臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1003號上 訴 人即 被 告 黃惠美選任辯護人 唐永洪律師
呂浩瑋律師楊雅馨律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第970號，中華民國103年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵緝字第570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃惠美前為址設桃園縣中壢市○○○路○○○號1樓之桃園東方地產投資管理企業社（下稱東方企業社）之業務員，負責房屋銷售，並於銷售後為客戶辦理房屋出租事宜等工作，為從事業務之人。其於民國（下同）99年間負責銷售位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號6樓之1之房屋（下稱本案房屋），嗣黃素珠表示有意購買前述房屋作為出租之用，惟憂心無人承租，黃惠美與東方企業社店長呂春榮為順利成交，遂向黃素珠介紹東方企業社所提供之「贈包租」一年之促銷方案，其可於交屋時一次領得每月以新臺幣（下同）7千元計算之1年租金，共計8萬4千元，藉此免除買受人買受該屋後覓無房客之風險。黃素珠遂於99年8月25日買受前述房屋，並於交屋時受領「贈包租」方案1年之現金8萬4千元，再委託黃惠美處理該屋出租事宜，黃惠美遂再行委由家安租售資產管理公司（下稱家安公司）代覓房客，待家安公司尋得承租人高淑貞後，遂以黃惠美之名義與承租人簽訂，租期自99年10月25日至100年9月24日，為期1年，每月租金7千元之租賃契約，先由家安公司取得第一個月之租金作為服務費，隨後由家安公司按月向承租人收取租金，再交付予黃惠美。黃惠美明知依上開「贈包租」方案，交屋後屋主即可自行使用管領房屋，如有尋得房客，租金當由屋主受領，東方企業社無權取得，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於上開租賃期間自家安公司受領各月租金後，變易持有為所有之意思，將共計11個月之租金7萬7千元予以接續侵占入己。嗣於100年初黃素珠向其催討租金時，訛稱因黃素珠業已受領贈包租方案之款項，該屋出租後第一年租金應由東方企業社受領，黃素珠因而誤信其言未再向其追討，直至101年5月間經由東方企業社之員工陳星羽得知，否可收取租金應詢東方企業社後，經詢問東方企業社後始悉上情。
二、案經黃素珠訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語（見原審審易卷第42頁、本院卷第29-30頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況，與不得作為證據之情形，且經本院審酌其作成之情況，認為適當。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告黃惠美固坦承，伊任職東方企業社員工時，曾將前述房屋銷售予黃素珠，黃素珠並於交屋時受領贈包租一年計8萬4千元之款項。嗣後伊委託家安公司出租該屋，並收取租金共7萬7千元等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：
簽約時伊就跟黃素珠說過，既已收取贈包租的款項，該屋第一年的租金應由東方企業社取得，再由我和東方企業社對分，黃素珠並無受領權限，但因我有幫公司代墊款項約5-6萬元，所以我就把公司該分得的一半租金拿來抵代墊款云云。
惟查：
㈠被告乃東方企業社之業務員，負責推銷房屋，於99年間負責
銷售前述房屋。嗣黃素珠於99年8月25日買受該屋，並於交屋時受領贈包租1年之現金8萬4千元；嗣由黃惠美委託家安公司出租該屋，自家安公司受領租金共計7萬7千元等節，為被告所是認，有證人黃素珠、家安公司員工莊家樺、曾治勝、東方企業社員工呂春榮證述在卷（見偵卷第11-12、15-16、17-19、39-40頁、102年度偵緝字第570號卷，下稱偵緝卷，第19頁、原審卷第79背面），另有本案房屋之房地正式訂購單、不動產買賣契約書、房屋建物所有權狀、匯款紀錄、家安公司現金簽收表等（見偵卷第46、49-54、20、21-31頁）憑卷可參，此部分事實，自堪認定。
㈡證人即告訴人黃素珠於原審審理時具結證稱：買了房子後，
我要租給別人，被告跟我說也有幫我做出租這一塊，當時買買交易的條件和房屋出租是被告在幫我處理，8萬4千元是一年的租金，一個月是7千元，他們怕我不能出租，所以先保證我可以領到一年的租金，所以一開始先給我現金。在我買房之後一、二個月後，大概是100年初時，我有問被告有沒有人租，被告說有，且說那個租金是要交給公司，我會再問被告是因為雖然我之前已經拿到一年的租金，但是該租金是東方企業社給我的，不是被告給我的。後來是被告同事跟我說租金歸我，我才知道，我是到101年5月才知道。我也有問公司，公司跟我確定這筆錢是我的，所以我才提告。第一年的租金由公司來收，是被告事後才說的，那是後來被告去我家，我跟被告要的時侯，被告才說的等語（見原審卷第74-76頁）；偵查時證稱：…被告說有找到租客，我有問她錢為何沒進來，她說給公司了，我想說公司有給我8萬4千元，所以我覺得她說錢給公司好像也合理等語（見偵卷第45頁）；於警詢時證稱：當初不知道租金可以自己收取，是因為我與被告簽約的內容有問題，我當時沒有注意，後來陳星羽告訴我說那些租金是我可以收取的，不是東方企業社可以拿的，後來我去該公司問，店長也說那些錢從交屋後就是我可以收取使用的，我才發現錢被被告拿走的等語（見偵卷第11 頁）。按證人黃素珠歷次警詢、偵訊及原審審理中之證述互核大抵一致，渠與被告並無仇怨嫌隙，且於原審已具結擔保其證詞之可信性，況告訴人原先亦認本案租金渠無權收取，而相信被告之說詞，可見亦係老實明理之人，應無構陷被告於罪之理，更無可能冒偽證罪之風險而為虛偽證述，所為證述應可採信。雖證人陳星羽於本院審理時證稱，我去告訴人那邊改衣服，告訴人主動問我有關租金的收取問題，我跟她說我不知道，要去問公司，我沒有跟告訴人講過說那些租金是告訴人可以收取的，我叫她去問公司等語（見本院卷第108頁），與告訴人警詢所證情節略有不同，惟不影響告訴人所證，房租其有權收取之主要事實。
㈢證人呂春榮於102年5月16日偵查時證稱：被告是我下屬，我
是東方企業社店長，本案房地正式訂購單約定事項⑼「贈包租一年」是指買受這間房子後，這一年當中，公司會免費送你一年租金，房屋使用權依然屬於你，如果房子在這一年間有另行出租，租金仍歸房屋所有人。這是我們公司在當初賣房子的促銷專案，以保證買房屋的人不管有無出租都可以收到一年的租金。如果在這包租一年內，房子有另行出租的情形，該租金仍屬房屋所有權人即黃素珠收取等語（見偵緝卷第26-27頁）。復於原審審理中具結證稱：本件房地正式訂購單是我寫的，當初這買賣價錢裡面，因為黃素珠擔心房子租不出去，所以我幫她向公司申請可以贈包租壹年，租金在交屋的時候一次付清8萬4千元，還告訴黃素珠，租金公司給你之後，房子的使用權歸你，你要再租額外還有租金收入，這部分要黃素珠自己處裡，寫訂單是我們三人在場。這是一種回饋銷售的手法，除了折價之外，等於是用這個名義再折價給告訴人。當時有告訴告訴人說如果這個房子再租出去租金歸告訴人所有。我們公司用「贈包租」方式處理的案件，數量不多，個案處理。贈包租的金額是我們幫買方爭取，要公司同意。本件因為黃素珠擔心租不出去，所以我們價格賣低一點，就補貼黃素珠一年8萬4千元，只是公司的利潤變少。所以本案的實際交易金額，公司入帳是114萬元再扣8萬4千元，公司有同意這個交易方式，本案房地正式訂購單上面有記載「贈包租一年」用手寫的字跡是公司裡面的人寫的，上面還要蓋主管的章。我們公司沒有幫別人處理把房子代租，但是業務員會搭配其他的房屋租賃公司協助處理。因是先談好房價，但因為告訴人擔心房子租不出去，所以我跟告訴人說，我幫她跟公司爭取贈包租一年，所以不是直接由底價再下降8萬4千元。公司所推出的「贈包租」方案，並無公司代替買受人出租的情形，都是由屋主自行處理等語綦詳（見原審卷第78背面-81頁背面）。若果如被告所辯，告訴人受領東方企業社所給付之本案房屋一年租金後，東方企業社即取得該屋第一年之使用收益權，此係對該公司有利之事項，證人身為該公司店長，豈有否認之必要，是證人所證「贈包租一年」乃促銷折價之藉口，實則告訴人於買受該屋，受領相當於一年租金之現金後，仍不影響渠對該屋之使用收益權等語，應屬可信。
㈣查告訴人曾於101年間向桃園縣政府消費者服務中心申訴租
金遭侵占，東方企業社於同年8月13日函覆告訴人：…該包租金額賣方已於點交時折讓予告訴人，其後房屋仍交付告訴人管領使用，告訴人自行委託他人代覓租客之行為，東方企業社並未介入。復經原審再次函詢東方企業社本件「贈包租」之具體情形，該社於102年11月19日回覆以：贈包租係銷售時議定條件，而於點交時已將包租款8萬4千元一次給付買受人（即黃素珠）收訖，買賣雙方權利義務皆履行完畢，房屋仍交還買受人自行管領使用。「贈包租」係零星個案中買賣雙方協商後之銷售條件，並非賣方售屋常態。至於業務員佣金給付方式，均係依實際成交價格計算。以本件為例：買賣價格為114萬元，但因扣贈包租8萬4千元及贈家電3萬元後，買方實際售價為102萬6千元，故係以102萬6千元，計算業務人員佣金，此亦為一般交易慣例。分別有該公司函文附卷可稽（見偵卷第60頁、原審卷第85-86頁）。是東方企業社函文所述與證人呂春榮所證亦同，益證證人呂春榮所證可信。被告雖稱呂春榮與伊曾有齟齬，遭呂春榮刻意誣陷，東方企業社只是配合呂春榮的說法云云。然東方企業社早於101年8月13日即因告訴人向桃園縣政府消費者服務中心申訴本案而為前開函覆，已如前述，呂春榮卻遲至102年5月16日方至桃園地方法院檢察署受詢，何來東方企業社配合呂春榮說法之有？況呂春榮乃受僱於東方企業社之員工，與東方企業社間為上下從屬關係，衡情該公司並無配合員工之理，被告所辯，洵不足採。
㈤被告另以：因為贈包租方案以致伊可取得的佣金有所減少，
所以呂春榮有答應伊事後要補。除了正常佣金之外，房租部分還可以跟公司對拆，正常是伊與公司各一半，伊沒有把租金給公司，是因為要拿來抵伊為公司的代墊款5-6萬元等語置辯（見原審審易卷第41頁背面、原審卷第81背面、105頁），並於本院審理時提出伊與東方企業社之承攬契約為證。然查，告訴人於買受房屋後取得本案房屋完全之管領使用權，被告僅係受告訴人委託代行處理出租屋事宜，租金應歸告訴人所有，被告與東方企業社均無權使用之情，已如前認定。縱被告與東方企業社或呂春榮間有何佣金糾紛，被告亦不得將應交付告訴人之租金占為己有。
三、被告上訴除以前詞置辯外，再辯稱：依證人呂春榮與告訴人原審之證述可知，本案之所以有「贈包租」之約定，是告訴人擔心房子租不出去，是以先將一年租金給付告訴人，並非折價，而係保證出租。告訴人證稱，原不知房子事後出租，渠仍可再受領租金，與呂春榮所證有明確告知等情相違，顯見二人證述均不實，「贈包租」實係贈送保證出租之服務，若係折價，直接於買賣價金折價即可。證人陳星羽、林勤芳於東方企業社任職多年，於鈞院審理時或證稱，不知「贈包租」有何種類型、未曾聽聞「贈包租」云云，顯係避重就輕之詞。贈包租之金額係預扣被告佣金，而依被告與東方企業社所簽訂之房屋銷售廣告承攬契約第12條之約定，被告自有權取得事後本案房屋出租所得租金。被告之前仲介桃園縣中壢市○○○路○○號房屋時，亦有與本案相同之「贈包租」情事，房屋出租後，租金由東方企業社收取，被告亦有分到租金，並提出上開承攬契約、伊99年9月份、10月份薪資單為證。被告任職東方企業社負責銷售房屋，東方企業社亦否認有為客戶辦理房屋出租事宜。本案房屋既由東方企業社保證出租，被告自係受東方企業社委任辦理出租，而非受告訴人委任，所收取之租金自應交予東方企業社。且告訴人於偵查時亦稱：被告很熱心說我們公司幫你租等語，可知告訴人亦知被告與渠之間並無委任關係，被告所收之租金自無交付告訴人之義務。況東方企業社沒有經營出租業務，縱被告有將告訴人房屋出租，亦難認係執行業務行為，伊所收取的租金為東方人企業社所有，非業務上所持有之物，且上開租金為被告佣金之一部分，被告自無易持有為所有之意圖為自己不法所有之意，僅係民事糾紛云云。惟查：
㈠證人陳星羽於本院審理時證稱，我任職於東方企業社時擔任
陪同主管，認識被告，被告係另一陪同主管劉士賢的組員，本件房屋簽約時我請假不在場，訂購契約上「陳星羽」的簽名，是呂春榮代簽，契約內容我不知道，要問當時的當事人。各個物件當中「贈包租」都有不同含意。本件贈包租的意思為何，要問行銷主管呂春榮與公司。至於，中壢市○○○路○○號房地正式訂購單上是「陳星羽」是我簽的，內容為何、有無贈包租，因時間太久，我不太記得。被告提出之99年9月、10月份之薪資單，是否為被告銷售○○○路00號房地的薪資單，及其上所載「租金」是什麼意思，我不知道，此與本案是不同的案子，看薪資單我也不知道。東方企業社關於贈包租方式，因為很複雜，個案都不一樣。贈包租後房子出租，所得租金是公司拿回去，還是由現在所有權人收取，是否會扣業務薪水、佣金，均要問公司（見本院卷第107頁背面-109頁背面）。否認有對被告說過被告「刑事聲請調查證據狀」所指：「曾告訴被告東方企業社所出售之含「贈包租」物件者，該物件出租後之租金係由承辦出租之業務員與公司對分該租金」之事等語（見本院卷第112頁背面）。證人林勤芳於本院審理時證稱：我絕對沒有被告「刑事聲請調查證據狀」所指「林勤芳係東方企業社員工，就買受人購買附贈包租之門牌號碼中壢市○○○路○○號建物，該建物出租後，除前數個月租金由被告收取並與東方企業社對分租金外，後續租金均由林勤芳收取並與東方企業社對分租金」之事，至被告有無與公司對分我不知道等語（見本院卷第111頁背面-112頁背面）。是依證人陳星羽、林勤芳之證述可知，東方企業社之房地買賣契約內之「贈包租」內容為何，各個契約均有不同，不能一概而論，個案間之情況不能比附援引，此與證人呂春榮於原審證述：贈包租的方式個案處理等語（見原審卷第78頁背面-79頁）相符，告訴人可否再收取本案房屋之第一年實際租金收益，僅當事人間始能知悉，本案應係呂春榮始悉實際情形。況被告所主張之與本案有相同情況之中壢市○○○路○○號房地正式訂購單上，根本無沒有「贈包租」之約定，有上開訂購單附本院卷可憑（見本院卷第76頁），故縱被告曾有其他房屋買賣因「贈包租」之約定而收取租金作為佣金之一部，亦難認情況與本案相同。是被告所提之薪資單難為其有利之認定。至被告所提之伊與東方企業社之承攬契約第12條係約定，乙方若不同意甲方所修改之報酬獎金制度，甲方應將乙方所請領之報酬結算付清，固有被告提出之上開契約附本院卷可稽，惟上開約定尚難證明本件確有被告所主張之贈包租之金額係預扣被告佣金，被告自有權取得事後本案房屋出租所得租金之事實，附此敘明。
㈡再查，告訴人固為本案買受人，惟非專業人員，依警詢資料
記載為高職畢業，從事縫紉業（見偵卷第10頁），衡情渠就契約內容不甚明瞭，僅知受領8萬4千元之名義為一年之租金，因此致房屋成交時少付上開金額，至是否因為受領該給付致未能取得該房屋第一年之使用收益權不甚了解，與常情亦不相違。惟證人呂春榮已於偵查、原審明確證稱，告訴人有權收取本案租金，東方企業社亦有相同內容函文附偵查、原審卷可稽，足認被告根本無權收取本案租金，已如前述，被告為本案房屋之銷售人員就此約定應知之甚詳，況證人呂春榮於原審已明確證稱，係因房價已談好，告訴人擔心房子租不出去，故以「贈包租」名義再折價給告訴人，是送這一年租金的意思等語（見原審卷第78頁背面、80頁背面），從未證稱，「贈包租」係贈送保證出租之服務，是被告辯稱，伊有權收取租金云云，自無足採。
㈢告訴人黃素珠於偵查中固陳稱：被告很熱心，一直說我們公
司幫你租，我也沒有懷疑她（見偵卷第45頁）等語，顯然告訴人可自由委託任何人辦理本件房屋出租事宜，而被告亦稱東方企業社並未經營代客出租業務，東方企業社與告訴人間亦無代為出租房屋之約定；證人呂春榮於原審審理時證稱：我們公司沒有幫別人處理把房子代租，但是業務員會搭配其他的房屋租賃公司協助處理等語（見原審卷79頁正背面）。
顯見本案係被告因仲介本案房屋成交後，主動表示可代為告訴人出租房屋，告訴人信賴被告房地公司業務員之身分，委任被告為其處理本案房屋出租事宜，是被告係因房地仲介之身分，個人受告訴人委任而處理本案房屋買賣交後之出租事宜，應屬其房屋仲介成交後，業務之延伸，因出租房屋所代為收取之租金，自屬因業務上持有之物，其易持有為所有之行為，自屬業務侵占。末按，本件房屋為告訴人買受後，固因「贈包租」一年之約定而受領相當本案房屋一年之租金，惟告訴人自買受後就本案房屋享有使用收益之權，不因已受領前開金錢而受影響等情，已如前述，若果如被告所辯，告訴人因受領相當本案房屋一年租金之金錢，致本案房屋實際出租時不得再行收取租金，則東方企業社於應於一年後再行點交房屋予買受人，甚或於點交後旋即收回該屋鑰匙，以防告訴人自行出租時，所收取之租金不交給東方企業社，惟被告並未供稱有此種情況，依告訴人所指，反係請求告訴人將出租事宜委由其辦理，是被告主張係代東方企業社出租云云，顯無可採；且若買賣契約成立後，告訴人改變初衷，不欲出租，欲行自用時，是否須將已受領之租金返還東方企業社，此種結果顯與常情不符，顯見「贈包租」係為促銷房屋，變相折價之方式，而非告訴人一經受領上開金錢，即喪失該房屋一年之使用收益權，應以證人呂春榮所證，告訴人受領第一年之租金，不影響告訴人就本案房屋之使用收益，告訴人仍有權領受本案房屋第一年出租之租金為是。
四、綜上所述，本件事證明確，應依法論科。被告雖於原審聲請傳訊姜振源、陳湘文，以證明呂春榮曾因一件成交3千多萬的案件，不願給付被告佣金，而與被告爭吵，以及姜振源事後有將部分佣金給被告之事（見原審卷第104頁），乃欲證明其他案件銷售後佣金給付之情況，與本案待證事實無關聯性，自無調查之必要，附此敘明。
五、按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。核被告係以銷售房屋及代客戶辦理房屋出租事宜為業，於受告訴人所託而出租該屋後，將所收取之租金易持有為所有之意思而侵占入己，所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告各侵占行為，係基於其欲侵占前述房屋第一年租金之犯意，所侵害之法益當屬同一，依照一般社會觀念，上述行為亦難強行分割，應視為數個舉動之持續實施，屬接續犯，為實質上一罪。公訴意旨認被告上開行為係被告於告訴人委由其出租後，向告訴人詐稱第一年之租金東方企業社所有，致告訴人陷於錯誤任由被告收取租金，所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云，惟社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
六、原審因適用刑法第336條第2項，審酌被告為從事業務之人，竟不思忠實履行職務責任，反侵占受託受取之租金，誠屬不該，且事後不思悔改，反飾詞狡辯，又未與告訴人和解，犯後態度顯屬不佳。惟念及犯罪所得並非甚鉅，兼衡犯罪手段、教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，被告上訴否認犯罪，所辯各節核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠法 官 黃潔茹以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如中 華 民 國 103 年 9 月 10 日