臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1920號上 訴 人即 被 告 吳天銘選任辯護人 江東原 律師
趙政揚 律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易字第188 號，中華民國103 年7 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26917 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳天銘犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、吳天銘係濠鉦實業有限公司（民國97年4 月23日解散，下稱濠鉦公司）之實際負責人，以替金融業者保管經法院所查封或取回之債務人機器為業，係從事業務之人，竟為下列行為：
㈠緣上海商業儲蓄銀行股份有限公司忠孝分行（下稱上海商業
銀行），於民國（下同）94年3 月18日，與實際上代表濠鉦公司之吳天銘簽訂保管協議書，約定佳彧股份有限公司（下稱佳彧公司）經強制執行之機器，交由濠鉦公司搬運至桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號為放置保管。嗣於94年3 月24日，上海商業銀行並聲請臺灣桃園地方法院民事執行處以94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件，至桃園縣○○鄉○○路○ ○○ 號，將佳彧公司所有如附表一之機器（起訴書就如附表一之機器名稱、數量，其誤載或漏載之處，見該附表括號內記載所示）予以查封，並交由濠鉦公司吳天銘保管，保管地點係桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號。詎吳天銘明知如附表一之機器，係上海商業銀行委託渠保管，且係經法院查封之物，竟意圖為自己不法所有，基於侵占及違背查封效力之犯意，於94年3 月24日起至95年6 月30日間，接續將之侵占入己，而違背查封效力。俟臺灣桃園地方法院民事執行處依上海商業銀行之聲請，以94年度執字第30488 號給付票款強制執行事件（調借臺灣桃園地方法院94年度執全字第
685 號假扣押強制執行事件卷宗執行），於95年9 月7 日前往桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號實施拍賣時，現場竟無如附表一所載之機器。其後吳天銘陸雖曾續透過上海商業銀行或自行向法院民事執行處陳報如附表一機器所在之地點，然臺灣桃園地方法院民事執行處依此為囑託執行、或至各陳報地點實施拍賣或履勘，均不見完整如附表一所載之機器，致無法拍賣以取得價金清償上海商業銀行之債權，上海商業銀行遂於98年4 月1 日，向臺灣桃園地方法院民事執行處陳報本件無拍賣實益，請求核發債權憑證結案。
㈡緣元泉染整股份有限公司（下稱元泉公司），先後於94年3
月15日、94年6 月1 日，分別就如附表二編號4 至6 ，及編號1 至3 之機器（起訴書就如附表二編號1 至3 之機器品名，其誤載之處，詳見該附表括號內記載所示），設定動產抵押權予上海商業銀行；其後於95年6 月13日，上海商業銀行以元泉公司未如期償還借款本息為由，聲請臺灣桃園地方法院民事執行處以95年度執字第17457 號取回機器強制執行事件，至桃園縣中壢市○○路○○號，解除元泉公司對於如附表二所示機器之占有，交付上海商業銀行管領。嗣於95年6 月16日，上海商業銀行又與實際上代表濠鉦公司之吳天銘簽訂保管協議書，約定如附表二之機器，交由濠鉦公司拆卸暨搬運至桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號為放置而保管。乃吳天銘明知如附表二之機器，係上海商業銀行所委託渠保管，竟意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，俟上海商業銀行委託第三人於95年7 月12日，至桃園縣中壢市○○路○○號鑑定如附表二所示機器之價值完畢後，即於95年7 月12日起至97年11月25日間，接續將如附表二所示之機器侵占入己。嗣臺灣桃園地方法院民事執行處依上海商業銀行之聲請，以97年度司執字第75526 號給付票款強制執行事件，欲對如附表二之機器為強制執行，而於97年11月26日前往桃園縣中壢市○○路○○號履勘，現場竟無如附表二所示之機器。隨後吳天銘又於98年1 月10日，向臺灣桃園地方法院民事執行處陳報而佯稱：先前得知上海商業銀行另委託他人保管如附表二之機器後，即未支付依該保管協議書所應繳納之保證金新臺幣（下同）50萬元，該保管協議書並未生效，是伊原不負保管責任云云。上海商業銀行見無法以拍賣價金用之清償債權，遂於98年3 月26日，向臺灣桃園地方法院民事執行處表示本件執行無實益，請求核發債權憑證結案。
二、案經上海商業銀行訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人王慶助於檢察官訊問時所為之陳述，雖屬審判外之陳述
，然該偵查中向檢察官所為之陳述，經具結擔保其供證可信性；嗣於原法院審理中復再傳喚該證人到庭進行交互詰問，被告之詰問權已受到保障。上揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，又查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，亦得作為證據。
二、實體認定部分：㈠訊之被告吳天銘在本院審理中對於前揭事實已坦承不諱（見本院103 年12月11日審判筆錄）。復查：
⒈佳彧公司保管案件部分：
被告係濠鉦公司之實際負責人，以替金融業者保管經法院所查封或取回之債務人機器為業；而上海商業銀行於94年
3 月18日，與實際上代表濠鉦公司之被告簽訂保管協議書，約定佳彧公司經強制執行之機器，交由濠鉦公司運送至桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號為放置保管；嗣於94年3月24日，上海商業銀行並聲請臺灣桃園地方法院民事執行處以94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件，至桃園縣○○鄉○○路○ ○○ 號，將佳彧公司所有如附表一之機器予以查封，交由濠鉦公司之被告保管，保管地點為桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號；又臺灣桃園地方法院民事執行處依上海商業銀行之聲請，以94年度執字第30488 號給付票款強制執行事件（係調借臺灣桃園地方法院94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件案卷執行），於95年9月7 日前往桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號實施拍賣時，現場並無如附表一所示之機器；嗣上海商業銀行則於98年
4 月1 日，向臺灣桃園地方法院民事執行處陳報本件無拍賣實益，請求核發債權憑證結案等情，有保管協議書（見他字卷第8 至9 頁）、94年3 月24日查封筆錄暨查封物品清單（見附件卷第2 至4 頁反面）、95年9 月7 日執行筆錄（見附件卷第15頁）、上海商業銀行98年4 月1 日聲請狀（見附件卷第50頁）、臺灣桃園地方法院債權憑證（見附件卷第51至52頁）在卷可稽。又被告確有受上海商業銀行之委託，保管經法院查封之如附表一所示機器，並由上海商業銀行於94年3 月18日，與實際上代表濠鉦公司之被告簽訂保管協議書，約定佳彧公司經強制執行之機器，交由濠鉦公司運送至桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號為放置保管；嗣臺灣桃園地方法院民事執行處於94年3 月24日，並依上海商業銀行之聲請，以94年度執全字第685 號假扣押強制執行事件，至桃園縣○○鄉○○路○ ○○ 號，將佳彧公司如附表一所示之機器予以查封，交由濠鉦公司之被告保管，保管地點係桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號等情，均如上述，自堪認被告有受上海商業銀行委託保管經法院查封之如附表一所示機器。再查，被告於95年9 月7 日首次拍賣期日，即無法提出受託保管之如附表一所示機器；又本件後續強制執行程序中，被告多次透過上海商業銀行或自行陳報如附表一所示機器之所在地點，然臺灣桃園地方法院民事執行處依此為囑託執行、或至各陳報地點實施拍賣或履勘，均不見完整之如附表一所示機器，是被告於94年3 月24日受上海商業銀行之委託，保管經法院查封之如附表一所示機器後，即自該日起至95年6 月30日前，接續予以侵占，而違背查封效力，自可認定。
⒉元泉公司保管案件部分：
被告係濠鉦公司之實際負責人，以替金融業者保管經法院所查封或取回之債務人機器為業，係從事業務之人；而元泉公司先後於94年3 月15日及94年6 月1 日，分別就如附表二編號4 至6 ，及編號1 至3 所示之機器，設定動產抵押權予上海商業銀行；嗣於95年6 月13日，上海商業銀行以元泉公司未如期償還借款本息為由，聲請臺灣桃園地方法院以95年度執字第17457 號取回機器強制執行事件，至桃園縣中壢市○○路○○號，解除元泉公司對於如附表二所示機器之占有，而交付上海商業銀行管領，其後於95年6月16日，上海商業銀行復與實際上代表濠鉦公司之被告簽訂保管協議書，約定如附表二所示之機器，交由濠鉦公司拆卸暨搬運至桃園縣桃園市○○路○ 段○○○ 號為放置而保管；上海商業銀行並委託第三人於95年7 月12日，至桃園縣中壢市○○路○○號鑑定如附表二所示機器之價值完畢；嗣臺灣桃園地方法院民事執行處依上海商業銀行之聲請，以97年度司執字第75526 號給付票款強制執行事件，欲對如附表二之機器為強制執行，而於97年11月26日前往桃園縣中壢市○○路○○號履勘時，現場並無如附表二所示之機器；上海商業銀行見無法以拍賣價金清償債權，乃於98年
3 月26日向臺灣桃園地方法院民事執行處表示本件執行無實益，請求核發債權憑證結案等情，有動產抵押契約及動產擔保交易登記標的物明細表（見他字卷第46至47頁、第45頁、第48頁）、臺灣桃園地方法院95年度執字第17457號取回機器強制執行事件卷封面及上海商業銀行95年6 月
6 日聲請狀（見附件卷第88至90頁）、95年6 月13日執行筆錄、臺灣桃園地方法院民事執行處95年6 月14日桃院木執95年執安字第17457 號函（見附件卷第91至92頁）、保管協議書（見他字卷第44頁）、鑑定報告書（見原審易字卷三第50至58頁）、上海商業銀行97年10月28日聲請狀（見附件卷第98至99頁）、97年11月26日執行筆錄（見附件卷第100 頁）、98年3 月26日執行調查筆錄及債權憑證（見附件卷第103 至104 頁）附卷可證，則被告確有受上海商業銀行之委託，保管該公司透過法院取回之如附表二所示機器，亦可認定。又上海商業銀行於95年7 月12日，委請第三人至桃園縣中壢市○○路○○號鑑定如附表二所示機器之價值時，各該機器確仍存在無短少，有如上述；而被告既有受上海商業銀行之委託，保管其透過法院取回之如附表二所示機器，茍無萌生侵占之犯意，則於97年11月26日履勘時，縱使因故無法即時提出如附表二所示之機器，事後亦當可向臺灣桃園地方法院民事執行處或上海商業銀行陳報將於何時檢齊機器於一地以供實施拍賣；詎被告於97年11月26日履勘期日，非但未能提出如附表二所載之任何1 台機器以供履勘，更進而於98年1 月10日，反而向臺灣桃園地方法院民事執行處陳報而佯稱：上海商業銀行前已另行委託他人保管如附表二之機器，伊原不負保管責任云云，用以推諉保管責任；則其受上海商業銀行委託，保管其透過法院取回之如附表二所示機器後，應有於95年7月12日起至97年11月25日間，接續將如附表二所示之機器侵占入己之犯行，要無疑義。
⒊綜上所述，被告上開犯行，均堪認定，本件事證已臻明確，應依法論科。
㈡論罪：
⒈就為佳彧公司保管案件犯行之新舊法比較：
查，被告就佳彧公司保管案件部分之所犯，於行為後，刑法業已於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，即無刑法第2 條第1 項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第8 次、第21次刑庭會議決議意旨參照）。經查：
⑴被告就佳彧公司保管案件部分之所犯，於行為後，關於
刑法第336 條第2 項及139 條之罪，其法定罰金刑最低刑度部分，刑法第33條第5 款已修正規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」；與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一元（按係銀元，折算為新臺幣
3 元）以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
⑵又被告於裁判確定前犯數罪，其中一罪係於95年7 月1
日之前犯之，依最高法院95年度第8 次刑庭會議決議五之㈡結論，應依修正後刑法第2 條第1 項之規定，為新舊法之比較，適用最有利於行為人之法律。本件被告就佳彧公司保管案件部分之所犯，於行為後，刑法第51條亦有修正，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。
」；修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較行為時法與裁判時法，行為時法較有利於被告。
⑶經綜合全部罪刑比較新舊法之結果，適用「罪刑綜合比
較原則」、「擇用整體性原則」，依新修正刑法第2 條第1 項前段之規定，就被告所犯佳彧公司保管案件部分，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒉核被告所為：
⑴就為佳彧公司保管案件部分之所為，係犯刑法第336 條
第2 項之業務侵占罪，及刑法第139 條之違背查封效力罪。另按刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而刑法第342 條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87年度台非字第40 7號判決意旨參照）；公訴意旨就被告所犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪部分，認係涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪者，容有誤會；惟因起訴之基本社會事實同一，且原審法院已踐行刑法第336 條第2 項罪名之告知（見原審易字卷三第71頁），爰變更此部分之起訴法條，予以審判。又被告基於同一業務侵占及違背查封效力之犯意，於密接時間接續侵占如附表一之機器並違背查封效力，係以一行為侵害同一法益，均為接續犯而應包括論以一罪。被告以一行為觸犯上開
2 罪，為想像競合犯，應從較重之業務侵占罪處斷。⑵就為元泉公司保管案件部分之所為，核係犯刑法第336
條第2 項之業務侵占罪。公訴意旨就被告此部分行為亦認係犯刑法第342 條之背信罪，核有誤會，爰援用同上理由，變更此部分之法條為刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，予以審判。又被告基於同一業務侵占之犯意，於密接時間接續侵占如附表二之機器，其行為在外觀上不易分割，核係以一接續行為侵害同一法益，為接續犯，而應論以接續犯一罪。
⒊被告就犯罪事實欄一之㈠、㈡之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢原判決撤銷改判之理由：
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於行為後在原審法院審理中，已與告訴人上海商業銀行以
550 萬元達成和解，並於本院審理中履行給付，經告訴人上海商業銀行表示同意給予被告得易科罰金之刑度，有刑事陳述意見狀在卷可稽（見本院卷第177 頁）；原審未及審酌，自有未當；被告之上訴意旨執此以指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告先後將業務上所代管之物侵占入己，其中佳彧公司保管案件部分，另復違背查封效力，更係視法院公權力如無物，殊屬不該；又如附表一及二之機器，價值均不低，上海商業銀行因被告恣意侵占各該機器，致於2 保管案件中，均無法藉由拍賣價金以清償債權者，受害情節自屬嚴重，暨衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。又，被告為犯罪事實欄一之㈠所示行為後，刑法易科罰金之標準已有修正，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正施行前之規定，較有利於受刑人，故此部分，依現行刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準；至被告於刑法修正後所為犯罪事實欄一之㈡所示犯行部分，則依修正後刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。再查，被告所為如犯罪事實欄一之㈠所示犯行，其犯罪之時間係在96年4 月24日以前，經核其宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條或第5 條所定不予或不得減刑之情形，應依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑二分之一，再與被告所為如犯罪事實欄一之㈡所示不予減刑之犯罪經宣告之刑，定其應執行之刑，並依修正前刑法第41條第
1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。末查，被告上開行為後，刑法第50條固於102 年1 月25日修正公布施行，然查被告上開各犯行經量處之刑，並無該法條第1 項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關該法條第1 項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定應執行之刑，即無有利或不利可言，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨，即無庸再為新、舊法之比較，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第336條第2 項、第139 條、第55條、第41條第1 項，修正前刑法第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 蘇隆惠法 官 陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 石于倩中 華 民 國 103 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第139條（污損封印、查封標示或違背其效力罪）損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
附表一┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│標的物名稱 │數量 │├──┼──────────────┼──────────┤│1 │堆高機 │1台 │├──┼──────────────┼──────────┤│2 │上膠機A型車 │20部 │├──┼──────────────┼──────────┤│3 │U型架 │10台 │├──┼──────────────┼──────────┤│4 │小型堆高機 │2台 │├──┼──────────────┼──────────┤│5 │布車（起訴書誤載為布機） │22台（起訴書誤載為21││ │ │台） │├──┼──────────────┼──────────┤│6 │落布機 │2台（起訴書誤載為1台││ │ │） │├──┼──────────────┼──────────┤│7 │捲布機 │2台 │├──┼──────────────┼──────────┤│8 │油爐 │1組 │├──┼──────────────┼──────────┤│9 │空壓機 │1組 │├──┼──────────────┼──────────┤│10 │攪拌器 │1組 │├──┼──────────────┼──────────┤│11 │壓光機 │1組 │├──┼──────────────┼──────────┤│12 │防水布上膠烘乾機 │1組 │├──┼──────────────┼──────────┤│13 │辦公室設備 │1組 │├──┼──────────────┼──────────┤│14 │油壓手動拖板車（起訴書誤載為│1台（起訴書誤載為5台││ │油壓首棟拖板機） │ │├──┼──────────────┼──────────┤│15 │拷克車（起訴書誤載為拷克機）│5台 │├──┼──────────────┼──────────┤│16 │甲苯槽 │3個 │├──┼──────────────┼──────────┤│17 │包裝機（起訴書漏載） │1組（起訴書漏載） │└──┴──────────────┴──────────┘附表二┌──┬────────┬──────┬────┬────┐│編號│標的物名稱 │規格型號 │廠牌 │數量 │├──┼────────┼──────┼────┼────┤│1 │高溫染色機 │TGRU-HJF- │東庚 │1台 ││ │ │2-500KG │ │ ││ │ │（起訴書誤載│ │ ││ │ │為2500KG） │ │ │├──┼────────┼──────┼────┼────┤│2 │高溫染色機 │TGRU-HJF- │東庚 │1台 ││ │ │2-500KG │ │ ││ │ │（起訴書誤載│ │ ││ │ │為2500KG） │ │ │├──┼────────┼──────┼────┼────┤│3 │高溫染色機 │TGRU-HJF- │昆南 │1台 ││ │ │2-300KG │ │ ││ │ │（起訴書誤載│ │ ││ │ │為2500KG） │ │ │├──┼────────┼──────┼────┼────┤│4 │定型機 │TF8容量8節 │力根 │1台 │├──┼────────┼──────┼────┼────┤│5 │電腦自動滴藥系統│CC-10容量104│統揚 │1台 ││ │ │杯 │ │ │├──┼────────┼──────┼────┼────┤│6 │電腦打色機 │C-24容量24杯│統揚 │4台 │└──┴────────┴──────┴────┴────┘