臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第189號上 訴 人即 自訴人 洪威華自訴代理人 張振興律師被 告 黃志傑選任辯護人 蔡世祺律師
張勝傑律師劉威德律師上列上訴人因自訴被告妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院102年度審自字第62號，中華民國102年12月13日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告黃志傑係執業律師，於原審101 年度自字第67號及本院102 年度上易字第83號妨害名譽案件，受該案被告吳明儀、丁國鈞、李詩慧、唐瑋璘、許哲源（下稱另案被告5 人）之委任為共同選任辯護人，竟基於妨害名譽之犯意，於民國102年5月17日上午10時許，在本院刑事第4 法庭，公開審理102 年度上易字第83號妨害名譽案件，公然以「記者的身分及他們能力沒有辦法去探知客觀真實，出刊前也都善盡查證責任，客觀真實為何，只有上訴人一個人有可能知道。以我辯護人的觀點，我看到被告查證的資料，我個人認為有這件事情。」，繼之於法官表示「辯護人說他個人認為『有』，請你們自己表示意見？」時，在另案被告5 人表示請律師回答後，法官再次曉諭「辯護人請不要以個人立場，個人主觀意見回答這個問題，你是否要為被告表示這個法律上的意見？」，仍回答「我們認為有這件事」等語，侮辱自訴人，足以詆毀自訴人之名譽，因認被告涉有刑法第31
0 條之誹謗罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按以善意發表言論，而有因自衛、自辯或保護合法之利益者，不罰，刑法第311條第1款規定甚明。而審查自衛、自辯或保護合法利益之言論是否達於妨害名譽之程度，實不宜過苛，否則動輒得咎，易造成訴訟當事人心理上之不必要顧慮，致影響其訴訟上之權益。復按司法院釋字第509 解釋文：「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。而所謂善意，係指表意人非以損害他人名譽為唯一目的，就被指摘者而言，他人之指摘，均令其感到不快或自認名譽受損，故極易認定指摘者，並非出於善意，因此，是否以善意發表言論，應依利益權衡理論就具體事件為客觀判斷，尚不得僅從被指摘者之立場，而為判斷，若表意人因自衛、自辯而善意發表言論，且未逾必要限度，即構成本款阻卻違法事由。倘誹謗行為具任何一種阻卻違法事由，既已確定不成立誹謗罪，即無再審究行為人所指摘之事是否為真實、行為人是否非出於惡意或重大輕率而確信其為真實即刑法第310條第3項前段規定之必要，若誹謗行為不具阻卻違法事由，始有討論真實性證明之餘地，先予指明。是行為人行為是否具有主觀不法意圖，須依行為當時之具體情況客觀判斷之，且立法者於一般阻卻違法事由外，另於刑法第311 條明列特別阻卻違法事由，只要行為人之行為客觀上符合該條所定之要件，其行為即屬不罰，藉以解決實務上就主觀不法意圖判斷上之困難，及保障言論自由精神。
三、次按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」、及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院10
0 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
四、自訴意旨認被告涉有誹謗罪嫌，無非係以本院102年5月17日上午10時許審理102 年度上易字第83號刑事案件準備程序筆錄、及該庭訊錄影光碟，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承有於上開時、地為「記者的身分及他們能力沒有辦法去探知客觀真實，出刊前也都善盡查證責任，客觀真實為何，只有上訴人一個人有可能知道。以我辯護人的觀點，我看到被告查證的資料，我個人認為有這件事情」、「我們認為有這件事」等言論乙情，惟堅決否認有何誹謗犯行，辯稱：⑴被告因受另案被告5 人委任擔任另案之辯護人而為辯護行為，主觀上並無誹謗被告名譽之惡意，此從筆錄所載被告回答乙項係以「辯護人」身份回答，所謂「個人」係指辯護人乙人，所謂「我們」，係指另案被告5 人，當然不包括辯護人，是被告之發言，純屬基於辯護權之合法行使，主觀上並無誹謗犯意，且於法庭中所為之陳述並不該當刑法第310條散布於眾之構成要件。⑵被告為另案被告5人於訴訟上之權利及利益所為之言論，均屬該案攻擊防禦方法，且未逸脫辯護範圍，更未有任何逾越言論自由之情事，並未對於自訴人名譽造成損害，亦未與另案之被告構成任何犯意聯絡，係屬自衛、自辯及保護合法利益之言論，亦為善意之言論。⑶被告於另案中口頭陳述之內容係屬「意見表達」，而非「事實陳述」，應屬刑法第310條第3款所定之免責事項，亦即所謂「合理評論原則」之範疇等語。
六、經查：㈠被告於102年5月17日上午10時許，在本院第4 法庭，公開審
理102 年度上易字第83號妨害名譽案件時，有為如自訴意旨上揭所載之言論，業據被告於法院審理時坦認不諱，並有上開期日準備程序筆錄乙份在卷可參。且與自訴意旨相關之庭訊內容，經本院勘驗節錄如下，亦有本院103年3月27日勘驗筆錄附卷可稽，是此部分事實，應堪認定。
〔勘驗結果〕法官：法官問是否爭執自訴人所主張的「沒有死魚簡訊」、
「沒有與李安倫有曖昧」、「李安倫的調動及考績與自訴人無關」這樣的客觀事實？你們爭不爭執，不知道，還是要由自訴人，還是要由律師幫你們回答，由律師回答，被告均答由律師回答，由辯護人回答，辯護人，法官只是問一下，你講你的，對。
辯護人：我的意思是說記者的身分及他們的能力，沒有辦法
去探知客觀真實，出刊前也都善盡查證的責任，客觀真實為何，只有上訴人一個人有可能知道，那審判長如果說對這個客觀真實想要去探知的話，其實審判長是可以，我們這邊也同意啦，就是我們可以去勘驗一下當初我們4 月16號所提出的這個錄音光碟的內容。
‧‧‧法官：‧‧‧自訴人他請求調查的證據呢是跟客觀事實有關
的，上次辯護人也有提到這一點，對，那我們就問一下嘛，站在我們審判的立場，我就是問一下嘛，你爭不爭執，或許你不爭執，或許你認為沒有所謂的爭不爭執啊，就是問一下，可不可以不要講到我，辯護人請繼續。
辯護人：好，就這樣。
法官：那你爭不爭執，你還是沒有回答啊，你沒有，你可不可以直接回答我的問題。
辯護人：審判長，所謂的爭不爭執是什麼意思，是我的觀點
‧‧‧法官：你們覺得到底有沒有這回事，你要說不知道，你要說
不知道有‧‧‧辯護人：以我辯護人的觀點我看到被告的這些查證資料，我覺得有這件事情。
法官：以我辯護人的觀點我看到被告的查證資料。
辯護人：我覺得有這件事情。
‧‧‧法官：那個辯護人你說你認為喔，你個人認為是不是。
辯護人：對啊。
法官：來我個人認為，法官問，法官問被告喔，辯護人說他
個人認為有，請你們自己表示意見，你說要請他幫你回答，可是他沒有幫你們回答，他講他自己的意見，那你們還是要講啊，你們可以保持緘默。
‧‧‧法官：‧‧‧你們說請辯護人回答，可是辯護人說他自己個
人，他講他個人，他沒有替你們回答，那你們要不要表示一下意見，因為他聲請調查證據是跟這個客觀事實有關，所以法院只是要問一下而已，對，這就是我們訴訟上要進行的程序，如果一方聲請要調查很多的證據，我們說你爭不爭執，就是這樣子而已，對，請你們自己表示意見。
男聲：就這個客觀真實‧‧‧法官：所以你爭執嘛，你爭執，他說沒有你說有嘛是不是，
因為那只是說他說，這些證據可以證明沒有這件事嘛，那你們現在意思是說你們爭執，你們認為有這件事是不是。
男聲：我們寫的當時當然確信有這件事。
法官：你們現在啦。
男聲：現在，我們當然客觀真實，我們也沒辦法，就如同辯護人所說的啊。
法官：不是，你自己講你自己的啊，他講的是他自己個人啊。在訴訟上爭不爭執，就只是這樣而已。
男聲：訴訟上我們不爭執啊。
法官：訴訟上不爭執，意思是說你可以接受他講的沒有是不是，法院的意思是這樣。
男聲：我們請，我們就由...他那個...法官：啊他就不幫你們講啊，他講他自己啊，他就要講他自己個人啊。
辯護人：審判長那我更改我的說法，我更改我的說法。
另一男聲：這不能更正的啦。
辯護人：那我再補充說明。
法官：請你們自己表示意見，那被告均答我們就是要請律師
幫我們講，好，沒關係，被告均答，我們請律師幫我們講。法官問，辯護人請不要以個人的立場，個人的主觀意見回答這個問題，你是否要為被告表示這個法律上，這只是一個法律上的意見，他說要你幫他們講。
辯護人：我們當初查證之後，認為報導...法官：不是，現在現在啦，他是說他要調查這些證據說沒有
這件事，那你們爭不爭執，還是你們的立場是你們不知道，還是你們現在還是認為有，對。
辯護人：我們認為有這件事實。
法官：現在不是要講查證的結果認為有沒有，是現在在訴訟
上就像有一個人他的東西被丟了，檢察官起訴一個人是小偷，小偷說我沒去偷，那我們說那你爭不爭執他家有沒有被偷，他說他被偷就被偷，可是不是我偷的，這就爭不爭執而已嘛，訴訟上的爭不爭執，可不可以再講查證的結果，沒有在做有罪無罪的答辯。
辯護人：我們認為有這件事情，這樣就好了。
法官：辯護人答我們認為有這件事情。
㈡自訴人雖以被告在該次庭訊一再以「我的意思是說」、「我
覺得（有這件事情）」，所為非以辯護人立場發言，而係以個人立場發言，有誹謗之主觀犯意等語。惟按刑事訴訟之當事人，係指檢察官、自訴人及被告，刑事訴訟法第3 條規定甚明。而刑事訴訟為使當事人之地位對等，於刑事訴訟法第一編第四章，特設辯護人、輔佐人及代理人（或稱訴訟關係人），以輔助當事人為訴訟行為。刑事辯護制度係為保護被告之利益及維持審判之公平而設，其功能在輔助被告防禦對造檢察官或自訴人對被告所實行之攻擊，囿於被告一般均欠缺法律知識，且處於被訴立場，難期能以冷靜態度，克盡防禦之能事，故由辯護人補其不足，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位而受法院公平之審判，此為人民依憲法第16條享有之訴訟權所衍生之基本權。細繹該次庭訊之準備程序筆錄首頁即載明被告之身分為「辯護人：黃志傑律師」，且整段訊答重點在於確認另案被告5 人究竟是否爭執自訴人主張之「沒有死魚簡訊」、「沒有與李安倫有曖昧」、「李安倫的調動及考績與自訴人無關」等客觀事實，亦即另案被告5 人如果不爭執自訴人所主張之「並無周刊所指內容之客觀事實」存在者，則該案之爭點即無須就是否有「該等事實」之存在而為調查，此乃牽動刑事案件準備程序時，受命法官有效整理爭點之重要性，俾確認日後審理之範圍與程序進行之效能。惟因另案被告5 人就此問題均明確委由該案辯護人即本案被告回答，且辯護人亦有主動為另案被告5 人辯護之權能，以輔助被告防禦對造自訴人對被告所實行不利之主張，因此辯護人就此訊問內容，即以肯定語句替另案被告5 人表達認為確有周刊所報導事實之意思。此與上開訊問期間「男聲（按應為被告中之1 人）：我們寫的當時當然確信有這件事」、「男聲：現在，我們當然客觀真實，我們也沒辦法，就如同辯護人所說的啊」等語及在該另案所持抗辯內容相符，換言之，即辯護人在為另案被告5 人認同一致之訴訟上權益上進行辯護，乃爭執上開自訴人於另案主張之客觀事實。此際，受命法官循此再度要求辯護人表達「法律上之意見」，辯護人繼之表達「我們認為有這件事情」，顯然對於前開訊答爭點之再度確認，希受命法官能將自訴人主張之客觀事實有無，作為該案爭點，成為日後列入審理範圍內，作為是否有調查必要等情之參酌。從而，綜觀整段筆錄，既係就上開事項是否列為爭點而訊答，被告又係基於辯護人之角色而於公開法庭上為辯護權之行使，且如同檢察官基於國家對犯罪者進行追訴之立場，若非法定職責及義務，焉有刻意立於與其素不相識之對造當事人之對立面而為主張，實均難僅憑在公判庭其答詞以第一人稱方式應答，即夾稱「我的意思是說」、「我覺得（有這件事情）」，遽認其主觀上有何誹謗之犯意。
㈢又訴訟法之證明及認定事實，乃歷史之證明及推論，與自然
科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然前者僅綜合事後之諸事證，以推論「犯罪」之高度蓋然性，其推論所得之概括認定，通常之人皆可確信為真實而無庸置疑即可為有罪之認定，反之則應為無罪之推論。而檢察官提起公訴，自訴人提起自訴、及辯護人為被告辯護，乃均係就該事後提出或調查所得之諸事證，執以己身依憑有利之證據，而爭執該「犯罪」之蓋然性，在公判庭進行訴訟法上主張或攻擊、防禦之辯論，以期能綜合各方事後蒐羅之諸事證，透過辯論其證據能力及證據價值，令客觀事實能更清晰浮現，自難認有誹謗之真實惡意。且訴訟法、律師法等並無規定檢察官、自訴人必須已具備被告有罪之確信，始得提起公訴、自訴；或辯護人必須已具備被告無罪之確信，始得為被告進行辯護，況辯護人調查證據之權能，本遠不如檢調機關，更無從苛求，然若一旦法院認定之結果，與其依據事證（可能證明力較薄弱或相對較弱）所主張不符，即可能構成誹謗等罪，將造成寒蟬效應，阻礙發現真實，此顯非刑事訴訟設立公判庭進行辯論之目的。本件被告既係於另案中擔任辯護人之角色時，就受命法官訊問對於另案自訴人所主張之客觀事實存在與否，就另案被告5 人對於該等客觀事實是否存在之認知，就法律上意見表達認為「有」，亦即指另案被告5 人有「相當理由確信彼等所報導之事為真實」之意見，換言之，在於表達是否為另案被告5 人認為「是否真實之意見」，而非對於該某特定事實為「事實之陳述（按新聞報導常非記者目擊事件之發生）」，且該等意見，在實質上確實與另案被告5 人被訴之案件間有相當程度之重要關聯，自應認被告所為前揭言詞內容之表達，係屬刑事訴訟中適當之防禦手段，並未逾越防禦或逸脫辯護權之範圍，仍在訴訟上自我防衛權利之合理行使範疇內，縱令自訴人不悅，或於客觀上有貶損自訴人在社會上所保持之人格及地位之評價，然尚屬基於自衛、自辯及保護自身合法之利益，而以善意發表言論之範圍，而非專以貶損自訴人名譽為目的所為之言論，自應有刑法第311條第1款阻卻違法事由之適用，無以誹謗罪相繩之餘地。
七、綜上所述，被告所述前揭言語，乃係應承審受命法官之訊問就其另案刑事案件上訴二審時，受命法官為爭點整理之際，就爭點所表示之意見，其表達之對象既係為承審該案之法官，且細繹其所為上揭言論全文，係基於辯護人之立場，為被告之利益，而反擊自訴人主張時，所為之說明及辯駁，並表達其主觀上之意見及推論，以提供法官確認該案爭點及審理範圍、調查證據之方向各項參酌，核其所述與案情有關，其中措詞或非適當，然其意在凸顯替被告辯護之旨，俾博得承審法官為對另案被告5 人有利之判斷，並非無端、亦非對於自訴人之人格漫加指摘或專以貶損自訴人之名譽為目的，應認係基於自衛、自辯出於善意而為。自訴人僅執庭訊部分片段言論逕謂被告有誹謗故意，顯有失偏，自訴人所舉上揭證據既不足以證明被告有誹謗故意，此外，本院復查無其他積極證據證明被告確有上開犯行，原審基此以不能證明被告犯罪，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤，自訴人上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至自訴人其餘所另指被告在另案審理期間其他誹謗之舉（諸如「開房間」等），因不在上開自訴範圍，且本件既經判決無罪，即無從與指述被告其他誹謗之行為，認有事實上或裁判上一罪關係，本院自無從併予審理；且此與本案認定無涉，亦對本案認定無足影響，爰不再一一指駁，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 謝靜恒
法 官 吳祚丞法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 103 年 6 月 17 日