臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1999號上 訴 人即 自訴人 許福龍自訴代理人 丁榮聰律師被 告 許清隆選任辯護人 施竣中律師
袁大為律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院 102年度自更字第5號，中華民國103 年7月11日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被訴業務上登載不實文書部分撤銷。
許清隆共同犯行使業務上登載不實文書罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、許清隆係祭祀公業法人新北市五房祖（下稱本案祭祀公業）之現任代表管理人，而周昌億（未經合法自訴代理，另由原審法院為不受理判決並確定）係本案祭祀公業與翔譽國際建設股份有限公司（下稱翔譽公司）進行房屋合建案所委任之代書，其等均為從事業務之人，又坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱本案土地）係本案祭祀公業所有。
詎被告明知本案祭祀公業並未於101年7月6日下午3時召開派下員大會，竟與周昌億共同基於業務上登載不實文書之犯意聯絡，於101年8月15日後之某時，許清隆基於本案祭祀公業代表管理人之地位，指示周昌億捏造當日派下員大會會議紀錄，記載討論通過本案祭祀公業與翔譽公司間之合建案等議題，並檢附該份登載不實之會議紀錄發函本案祭祀公業之管理委員、監察人等人，要求管理人、監察人檢討確認而行使之，足生損害於本案祭祀公業及其派下員。
二、案經本案祭祀公業派下許福龍向臺灣新北地方法院提起自訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分以下本件認定事實所引用之卷內之證據資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自訴人及自訴代理人、被告許清隆及其辯護人於原審及本院審理時，均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據被告固不否認其為本案祭祀公業之現任代表管理人，且本案祭祀公業101年8 月27日函暨所檢附之101年7月6日派下員大會會議紀錄其上均有載明伊之姓名，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書犯行，辯稱：「關於本案祭祀公業之相關事宜伊均是委託周昌億代書處理，101年7 月6日派下員大會會議紀錄伊有看過，也有在管理人會議中討論過，但伊沒有能力製作這種文件，也忘記是在什麼時間點的管理人會議中討論的，因為這都是委託周昌億處理的，伊洵無行使業務登載不實文書犯行。」云云。經查：
㈠被告為本案祭祀公業之當時代表管理人，周昌億係本案祭祀
公業與翔譽公司進行合建案所委任之代書，又本案土地係本案祭祀公業所有，而本案祭祀公業因與翔譽公司進行合建案，故經全體管理人及監察人與翔譽公司簽訂合建契約書，並將之與經3分之2以上派下員蓋印同意之相關同意書一併交付主管機關備查，惟經新北市政府以101年8月15日北府民宗字第0000000000號函通知仍應補正派下員大會會議紀錄，雖本案祭祀公業未曾於101年7月6日下午3時召開派下員大會，然於收受新北市政府上開函文後，即以代表管理人即被告之名義，寄發101年8 月27日函文並檢附本案祭祀公業101年7月6日派下員大會會議紀錄予各管理委員、監察，要求管理人、監察人檢討確認等情，業經被告自承在卷（見101 年度自字第38號卷二【下稱原審卷二】第41至43頁），且經證人即10
0、101年度擔任本案祭祀公業管理人許宗獻、監察人許勝傑於原審證述明確（102年度自更字第5號卷【下稱原審卷三】第99至113 頁），並有前揭本案土地之土地謄本、新北市政府101年8月15日北府民宗字第0000000000號函、本案祭祀公業101年8 月27日函暨所檢附之101年7月6日派下員大會會議紀錄、本案祭祀公業101年9月16日派下員大會會議紀錄、本案祭祀公業章程、派下員名冊暨系統表、合建契約暨其附件、經三分之二以上派下員蓋印之各項同意書、本案祭祀公業法人登記證書在卷可查（101年度自字第38 號卷一【下稱原審卷一】第4至9、32至37、69至105、225頁），足信為真實。
㈡本案就自訴人所指被告涉犯業務上登載不實文書犯行，應探
究「被告是否參與製作101年7 月6日派下員大會會議紀錄？」、「又該等製作會議紀錄並寄發予各管理人及監察人確認之行為，是否屬於該當業務上登載不實文書構成要件之行為？」，以下分敘之：
1.本案101年7 月6日派下員大會會議紀錄之實際製作日期乙節，單就該會議紀錄之外觀加以觀察，即可知其上關於開會日期、實際出席人數、各議案之附議人有無、表決方式為何、表決結果是否通過等情節，均詳細記載明確，有該派下員大會會議紀錄可查（見原審卷一第8、9頁）。
2.新北市政府於101年8月15日以北府民宗字第0000000000號函通知本案祭祀公業：「一、依據新北市中和區公所101年8月10日新北中文字第0000000000號函辦理。二、請貴法人依下列事項於101年8月20日前補正完成，逾期未補正或補正不齊全，請另案申請：㈠依祭祀公業條例第30條規定：『祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開1 次，議決下列事項：
…五、財產處分及設定負擔。…』次依貴法人章程第8 條規定：『本法人派下員大會為最高意思機構，每年至少召開派下員大會1 次，由代表本法人之管理人召集並擔任主席，代表本法人之管理人拒不召開時，得經五分之一以上派下員推舉1 人報請主管機關許可自行召開之。派下員大會職權如下：…五、議決財產處分及設定負擔。…』故貴法人不動產處分需經過派下員大會議決通過，請檢附上開會議紀錄及簽到簿等相關文件。㈡另依祭祀公業條例第33條規定：『祭祀公業派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員2分之1以上之書面同意。但下列事項之決議，應有派下現員3分之2以上出席，出席人數超過4分之3之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員3分之2以上書面之同意：…二、財產之處分及設定負擔。…。』故派下員大會無法成會後，始得取得同意書者，請貴法人檢附無法成會之佐證文件。」等語（見原審卷一第6頁）。
3.本案祭祀公業遂於101年8月27日發函給管理委員會，函文內容為：「一、本公業法人於民國101年7 月6日，就與翔譽建設股份有限公司所訂合作興建契約案（以下簡稱翔譽合建案），召集全體派下員，就翔譽合建案之『合作興建同意書』、『信託登記授權同意書』、『拋棄申購權同意書』、『合建土地移轉同意書』、『不動產（道路）出售同意書』，敦請全體派下員認簽用印，隨附印鑑證明書、謄本等，併附錄派下員大會會議記錄一式（如附件）。二、惟本公業法人將前述五式同意書、印鑑證明書、謄本等送審備查後，主管機關裁示，應檢附是日派下員大會會議記錄連件送審。三、今為求謹慎萬全，懇望貴委員速為參酌審閱，俾便近期召開管理委員會研商確認。」等語，其附件即為101年7月6日下午3時祭祀公業法人新北市五房祖第二次派下員大會會議記錄。（見原審卷一第7至8頁）
4.本案祭祀公業管理委員會於101年8月12日開會決議：「無召開派下員大會之必要性」，於101年8月26日管理委員會就公業不動產處分，新北市政府發文應予補正事項決議：「須補正派下員大會通過同意合建案大會記錄（由周代書將會議記錄先由各委員詳閱無誤後，於下次會議蓋章同意）」等語，於101年9 月2日開會決議：「7月6日派下員大會不能便宜行事，應重行召開。」等語，有上開各該次管理委員會會議記錄在卷可稽（見原審卷三第118至124頁）。
5.由1.至4.所述，新北市政府101年8月15日北府民宗字第0000000000號函，及101 年8月12日、8月26日、9月2日之管理委員會各次決議以觀，本案祭祀公業於101年8月15日前向主管機關備查時，其關於議決財產處分事項，僅取得派下員之同意書，而未召開派下員大會之事實明確，且為補正主管機關之事項，而決議委由周昌億將101年7 月6日派下員大會會議紀錄製作完成再發給各管理委員、監察人，顯見101年7 月6日派下員大會之會議紀錄係在101年8月26日之後製作，以符合新北市政府之要求，是證人周昌億於原審供稱：「該份會議紀錄係伊於101年5月間即已製作完畢。」云云（見原審卷一第163 頁），要與事實不符，並不足採，況被告當時為本案祭祀公業代表管理人，於上開各次管理委員會均到場，依此，被告對於本案祭祀公業曾委由周昌億「製作」101年7月6日之會議紀錄乙節，尚難諉稱不知。
6.又證人即本案祭祀公業管理人許宗獻於原審審理時結證稱：「101年7 月6日新北市五房祖第二次派下員大會會議記錄，在101年6月份開管理人會議時，周代書好像沒有拿出來給我們看，但是有提案。101年8月27日檢附這份會議記錄，沒有看。…大部分都是在開管理人會議，其中好像有一次是開派下員大會，會開派下員大會是我們合建案已經完成，大家都有拿自己的印章來蓋且有領車馬費，意思是說，管理人、監察人都講好，契約都定好才開派下員大會。」等語（見原審卷三第99、102、103頁），證人即本案祭祀公業監察人許勝傑於原審審理時結證稱：「在蓋印章時，是先爭取派下員 3分之2以上同意，然後再將這超過3 分之2同意的書面文件送交民政局，當時委員許明樹想要便宜行事，所以認為不必要開派下員大會覺得浪費。」等語（見原審卷三第105 頁），再酌以證人即本案祭祀公業會議紀錄人周昌億於本院審理時結證稱：「101年7 月6日會議記錄是我製作的。我們做的章程規定是派下員大會決意或同意書均可以處分不動產，新北市政府民政局在我們章程製作的時候，他們完全同意，等到我們真正需要開派下員大會時，我們選擇要用同意書來處分不動產的時候，新北市政府承辦人員後來說你們這樣不行，還是要開派下員大會，我們本來是想要開大會，所以我做了會議紀錄的例稿，但委員會有位許明樹委員他說我講這個太專業，開大會又花很多錢又浪費時間，是不是就不要開大會…他們說太麻煩了，不要開大會了就按照章程用同意書的方式，請委員回去跟派下員解釋…101年7月6 日偽造派下員大會會議紀錄，是在開委員會現場傳給管理人、監察人。」等語（見本院103年10月2日審判筆錄）。由以上證人許宗獻、許勝傑、周昌億等人之證言可知，被告及101年8月26日相關參與管理委員會議之人，於會議當日係因知悉新北市政府對於本案祭祀公業之財產處分程序有不同意見，被告身為本案祭祀公業代表管理人，既知本案祭祀公業未於101年7月6 日召開派下員大會，為便宜行事始基於不實登載之故意，指示委託周昌億逕行製作與事實不符會議紀錄，並檢附該份偽造之會議紀錄發函本案祭祀公業之管理委員、監察人等人，要求管理人、監察人檢討確認而行使之，顯足以生損害於本案祭祀公業及其派下員甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開行使業務上登載不實文書犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之說明㈠按刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業
務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立，最高法院94年台上字第2596號判決意旨可資參照。
㈡被告許福龍係本案祭祀公業之現任之代表管理人，依祭祀公
業條例第30條、祭祀公業法人新北五房祖章程第8 條規定可知對於祭祀公業法人不動產處分需經派下員大會議決同過，而派下員大會是由管理人召集並擔任主席，是被告許福龍為現任代表管理人為從事業務之人，而派下員大會之會議紀錄，為被告許福龍為管理人職權業務上之行為關係所製作之文書，其明知未於101年7 月6日未召開派下員大會，猶為不實之登載並發給各管理人、監察人及新北市政府行使以便備查，足生損害於本案祭祀公業，核被告所為，係犯刑法第 216條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。被告所犯業務上文書登載不實罪之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。周昌億係受被告之指示，身為本案祭祀公業委託之代書，明知本案祭祀公業未於101年7月6日下午3時許召開派下員大會，捏造製作該次派下員大會會議紀錄之業務登載不實文書，並檢附該份偽造之會議紀錄發函本案祭祀公業之管理委員、監察人等人，要求管理人、監察人檢討確認而行使之，被告與周昌億之間，有犯意之聯絡，均為共同正犯。
三、本院之判斷㈠原審就此被訴行使業務登載不文書部分未予詳究，遽以 101
年7月6日偽造之派下員會議紀錄不具證明性、名義性，非刑法上之文書，而與刑法第215 條之業務上登載不實文書罪之構成要件有間之認定，而諭知被告無罪，顯然疏未審究刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的，只須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立，原審遽認被告所為非刑法上之文書逕推定被告無罪，於法自有未洽。自訴人上訴指摘原判決認事用法違誤，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告係本案祭祀公業現任之代表管理人，其係為處理
祭祀公業之財產，不思依循正常程序召開派下員大會，而為便宜行事為虛偽不實記載派下員大會會議紀錄，足生損害於祭祀公業，兼衡其犯罪之動機、目的係一時圖便、犯罪所生損害非鉅，其智識程度國小畢業、生活狀況已婚、育有兩名成年子女、從事修車業，犯罪後否認犯行，未與自訴人達成民事和解之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告業務上登載不實之101年7 月6日派下員大會會議紀錄，係經本案祭祀公業管理委員會檢附該登載不實之會議紀錄發函本案祭祀公業之管理委員、監察人等人，要求管理人、監察人檢討確認而行使之，非屬被告所有，本院無從宣告沒收，附此敘明。
乙、維持原判決無罪即被訴背信部分
一、自訴意旨略以：被告許清隆係祭祀公業法人新北市五房祖（下稱本案祭祀公業）之現任代表管理人，而周昌億（未經合法自訴代理，另由原審法院為不受理判決）係本案祭祀公業與翔譽國際建設股份有限公司（下稱翔譽公司）進行房屋合建案所委任之代書，其等均為從事業務之人、且為為他人處理事務之人，又坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱本案土地）係本案祭祀公業所有。詎被告明知因本案祭祀公業與翔譽公司間之合建案，曾於101年10 月7日上午9時30分召開管理人會議，經全體決議通過：「訂於11月11日下午2時30分在新北市○○區○○路○○○號5 樓舉行派下員大會，該次大會預計討論事項包括：1.罷免許彥三及罷免現任管理人、監察人，改選新任管理人、監察人並同時辦理交接，及2.翔譽建設合建案及本案祭祀公業章程追認等案。」，詎被告意圖自己繼續擔任本案祭祀公業之代表管理人之利益，竟基於背信之犯意，未依上開決議召開派下員大會，而為違背其任務之行為，致生損害於其餘派下員參與派下員大會之利益。因認被告與周昌億共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、證據能力之說明按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
e on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility ），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事被告依法並無自證無罪之義務，關於犯罪構成要件之證明，就具體之自訴案件，依據刑事訴訟法第343條、第161 條第1項之規定，應由自訴人負舉證責任，所指明之證明方法，並須達於足可積極證明被告確係犯罪之嚴格證明程度。倘自訴人所提出之證據不足證明被告有罪，或自訴人所指證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，而認為被告犯罪嫌疑不足者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
四、本件上訴人即自訴人認被告涉犯前開業務登載不實、背信犯行，係以：自訴人之指訴、本案土地之土地謄本、新北市政府101年8月15日北府民宗字第0000000000號函、本案祭祀公業101年8月27日、本案祭祀公業101年10月7日管理人會議現場錄音電子檔案等為其論據。訊據被告固不否認其為本案祭祀公業之代表管理人，且本案祭祀公業101年8月27日函暨所檢附之101年7 月6日派下員大會會議紀錄其上均有載明伊之姓名，又於101年11 月11日確實未召開本案祭祀公業之派下員大會之事實，惟堅決否認有何背信之犯行，辯稱：「沒有在101年11月11日召開派下員大會的原因，是因為101年10月
7 日管理人會議當天有決議開會的前提是要先派員與翔譽公司協商合建案的條件、也要等現任管理人及監察人提出辭呈才能決定罷免議案的內容，因後來與翔譽公司間的協商沒有結果、又無人提出辭呈，所以才延後在101年11 月25日召開派下員大會，伊洵無背信犯行。」等語。經查：
㈠被告係本案祭祀公業之現任代表管理人，周昌億係本案祭祀
公業與翔譽公司進行合建案所委任之代書，又本案土地係本案祭祀公業所有，而本案祭祀公業因與翔譽公司進行合建案，故經全體管理人及監察人與翔譽公司簽訂合建契約書，並將之與經3分之2以上派下員蓋印同意之相關同意書一併交付主管機關備查，惟經新北市政府以101年8月15日北府民宗字第0000000000號函通知仍應補正派下員大會會議紀錄，雖本案祭祀公業未曾於101年7月6日下午3時召開派下員大會，然於收受新北市政府上開函文後，即以代表管理人即被告之名義，寄發101年8 月27日函文並檢附本案祭祀公業101年7月6日派下員大會會議紀錄予各管理委員要求管理人、監察人檢討確認；另本案祭祀公業為處理與翔譽公司間之合建案，曾於101年10 月7日上午9時30分召開管理人會議，而該次會議確曾討論罷免現任管理人及監察人、及預計於101年11 月11日召開派下員大會之議題，然本案祭祀公業並未於101 年11月11日召開派下員大會，且於101 年11月25日召開時亦未將前揭罷免議案列入議程內等情，均經被告所坦承在卷（見原審卷二】第42、43頁），且經證人即101年10月7日管理人會議之紀錄人黃秀蘭、證人即本案祭祀公業監察人許勝傑分別於原審證述明確（見原審卷三第54至60、104至113頁），並有本案土地之土地謄本、新北市政府101年8月15日北府民宗字第0000000000號函、本案祭祀公業101年8月27日函、本案祭祀公業章程、派下員名冊暨系統表、合建契約暨其附件、經三分之二以上派下員蓋印之各項同意書、新北市政府 101年12月17日北府民宗字第0000000000號函暨所附本案祭祀公業101年11 月25日派下員大會會議紀錄（及附件）、本案祭祀公業法人登記證書、及原審就101年10月7日管理人會議現場錄音電子檔案之勘驗筆錄等在卷可查（見原審卷一第4至9、32至37、69至105、109至121、225 頁，原審卷二第5至32頁），足信為真實。
㈡被告是否涉犯自訴人所指之背信罪嫌，應探究「被告是否應
於101 年11月11日召開派下員大會？其應討論議題為何？未於101 年11月11日召開派下員大會是否屬於該當背信罪構成要件之行為？」，以下分敘之：
1.關於本案祭祀公業101年10月7日管理人會議是否決議：「被告代表之管理委員會應於101年11 月11日召開派下員大會」、「討論何項議題」乙節，經原審就101年10月7日管理人會議現場錄音電子檔案進行勘驗後，可知當日會議中曾有如下摘錄之相關重要對話（以下所稱「施」為施竣中律師即本案祭祀公業之法律顧問、「丁」為丁榮聰律師即自訴人之法律顧問、「周」為周昌億、「龍」為自訴人許福龍）：
施：我們現在有兩個部分，第一個是我們什麼時候要約翔譽
見面，解決我們合建契約的相關問題？第二個部分，如果委員你們有認為要趕快召開派下員大會的時候，日期要訂、議案要出來，不能給人家一個空白說要開大會。
丁：我們開會通知拿去給人家看，好不好？你們越早越好，把…施：所以你們訂出時間、要討論什麼東西。
丁：對對對！討論的東西訂出來。（以上見原審卷二第6頁）
周：你有沒有要去？有要去就6個人，會議紀錄寫一下，許
順隆跟許勝傑通通加進去，所以變成有6個人，6個代表去跟公司談後，希望時間延後，讓我們開派下員大會決議所有事情，如果贊成現在鼓掌，好不好？（掌聲）…再來，我們進行第二案…龍：第二案是這樣，你既然說要提議罷免，我提一個罷免，
因為他（按係指許彥三）發不實的信函指控我爸爸，所以我要罷免他。…至於我今天罷免他，因為他侮辱到我爸爸，說我爸爸貪了新台幣（下同）2 千萬…把錯誤的事情變成正確的事情，那我覺得聽不下去。…我提議罷免。
施：我尊重每一位委員的意見，要提議罷免找一個現任的委
員提案後，我們把它做成今天委員會的紀錄，再把開會的大會通知出去才可以發通知啊！周：章程第20條，要派下員大會才有權力把它罷免，我們沒有權力把他罷免，問題是出在這裡。
施：所以我們把這個東西列在下一次開派下員大會的議程之
一。…我們把事情處理好，把它變成一個議案，再會員大會的時候，把它變成一個要表決的東西…周：不好意思！我們現在說第二案…我們是不是把這個罷免
案跟公業花錢請律師的事移請大會公決，有其他意見嗎？…沒意見請鼓掌通過，好不好？（掌聲）…我們現在進行第三案…請新選的委員，管理員部分推選一個代表管理人…施：所以你從來在，如果有經過派下員，第一個要先提罷免案，把委員不足的位數把它補足，再重新推舉出新的。
丁：沒有，罷免就難看了，我看你們自己寫辭職書就好了，難道要做到這麼難看？…改選就表示有罷免、辭職了，意思就很清楚了。
（以上見原審卷二第8-11頁）
周：…我剛才有衡量過，11月4 日開派下員大會，如果是我
來處理，我是跟各位說來不及，因為我處理這些東西用雙掛號信…所以可能第一案要延長到11月11日禮拜天，這樣時間才比較來得及，因為我們剛才講6 個人代表去跟翔譽接洽延長時間，我們開大會來表決所有的一切…周：剛才第一案的日期要不要再作調整？看看要不要討論這
個；第二案就是有關於許彥三的說明，一切全部做成議案交由大會表決；第三案是召開派下員大會前，如果未自動辭職的委員，提案罷免、訴諸公決。
龍：我剛剛已經提案罷免了。
周：你那是提案他一個人，現在是全部的人，全部委員如果
有自動辭職寫辭職書，如果不肯寫辭職書的，就提案罷免他們嘛！周：…第三案，包括所有的委員、管理人跟監察人，派下員
大會前如未自動辭職，我們提案罷免訴諸公決，贊成的話請鼓掌，好不好？（掌聲）…（以上見原審卷二第13、14頁）
周：11月11日，好不好？龍：同樣照這個日子啦！
丁：臨時動議了。龍：我們現在的臨時動議就是11月11日那一天開完會之後，
選出來馬上交接，有沒有同意？…同意請你們拍手（掌聲）。
施：因為今天是7日，跟翔譽訂13日下午2點鐘約在這個地方
。…我先敲一下那個時間看行不行，下個禮拜六下午 2點鐘這個時間OK嗎？剛剛說要來的，有沒有那一天不能來的？
丁：但是翔譽也不一定下禮拜六有空。施：對啊！所以我才會想會比較困難，我們要先講好…龍：好，我現在把討論議題重新再念一遍，時間就11月11日
…周：禮拜天下午2點半。
（以上見原審卷二第22-24頁）
龍：再來就是許彥三的罷免案，那一天也要做一個處理。…
第三個點是現任管理人，監察人罷免案，通通都罷免、重選。
周：你說「罷免」很難看，「如於派下員大會前，未自動辭
職者，提案罷免」，派下員大會之前自動辭職的話…施：我建議一下，我們約一個時間，因為你們是11月11日開
，對不對？如果要書面請辭，是不是大家講好在10月哪一天之前？
丁：對啊！就不需要…最簡單的…如果沒有辭職，全部做啊！龍：現在要不要嘛？要用請辭的，還是用罷免的，你們自己說就好的。
丁：總辭啦！龍：對啦！總辭…施：對，快把它確定下來，把時間弄出來。
龍：假如你們總辭，這個罷免案就刪掉了，對不對？我們就
改成全體總辭改選新任的管理人。…你們不是要先談嗎？施：對啊。
龍：談完還是要…施：是把10月13日跟翔譽討論的結果在那
一天跟大會報告還是怎麼樣？周：不行啦！一定要讓我印提綱先寄發給派下員。
施：所以那個就不是作表決。
周：所以10月13日翔譽談完以後，還要開一次委員會再度確認。
施：要寫「承認案」喔！（以上見原審卷二第26-28頁）
2.依上開會議內容之勘驗結果，可知於當日管理委員會中，固然確實曾有「預計於101年11 月11日召開派下員大會、討論管理人許彥三罷免案、乃至於全體管理人及監察人罷免及改選交接案」之決議，然其間亦確曾就「先派員與翔譽公司協商」、「罷免案之前提為管理人或監察人未自行辭職」等議題有所討論；而依上開勘驗結果，前揭關於是否「先派員與翔譽公司協商」部分，當場確實已有預計於101年10 月13日先命特定6 位人選與翔譽公司接洽之合意，且證人許勝傑於原審亦證稱：「祭祀公業會議原訂101年11 月11日要召開，後來因為當初召開派下員大會的目的是針對和建商的合建案問題，但跟建商討論並沒有結果，如此開派下員大會是沒用的，所以後來就延期。…後來有派人去跟建商談，談了3、4次但都沒有結論。雙方並沒有達成共識。」等語（見原審卷三第106 頁），是關於被告辯稱「開會的前提是要先派員與翔譽公司協商合建案的條件」，嗣因協商並無具體結果，故未於101年11月11日召開派下員大會乙節，尚非全然無據。
3.至於「罷免案之前提為管理人或監察人未自行辭職」乙節，由前述勘驗結果，可知雖本案祭祀公業之法律顧問施竣中律師當場曾詢問與會人是否應訂期予全體管理人及監察人自行辭職，然在場人並無對該等日期為明確之回應，是依邏輯而言，若該「全體管理人及監察人罷免議案」之提出確實合於規定，則身為本案祭祀公業代表管理人之被告，於寄發派下員大會通知時，若無接受任何主動辭職之通知，即確實應事先擬具該等罷免議案供全體派下員表決。
4.本案祭祀公業固然未於101 年11月11日召開派下員大會，於此姑且不論該等罷免議案是否有非必於101 年11月11日召開大會討論之必要，僅就該等罷免議案之提出加以說明。依本案祭祀公業章程第24條及第25條之規定，罷免案提交派下員大會表決之前提，係以管理人或監察人有「違法或失職」之情事始得為之，此有本案祭祀公業之章程附卷可稽（見原審卷一第33頁），是縱將自訴人對管理人許彥三所提出「對他人為不實指控」之罷免理由，從寬解釋為「違法或失職」之範圍內，然除此之外，在場相關人員均未提出任何許彥三以外之管理人及監察人、亦即許清隆、許忠川、許明樹、許宗獻、許添地、許春光、許勝傑等7 人應予罷免、或應自行辭職之相關具體理由，則依上開章程之規定，該「全體管理人及監察人罷免及改選交接議案」之提出，是否確實合於公業章程之規定，並非無疑；而證人許宗獻、許勝傑於原審亦證稱：「到目前為止均無派下員對其等擔任管理人或監察人之資格表示意見」等語（見原審卷三第100、104頁），益徵「全體管理人及監察人罷免及改選交接議案」之合理性為何，並非明顯。而該等議案之提出既有是否合於規定之疑慮，則縱使管理人會議中確有此等決議，若被告未確實於未接受主動辭職通知時即予擬具該等罷免議案供全體派下員表決，以其身為本案祭祀公業代表管理人之身分而言，亦難遽指有何顯然違反章程規定之失職情形存在。至此，既因與翔譽公司之協商無明顯成果、而「全體管理人及監察人罷免議案」之提出亦有疑慮，則被告未於101年11 月11日召開派下員大會、並提出相關全體管理人及監察人罷免案之行為，顯然均無從認定與刑法第342條第1項背信罪「違背其任務行為」之構成要件有何關連。
5.況刑法第342條第1項之背信罪，除「違背其任務行為」之要件外，尚有「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件，且背信罪屬於財產犯罪之一環，「致生損害於本人之財產」限於與本人「財產」有關之損害，固不待言，縱屬「致生損害於本人其他利益」乙節，亦係指「財產利益」之損害始足當之（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。而自訴意旨就此所指，則係認被告所為將產生與「財產利益」之損害並無直接關連之「致生損害於其餘派下員參與派下員大會之利益」，已如前述，而本案祭祀公業未於101年11 月11日召開派下員大會、或於大會提案罷免，亦難想像將使本案祭祀公業受有何等具體之財產上損害（此批管理人及監察人與翔譽公司簽訂本案合建契約、並接續履約之行為，亦未經自訴人提出確實對本案祭祀公業有何將生損害之處），是被告未於101年11 月11日召開派下員大會，除與「違背其任務行為」無涉外，更難以認為將有何「致生損害於本人（即本案祭祀公業）之財產或其他利益」之可能性存在，自屬依法不應處罰之行為甚明。至於本案祭祀公業於101年11 月25日召開派下員大會時，雖仍未提案罷免許彥三，此有101 年11月25日派下員大會會議紀錄可佐（見原審卷一第111至117頁），然此部分並未經自訴人據以作為自訴之事實，且許彥三經罷免與否，亦難認與本案祭祀公業是否將生損害有何直接關連，併予敘明。
㈢綜上所述，自訴人所提出之證據，雖均得證明被告確有自訴
人所指之「並未於101年11 月11日召開派下員大會並擬具罷免議案供派下員表決」之行為，然依前揭說明，該等行為依法與刑法第342條第1項之背信罪構成要件顯屬無涉，依法均屬不罰之行為。此外，本院查無其他積極證據足以證明被告涉犯自訴人所指之背信犯行，自不能證明被告此部分犯罪。
五、原審就被訴背信部分同此認定，諭知被告此部分無罪，核無不合。自訴人上訴意旨略以：「被告沒有依照管理委員會的決議在11月11日開會，以致於派下員沒有出席這個會議而造成未能領取出席費2 千元之損害，因此被告構成背信罪。」等語為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告有何自訴人所指之業務上登載不實文書、背信犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有自訴人所指之背信犯行之有罪心證，業如上述，況自訴代理人雖於本院審理時主張因被告未於101 年11月11日召開派下員大會，致自訴人等派下員損失出席費2 千元，受有實質損害等語，然本案祭祀公業雖未如預定之時間即101年11 月11日召開派下員大會，惟嗣於2週後即101年11月25日召開派下員大會，且出席費係一般祭祀公業鼓勵派下員踴躍參加祭祀公業派下員大會之常用方法，並非法定必須發給祭祀公業派下員之參加報酬，自訴代理人主張自訴人受有因此未能領取派下員大會出席費2 千元之損害，於法無據，殊無足採。此部分既不能證明被告涉有上揭自訴人所指之上開背信犯行，自難率以該罪相繩，自訴人未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是自訴人此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第215條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 103 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。