爭建案是我於101 年7 月自元馥公司離職前，擔任工務部協理時負責之建案，工務會議原則上是每週開1次，工務會議紀錄中之「本次會議」是指該次會議所提出之議題，如果有所決議，則會成為「上週會議」之決議事項，如果沒有決議，該議題就會延續到「前未決議」之事項中保持列管等語相符（見本院卷三第36頁正反面）。可見「前未決議」事項乃屬未經雙方議決者，「上週會議」之決議內容，亦僅是雙方初步討論結果，仍應視備註欄之記載而定。準此，參酌前述1.(3)至(5)工務會議紀錄，因均列管於「前未決議」事項中，顯見此等紀錄之各該項目均未見雙方有所議決而經認定係屬追加工程；另外(1)、(2)之工務會議紀錄，亦載明是否列入追加減帳或預算金額，尚需經由業主（即元馥公司）確認，益徵就此各該工項，是否屬追加工程，甚或追加之金額，均仍有疑義。
3.另參以雙方於工務會議就各該紀錄記載之緣由及自證8 景觀工程估價單註載之真意，經證人袁恆達進一步證稱：100 年
1 月20日之工務會議紀錄中，「上週會議」欄內容說明：「
D 棟基樁依進度需於年後進場施作，營造已進行發包作業，惟與建設合約並無相關預算，請業主確認是否併入日後追加減」，並於備註欄載有：「元馥將與恆合公司商談本項合約預算」等語，是因為這是圖說中必定要施作之項目，否則使用執照無法取得，所以會議中決議應施作該工項，自訴人公司雖提出這項目之預算問題，但於該會議中並未決議合約預算，只是討論預定何時要施作該項目；100 年2 月10日工務會議紀錄中，「上週會議」欄就「廚具下櫃提高研討案」備註「原則上踢腳板不作，請營造提供研討下櫃底提高30公分可行性，並提供1.懸掛式、2.美腳式兩種預算」等語，這是請營造廠（即指自訴人公司）提供下櫃提高30公分的可行性，並請提供預算，但後來並未見他們提出書面，請求確認所要追加之數量及金額；100 年3 月31日工務會議紀錄中，「前未決議」欄中，內容說明：「C 棟除部分設備外，大部分項目皆為交屋前須完成」，並於備註欄中載有「上述項目由恆合營造施作，營造已提出評估預算，請建築師確認使照前施工項目」等語，這也是自訴人公司提出之議案，自訴人公司認為這項目應該屬追加，但在會議中沒有辦法認定是否為追加，只是接受了該項目之提送，尚需要回頭檢視圖說及報價來認定是否為追加工程，故雖於會議中提出，但並未決議；100 年4 月7 日工務會議紀錄中，「前未決議」欄中就「AB棟與D 棟間有連接通道問題上」備註「請建築師補繪詳圖，外牆磁磚以同AB棟方式延伸，頂蓋以採光罩方式施作，伸縮縫請營造找專業廠設計」等語，雖然自訴人公司有提出這樣之質疑，但於該會議中還是沒有決議是否要這樣子施工；而100 年6 月23日工務會議紀錄中，「前未決議」欄內容說明：「ABCD三棟防火窗，經建築師檢討後，AB棟原W5a （浴廁間）二工窗已改防火窗，W3a （儲藏室）防火窗改一般窗」，備註欄載有：「營造已先發包廠商施作中，增加之預算彙整後呈送業主」等語，該會議是討論如果不變更為防火窗，是否會造成使用執照取得上之困難，自訴人公司認定這項目是屬增列，所以增列預算提送，但我們認為還是要回頭對照圖說看是否為增列項目，且未見自訴人公司事後有提出書面確認追加之數量及金額，而是到工程最後方提出如自訴狀之「附表」，表示欲追加之工程款項。而我於自證8 景觀工程估價單上「中庭樹種依報價單內容施作，其餘部分業主保留變更權利」之註記，僅是確認植栽之樹木種類及數量依該報價單上之內容施作，該報價單上之金額3,099,025 元，則保留業主變更，所以並未確定。此外，經比對自訴狀附表與工程圖說範圍後，可區分為三種類型，第一是有些項目本係包含於工程圖說或者說合約範圍內，本即是不予以追加之項目，第二則是不在圖說、合約範圍內應予以追加者，第三則是未施作部分，而未施作部分本即不用付款。另依照系爭工程契約第8 條第2 項約定「如圖說未明確標示而為完成本工程所必須，且符合一般工程慣例者，乙方（即自訴人公司，下同）應照辦施工，不得要求加價」之契約規範，如果是取得使用執照必須之工程項目，即屬工程合約之範圍，如經比對工程圖說，即使圖說漏掉該項目，仍屬該條項解釋之範圍，依合約精神，是不屬於追加工程項目，但通常營造廠還是會提出要列為追加項目。因此各次工務會議紀錄中，縱使自訴人公司之代表李居龍表示是追加之工項，但會議中並未當場全部認為是屬追加，即使是同意是屬追加之項目，自訴人公司亦未曾提出書面向我們確認數量及金額，是到最後施工完畢後才提出如自訴狀之附表，亦即在工務會議中，自訴人公司雖然認為有些工項屬於追加，元馥公司雖然尚未確認是否為追加工程，但為取得使用執照，故要求自訴人公司先行施作，事後確認如果屬於追加工程，提出之單價合理，元馥公司仍會給付，若不合理當然予以刪除；若自訴人公司提出之報價都不准砍價，也不合理，所以如果完全屬於追加之工項，當然要給，只是要支付多少錢並未議定等語綦詳（見本院卷三第35頁背面至第47頁背面）。而證人袁恆達就上開各工務會議紀錄及自證8 估價單證述之情節，核與上開各該工務會議紀錄、自證8 估價單上之文意及系爭工程契約規範內容均可以相互勾稽吻合，是上開證詞應可認採。
4.再觀之系爭工程契約第4 條約明：「本工程為總價承包」；第8 條第2 項約定：「如圖說未明確標示而為完成本工程所必須，且符合一般工程慣例者，乙方（即自訴人公司）應照辦施工，不得要求加價」；第10條第1 項明訂：「甲方（即元馥公司）對於本工程有隨時變更設計及增減數量之權利，乙方不得異議，對於增減數量，雙方應依照合約單價計算增減工程價款，若有管理費用則依比例增減」；同條第2 項：
「工程變更如有新增工程項目，得由雙方協議訂定合理單價」，此有系爭工程契約存卷可考（見本院卷一第7 至8 頁）。是以自訴人主張追加工程款42,312,603元，價額甚高，並已超出原訂約價格3 億6 仟萬元之一成以上，何以綜觀全卷資料，未見追加工程之相關補充契約書或書面換文，豈能未經議價即予請求？且自訴人公司未曾提出書面議價一節，並經證人袁恆達、證人即系爭建案之工地主任許錫豐證述在卷（本院卷三第38頁背面至第39頁、第47頁背面、第52頁），此上情顯與工程實務乖離。準此，被告2 人辯稱：自訴人公司主張如自訴狀附表所示之追加工程，諸多項目本即是系爭工程範圍內之工項，尚非無據。再者，由被告2 人陳稱：渠等並沒有抱定著超過3 億6 仟萬元就不給之心態，如果真的有超過工程契約之新增工程，經過報價程序由雙方協議合理單價，應給付之金額還是會給付等語（見本院卷三第68頁背面至第69頁），亦可知悉被告2 人主觀上並未有自始拒不給付工程款之犯意。
5.是依上開各節相互勾稽審視，本院認自訴人公司與元馥公司間就系爭建案工程項目之變更、增減，究竟係屬為取得使用執照之工程必要項目而為系爭工程範圍內之工項，抑或超逾工程契約之施工範圍，雙方認知或有差異。職此之故，由於雙方對於自訴狀附表所示之工項性質存有爭議，被告2 人主觀上基於自身權利之維護，而不願支付自訴人公司所主張之追加工程款，尚難認有主觀不法所有意圖；且該追加工程認知上之差異，亦難認自訴人公司係受被告2 人詐欺以致陷於錯誤而施作；雙方苟生爭執，無非是民事承攬契約之債務不履行及解釋爭議，洵難遽論被告2 人有何刑事不法行為，自與詐欺罪之構成要件有間。
五、從而，依自訴人公司所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告林樹中、王伯文確有被訴詐欺犯行之程度。此外，復查無其他積極事證足認被告2 人確有自訴人公司所指之詐欺犯行。揆諸首揭說明，本於罪證有疑，利益歸於被告之原則，應為有利被告之認定，自應為被告2 人無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 7 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 許必奇
法 官 林琮欽法 官 陳俞伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉馥瑄中 華 民 國 103 年 7 月 17 日