臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1047號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 羅珮槙上列上訴人因被告違反律師法案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第500號，中華民國103年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22826號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告羅珮槙與其同居人羅文男（所涉違反律師法案件，業經本院101年度上易字第73號判決判處有期徒刑5月確定）均明知羅文男不具律師資格，不得辦理訴訟案件，因被告知悉謝蕙蓉欲為其子謝詠麒尋找熟知法律之人，以代為處理謝詠麒經魏許富士聲請強制執行之民事案件（下稱另案強制執行事件），被告與羅文男竟共同意圖營利而基於違反律師法之犯意聯絡，於民國99年3月間某日晚間，先推由被告出面至位於桃園縣桃園市○○路之85度C咖啡店（下簡稱85度C咖啡店），與謝蕙蓉洽談由羅文男代為辦理另案強制執行事件之事。其間，被告乃向謝蕙蓉要求由羅文男代為撰寫民事起訴狀費用新臺幣（下同）1,000元、開庭費用12,000元，同時向謝蕙蓉要求後謝75,000元，謝蕙蓉則當場同意被告所提出上開費用條件。羅文男透過被告與謝蕙蓉達成合意後，遂接受謝詠麒委任，為謝詠麒代為撰寫民事起訴狀，並於99年3月22日向原審民事庭提起債務人異議之訴，經原審桃園簡易庭以99年度桃簡字第299號案件受理（下稱系爭民事訴訟），而系爭民事訴訟定於99年4月20日，在原審桃園簡易庭開庭前，被告向謝詠麒之母謝蕙蓉索取13,000元後，羅文男亦於99年4月20日當天系爭民事訴訟開庭審理時，出庭擔任謝詠麒之訴訟代理人執行職務，後系爭民事訴訟終結，被告出面欲向謝蕙蓉索取後謝75,000元，謝蕙蓉始於99年6月2日以謝詠麒名義，寄發存證信函予羅文男解除委任，嗣經系爭民事訴訟對造當事人魏許富士告發羅文男違反律師法，始查悉上情。因認被告所為，係與羅文男共同犯律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。
次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
三、刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，被告既經本院認定其無罪，自不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、公訴意旨認被告與羅文男共同涉犯律師法第48條第1項之共同未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌，無非係以證人即共犯羅文男於其所涉犯律師法案件桃園地方法院檢察署99年度他字第3226號案件偵查中、原審100年度審易字第2131號、本院101年度上易字第79號案件審理中之供述；謝詠麒及謝蕙蓉於上開羅文男所涉案件偵查中及101年度上易字第73號案件審理中之證述；上開民事訴訟99年度桃簡字第299號案卷中之民事異議訴狀、民事委任書、法律顧問證書、上開民事訴訟於99年4月20日開庭之民事報到單、同日言詞辯論筆錄及101年度上易字第73號判決書等為其主要論據。
五、訊據被告固坦認其與羅文男於83年前係同居之男女朋友，於99年3月間某日晚間，有前往85度C咖啡店與謝蕙蓉、謝益翔商談如何處理另案強制執行事件之事，嗣後亦有幫謝益翔送債務人異議之訴之狀紙至原審桃園簡易庭，99年4月20日上開民事訴訟開庭前之同日，亦有向謝蕙蓉收取代繳之1,000元訴訟費用等事實，惟堅詞否認有何共同違反律師法之犯嫌，辯稱：其與羅文男於83年間分手後就搬來桃園住，之後很少聯絡，若有聯絡也係為了其與羅文男所生小孩之事，其並不知道羅文男已經不具有律師資格，謝益翔約其至85度C咖啡店商討另案強制執行事件時，其僅表示這件事情很複雜其不了解，謝益翔有問其可否找羅文男幫忙，其就要謝益翔自己與羅文男聯繫，並無居間媒介，之後其再幫謝益翔送債務人異議之訴訴狀，詢問謝益翔為何會有此份狀紙時，才知道羅文男有牽涉上開民事訴訟，其自始至終都沒有向謝蕙蓉說本件應如何收費，亦無提及後謝75,000元之事等語。
六、本院之判斷
(一)被告於99年3月某日晚間有前往85度C咖啡店與謝蕙蓉、謝益翔碰面，商談另案強制執行事件之事，嗣後被告亦有幫謝益翔送由羅文男撰寫之債務人異議訴狀至原審桃園簡易庭，99年4月20日上開民事訴訟開庭前之同日，被告並有向謝蕙蓉收取代繳之1,000元訴訟費用之事實，業據被告於原審坦認在卷（見102年度易字第500號卷，下稱原審卷，第34頁背面-35、59頁背面-60、124、148頁背面、149頁背面、150-150頁背面），核與證人羅文男於原審之證述（見原審卷第115頁背面）、證人謝蕙蓉於原審及另案羅文男所涉違反律師法案件審理中之證述（見原審卷第119頁背面、123，桃園地檢署101年度他字第2653號卷，下稱他字卷，第43、44頁）、證人謝益翔、謝詠麒於原審證述（見原審卷第125、143、145頁背面、147-147頁背面）大致相符，復有上開民事訴訟之民事異議訴狀、原審桃園簡易庭99年度桃簡字第299號債務人異議之訴案件99年4月20日開庭報到單、言詞辯論筆錄等（見他字卷第26-27頁背面，原審卷第111-112頁）在卷可憑，此部分事實，首堪認定。
(二)羅文男原係職業律師，惟嗣後於87年間經懲戒除名，已不具律師資格之事實，亦經證人羅文男於另案偵查及原審證述在卷（見他字卷第14頁、原審卷第115頁），且有律師基本資料查詢結果附卷可參（見他字卷第39頁背面），而羅文男因未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟事件，經本院101年度上易字第73號判決判處有期徒刑5月確定，亦有上開判決、羅文男之全國刑案資料查詢表等在卷可參（見他字卷第2-7頁背面、50-51頁），此部分事實，亦可認定。
(三)證人謝蕙蓉於原審結證：另案強制執行事件發生前其並不認識被告，是謝益翔告知被告係羅文男的太太，而羅文男是律師，在85度C咖啡店與被告商討另案強制執行事件時，被告有向其表示要後謝75,000元、12,000元的開庭費用及1,000元之撰狀費用，開庭前被告要求要拿正達汽車廣場之法律顧問證書（見他字卷第25頁）給謝詠麒拿去公司蓋章，後來上開民事訴訟99年4月20日第一次開庭時其確定有交付13,000元予羅文男，因為這是在開庭前就與被告講好的，當天其係與羅文男第一次見面，之前並無通過電話，後來其因為無法支付後謝75,000元所以就寄發存證信函（見他字卷第17頁）予羅文男，表示解除委任等語（見原審卷第119-122頁背面）；於另案羅文男所涉違反律師法案件偵查時證稱：其委請羅文男擔任訴訟代理人，係因為其認識被告後，被告表示可以委任羅文男出庭，係被告說要收費13,000元及後謝，羅文男則無主動對其說過等語（見他字卷第16-16頁背面）；於審理時則證稱：另案強制執行事件開庭前1、2週其已經與被告講好費用，包括後謝75,000元，開庭費用12,000元及撰狀之1,000元費用，被告有說羅文男會幫忙打官司，另法律顧問證書（即他字卷第25頁）係其請正達汽車廣場的老闆娘幫忙開立，是被告要求開立並請謝詠麒拿去上班的公司蓋章，其於開庭當日就已經交付13,000元予羅文男，後來其寫存證信函（即他字卷第17頁）的原因，是因為覺得要再付75,000元划不來等語（見他字卷第108-109頁）。觀之證人謝蕙蓉上開證述，就有關後謝75,000元及13,000元之部分均證述係被告所提出之金額乙節，前後證述均屬一致，並無矛盾，且有謝蕙蓉於99年4月20日上開民事訴訟開庭後以謝詠麒名義寄發予羅文男之解除委任存證信函在卷可佐（見他字卷第17頁），衡情若被告並未向謝蕙蓉提及有關後謝之事，謝蕙蓉於已經交付13,000元之後應無必要再寄上開存證信函以解除羅文男之委任，並於上開存證信函內載明「本人無法繼續支付台端訴訟代理費用」等語，且證人謝益翔於原審亦結證當時其確實有聽到「後謝」二字等語（見原審卷第145頁），堪認於85度C咖啡店時被告與謝蕙蓉確實有就後謝75,000元及13,000元之部分達成合意之事實。
(四)證人謝益翔於原審結證：其於85度C咖啡店請教被告另案強制執行事件時，被告係向其表示要問羅文男比較清楚，其當時也有聽到「後謝」，其有撥打電話與羅文男，羅文男有提到10,000多元的金額，但之後其就請謝蕙蓉與羅文男聯絡，謝蕙蓉好像有表示委任費用要12,000元，之後其與謝蕙蓉討論才決定要委任羅文男處理另案強制執行事件，後來債務人異議之訴之訴狀，係被告拿給其看，其再請被告前去遞狀，被告也有把委任狀（見他字卷第24頁背面）交予其請其轉交謝詠麒簽名等語（見原審卷第143、144、145-146頁），證人謝益翔既結證被告有拿羅文男撰寫之債務人異議之訴訴狀（證人羅文男於原審結證債務人異議之訴訴狀係其所撰寫等語，見原審卷第115頁背面）及民事委任狀予其，其再請被告遞債務人異議之訴訴狀至原審桃園簡易庭，佐以證人謝蕙蓉於原審結證開庭前被告有要求謝詠麒拿顧問證書至公司蓋章等語，且被告既可在85度C咖啡店與謝蕙蓉、謝益翔討論收取之費用包括開庭費用、撰狀費用及後謝之部分，堪認於另案強制執行事件上開民事訴訟過程中，被告確實有參與其中。
(五)惟被告於原審供稱：其與羅文男於83年間分手後，就從臺北搬來桃園，之後很少聯絡，有聯絡也是為了小孩的事情等語，核與證人羅文男於原審證稱：其與被告於70年間一起同居，同居了7、8年，因常常吵架個性不合後來就分手，分手後其與被告生的小孩係與被告同住在桃園，其自己則無固定住居所，在被告搬至桃園之期間，如果其要見小孩才會與被告聯絡等語（見原審卷第117-117頁背面），與證人謝益翔於原審結證：其第一次看到羅文男的時間約在77年間，但當時其還不認識羅文男，只是知道被告與羅文男有同居，也知道羅文男是律師，後來80幾年初被告與小孩單獨搬到桃園後，其就常常到被告家，但並未看到羅文男有與被告在桃園共同生活之情形，也未看到羅文男有住在桃園，99年間其認為被告與羅文男已經沒有在一起，但為了小孩的事情還是有在聯絡等語（見原審卷第143、147-147頁背面）大致相符，而羅文男就其與被告同居、分居之時間雖與被告、證人謝益翔所述有所出入（被告表示其係83年間搬至桃園，與證人謝益翔表示被告係80年初搬至桃園乙節大致相符），惟其既結證與被告確有同居後分手，被告並搬至桃園居住生活，並未再與其同居，但為了小孩還是會與被告聯絡之事實，與被告所陳及證人謝益翔之證述內容一致，自不因證人羅文男就與被告同居期間證述有些微瑕疵，而認其就上開曾與被告同居嗣後分居之證詞不可採。再者，被告辯稱其不知道羅文男已不具有律師資格乙節，經證人羅文男於原審結證：其於86年時因調查局偽造筆錄，認為其涉嫌詐欺他人，之後就被取消律師資格，但被告對此事並不知情，因為這是不光彩的事，其有面子上的考量，所以沒有跟被告及孩子說，被告係收到起訴書後，才知道其已經喪失律師資格之事等語（見原審卷第
115、117頁背面）；證人謝益翔於原審證稱：其與被告、謝蕙蓉在85度C咖啡店討論另案強制執行事件之當時，其知道羅文男係律師，也一向都稱呼羅文男係律師，其係在89年左右認識羅文男，其之後也有以電話告知謝蕙蓉羅文男係律師，被告在85度C咖啡店時並未表示羅文男是否還有律師資格；在另案強制執行事件發生之時，其曾嘗試過要找羅文男，但都聯絡不上，後來其才請教被告，被告向其表示羅文男可能在忙或者是在開庭，所以沒接到電話等語（見原審卷第144-144頁背面、146頁背面），而自證人謝益翔上開證述觀之，於89年間其認識羅文男迄至另案強制執行事件發生時約10年之期間內，其仍然認為羅文男具有律師身分，且被告與羅文男曾因另案涉嫌偽造文書案件經桃園地檢署檢察官提起公訴（98年度偵字第22081號），嗣後於100年1月19日經本院99年度上易字第2003號判決判處被告與羅文男均無罪確定，於判決事實及理由欄內亦提及於93年間羅文男係任職律師等語（見本院卷第40、42頁），可見在該案偵查、審理之過程中羅文男或被告，並未就於87年間羅文男已不具有律師資格之事實為任何表示，是證人羅文男證稱其喪失律師資格之事係不光彩之事情，並未向外宣揚等語應可採信，而羅文男喪失律師資格時間係87年間，當時被告與羅文男既無同居關係，被告是否得以知悉羅文男已不具有律師身分，實有可疑。再證人謝蕙蓉於另案羅文男所涉違反律師法案件審理中證稱，被告並未表示羅文男是否有律師執照等語（見他字卷第16頁背面），本件審理時經原審補充訊問「謝益翔或羅珮槙在當時介紹羅文男為你們處理案件時，有無明確表示羅文男是律師還是不是律師？」時，證稱「我印象中當時謝益翔給我的訊息是羅文男是律師」等語（見原審卷第122-122頁背面），亦未提及被告就羅文男是否已非律師乙節為任何表示，證人謝益翔於原審亦結證被告並未曾向其表示過羅文男已經不是律師等語（見原審卷第147頁背面），且證人謝益翔證稱於另案強制執行事件發生時，其曾嘗試要自己聯絡羅文男，惟聯絡不上，被告嗣後向其表示羅文男「有可能在開庭」等語，益見被告於另案強制執行事件發生之期間，主觀上仍認為羅文男係律師方向謝益翔表示羅文男「有可能在開庭」等語。是以被告辯稱其不知羅文男已經不具有律師資格等語，顯非無據，堪以採信。
(六)而被告既代羅文男交付債務人異議之訴訴狀等文件予謝益翔並與謝蕙蓉在85度C咖啡店商討有關後謝及其他費用之事，故其辯稱自己在謝益翔請其幫忙遞交債務人異議之訴狀紙時，才知道羅文男有牽涉上開民事訴訟云云，實堪質疑，證人羅文男於原審另證稱上開民事訴訟開庭當日並未透過被告向謝蕙蓉收取12,000元云云，亦與其於另案違反律師法案件中以被告身分之供陳矛盾（見原審卷第116頁背面-117 頁，他字卷第34頁背面、46頁背面），其非無可能迴護被告，然本件既無充分證據足認於另案強制執行事件上開民事訴訟過程中，被告確實已全然知悉羅文男已不具有律師身分，依罪證有疑，利於被告之原則，自應認被告於系爭民事訴訟期間，並不知悉羅文男已非律師之事實。
(七)綜上所述，檢察官所提上開證據，尚不足以使本院形成被告明知羅文男不具有律師資格，而仍與羅文男共同意圖營利，基於違反律師法之犯意聯絡，並各為行為分擔之心證，卷內亦無其他相關事證可佐證被告有何公訴意旨所指訴之共犯嫌疑，本件既不能證明被告犯罪，即應就其被訴部分為無罪之諭知，以免冤抑。
七、檢察官上訴要旨被告招攬系爭民事訴訟，有參與討論案情，向謝蕙蓉要求出庭報酬、後謝，傳遞書狀，指示出具法律顧問證書，且分手後自93年起與羅文男有多次聯繫及財務往來，顯已明知羅文男不具律師資格，而構成違反律師法第48條第1項罪名之共犯等語。
八、駁回上訴之理由
(一)按「未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。」律師法第48條第1項定有明文。其立法目的在於杜絕未具律師資格執行律師業務之不法現象，以保障人民權益及維護司法威信。惟律師法第48條第1項之罪，須行為人係未取得律師資格且非依法令執行業務者，始足當之，苟為他人辦理訴訟事件係依法令執行業務之行為，縱無律師資格，亦不在處罰之列。至是否成立共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），端視是否該當被評價為刑法總則第四章之共犯而定，俾與整體法秩序理念相契合。
(二)被告本身並無執行律師業務，僅於受多年老友謝益翔邀約時聽聞，而被動代為推薦介紹熟識之羅文男並幫忙聯繫而已，並非意圖漁利招攬訴訟，亦未從中抽佣圖利，已如前述。又被告與羅文男於83年間即分手，而執業律師羅文男係於87年間才遭懲戒除名喪失律師資格，對此極不光彩又損顏面之事，當事人隱瞞未提及，或掩飾佯裝，或避重就輕，要屬人情之常，被告雖為羅文男之前同居人，然並非法律專業人士，縱有參與系爭民事訴訟幫忙接洽酬金或傳遞書狀，或曾經與羅文男同案被訴，亦未必能全然窺見內情。況民事訴訟倘經審判長許可，亦非不得委任非律師為訴訟代理人（民事訴訟法第68條參照），而取得律師資格方得辦理之訴訟事件範圍為何？又未取得律師資格者仍依法令得執行之民事訴訟業務為何？非從事法律訴訟實務工作之被告未必知悉，既無積極證據足以認定被告係基於營利之意圖而為介紹幫忙，自仍不能徒憑此據以推論被告與羅文男間存有共犯之犯意聯絡。
(三)原審以本案不能證明被告係共犯律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌，而對被告為無罪之諭知，業已詳細說明其證據取捨之依據，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨所舉之證據資料，仍不足以遽以推認係被告確有共犯之犯意聯絡與行為分擔，仍存有合理可疑，尚不足使本院形成被告有罪之確信，自不得綜合上述間接事證作為斷罪之基礎。本院認為檢察官上訴理由所指述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。原判決以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，應予維持。從而，檢察官提起上訴，猶執前詞指摘原判決諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 10 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧法 官 梁宏哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 103 年 7 月 11 日