臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1110號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 洪貴枝選任辯護人 凃文勳律師
陳政宏律師上列上訴人因被告妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2558、2693號，中華民國103年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第15587號；追加起訴案號：102年度偵字第16240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○因其配偶許文彬經營之億國通路公司（以下簡稱億國公司）與丙○○經營之大頭文字股份有限公司（以下簡稱大頭文字公司）有交易糾紛，其明知丙○○並無性侵害或妨害性自主之前科，竟意圖散布於眾，基於以散布文字方式指摘足以毀損他人名譽之事之犯意，於民國101年10月間某日，在由其擔任負責人、營業處所位於新北市五股區之晶輝企業有限公司（以下簡稱晶輝公司）辦公室內，上網登入Face-book（臉書）網站後，使用「洪安琪」暱稱，在可供不特定人閱覽之名稱為「大頭文字時尚國民品牌服飾」之「大頭文字公司」Facebook粉絲團上，張貼內容為：「像你這種有性侵前科的人，不要有種打嘴泡，沒種開記者會」之文字留言，1小時候，接續張貼「打嘴泡，對不起上封留言寫錯了，你是防礙性自主，不是性侵害……打～嘴～泡，因為有防礙性自主所以怕又有前科才只會打嘴泡嗎」之留言，而以此散布文字方式指摘足以毀損丙○○名譽之事。
二、甲○○復意圖散布於眾，基於散布文字指摘足以毀損他人名譽之事之犯意，於民國102年3、4月間，在新北市三重區等處，上網至其公開之名稱為「洪安琪」之Facebook上，接續張貼或留言內容如附表編號1至5所示文字，而可供不特定人閱覽，以此散布文字方式指摘足以毀損丙○○名譽之事。
三、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告甲○○及其辯護人於本院準備期日（見本院卷第73至74頁），對於本件判決後開所示被告以外之人於審判外之陳述，均表示對證據能力不爭執，被告及其辯護人與檢察官復於本院審理中，均表示沒有意見（見本院卷第89頁反面以下），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159條之5規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪成立之依據：訊據被告對於在上開時、地分別張貼或留言前揭內容之文字而誹謗告訴人丙○○之犯行均坦承不諱（見本院卷第93頁），並經告訴人指述、證人陳育琪、楊有仁證述在卷，復有「大頭文字公司」Facebook臉書粉絲團網頁截圖3幀（臺灣臺南地方法院檢察署102年度他字第1022號卷第38至40頁），及被告之「洪安琪」臉書網頁截圖5幀在卷可查（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16240號卷第3至7頁），又上開被告之「洪安琪」臉書網頁對於觀看者之限制欄位，係顯示為地球之圖案，參以各公家機關之臉書網頁留言對於觀看者限制欄位，均有地球圖案，經點選該地球圖案即顯示出「公開」之文字，此有馬英九總統臉書網頁、臺南市政府環境保護局臉書網頁各2紙附卷可憑（原審102年度易字第2558號卷第126至129頁），可知顯示該地球圖案之如附表編號1至5所示留言均屬公開，可供任何點閱進入該網頁之人閱覽。而被告上揭於「大頭文字公司」臉書粉絲團上所為之「性侵害、防礙性自主前科」留言，客觀上足認所指摘對象係指述大頭文字公司負責人即告訴人丙○○，又依照一般人之社會經驗，上開具體情事實已蘊含輕蔑、貶抑之意，足以貶低指涉對象之社會評價、人格及名譽，確已足使一般瀏覽該文章之不特定人或多數人，對於告訴人之人格及外在名譽產生不利觀感、貶抑印象及負面評價，致使告訴人主觀上感到難堪、羞辱。被告於自己之「洪安琪」臉書留言中指述該禿頭男（即告訴人）有病、有性侵前科、屁眼鬆了且穿寬褲子用以掩蓋其包尿布等情，依照一般人之社會經驗，上開具體情事實已蘊含輕蔑、貶抑之意，足以貶低指涉對象之社會評價、人格及名譽。是被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪（2罪）。被告於犯罪事實欄一、二中，各有多次於網站張貼誹謗告訴人內容之行為，各係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯，各論以包括之一罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告之辯護人雖為被告辯護稱被告所犯2罪係基於同一犯罪故意，應論以接續犯等語（見本院卷第72頁反面），惟被告所犯2罪，時間已間隔有半年之久，且前者係留言在告訴人公司臉書上，後者則是貼文在被告自己的臉書上，顯係基於不同之犯意，而難認二者為接續犯，是被告辯護人所稱並不足採。
三、不另為無罪及不受理諭知部分：
（一）公訴意旨另以被告於102年3、4月間，上網至其公開之「洪安琪」臉書上張貼「都不趁現在可以呼吸自由空氣時多享受，進牢房時可能會被桶屁眼」，而傳述足以毀損告訴人名譽之事，因認被告此部分亦涉犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪嫌云云。然按誹謗罪之成立，必須行為人所指摘或傳述之事，具有足以損害被指述人名譽之具體事件內容，始有誹謗行為可言。經查，被告固於上揭時間，張貼「都不趁現在可以呼吸自由空氣時多享受，進牢房時可能會被桶屁眼」之留言，有該網頁截圖附卷可憑（臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16240號卷第5頁），並為被告所不否認，然觀以上揭留言，係假設他人「有進牢房被桶屁眼」之可能，縱認所指述之人確係告訴人，客觀上亦難認屬具體事件，或有何毀損告訴人名譽之情，自難僅以上揭留言內容，認被告此部分有何散布文字誹謗犯行，復無其他積極事證足認被告確有此部分犯行，被告之犯行尚無從證明，本應諭知無罪之判決，惟公訴人認被告此部分犯行與前揭已起訴有罪部分為接續犯之實質一罪關係，爰不另為無罪諭知。
（二）公訴意旨略以：被告意圖散布於眾，基於散布文字指摘足以毀損他人名譽之事之犯意，於101年10月間某日，在由其擔任負責人、營業處所位於新北市五股區之晶輝企業有限公司辦公室內，上網登入臉書網站後，使用「洪安琪」暱稱，在不特定人可閱覽之名稱為「大頭文字時尚國民品牌服飾」之「大頭文字公司」臉書粉絲團上，張貼內容為：「承認你們跳票，還騙加盟商的錢才是事實，用假合約簽約，還叫人家把錢匯到頭威爾」，而傳述足以毀損告訴人大頭文字公司名譽之事，因認被告此部分犯行涉犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪嫌云云。
⒈按告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告
訴期間者，於偵查中應為不起訴之處分；又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第252條第5款、第303條第1款分別定有明文。
⒉查本件告訴人大頭文字公司告訴被告妨害名譽案件，起訴
書認被告此部分係觸犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪，依同法第314條規定，須告訴乃論。又被告因涉犯上開罪行，經檢察官於102年7月26日提起公訴，有原審收狀戳1枚在卷可憑，惟告訴人大頭文字公司代表人丙○○於102年6月11日追加起訴狀中已載明：被告於101年10月某日，在大頭文字時尚國民品牌服飾之臉書粉絲團中以「洪安琪」之暱稱留言「承認你們跳票，還騙加盟商的錢才是事實，用假合約簽約，還叫人家把錢匯到頭威爾」部分，因事證複雜、調查曠日廢時，故告訴人大頭文字股份有限公司撤回此部分之告訴等語，有該追加起訴狀1份在卷可佐（102年度偵字第16240號卷第2頁），雖上揭追加起狀中當事人欄未記載大頭文字公司，另具狀人欄則僅有丙○○之簽名及印文，然衡以丙○○為大頭文字公司董事長，此有公司及分公司基本資料查詢明細1份在卷可憑（臺灣台南地方法院檢察署102年度他字第1022號卷第22頁），其依公司法第208條第3項規定對外代表公司，自有權代表大頭文字公司行使撤回告訴權，該追加起訴狀中亦清楚記載「『告訴人大頭文字股份有限公司』撤回此部分之告訴」，並經丙○○於具狀人欄簽名用印，顯然丙○○係以大頭文字公司代表人身分而為上揭撤回告訴，此由丙○○以大頭文字公司代表人身分，對被告此部分提出告訴之告訴狀中，亦僅於具狀人欄為告訴人丙○○之簽名及印文，而無大頭文字公司名稱及印文益明，此有102年2月26日告訴狀1份附卷可佐（臺灣台南地方法院檢察署102年度他字第1022號卷第5頁），加以告訴人大頭文字公司於原審審理中，亦提出補充告訴理由狀，陳稱「前次具狀之撤回範圍應只及於當日當次之誹謗事實」云云，有該補充告訴理由狀附卷可憑（原審102年度易字第2558號卷第74頁），顯見告訴人大頭文字公司確有撤回此部分告訴之真意，故堪認實質上告訴人大頭文字公司已撤回對被告此部分誹謗犯行告訴之效力。公訴人以上揭追加起訴狀之當事人欄漏列告訴人大頭文字公司且未蓋公司印章，而認未生撤回告訴之效力，尚難採認。則被告此部分犯行，既經告訴人大頭文字公司於偵查中具狀撤回告訴，揆諸前揭規定，檢察官原應為不起訴之處分，然其逕行提起公訴，乃起訴之程序違背規定，本應諭知不受理之判決，然被告此部分犯行與前開已起訴有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決。
四、維持原判決之理由
（一）原審以被告罪證明確，適用刑法第310條第2項、第41條第1項前段、第51條第1項第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告前有商標、違反勞動基準法等案件之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其與告訴人間固有爭執，本應透過正當管道處理，卻捨此不為，而以散布文字之方式，指摘足以毀損告訴人名譽之事，公開詆毀告訴人之名譽，損害告訴人之人格尊嚴，實有不該，且迄未能與告訴人達成和解，賠償其損失，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後於原審未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處拘役50日，併定其應執行拘役90日並均諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，並無違誤。
（二）檢察官循告訴人請求而上訴意旨略以：被告多次張貼如附表所示足以毀損告訴人名譽之留言，侵害告訴人名譽法益非輕，且迄今均否認犯行，猶飾詞卸責，亦未與告訴人達成和解，顯見被告惡性重大，毫無悔意，原審僅判處拘役各50日，應執行拘役90日，並諭知以每日新臺幣1000元折算1日之法定最低標準以易科罰金，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，自難認為適法妥當，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
（三）本院查，原審判決依被告行為責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定依據，且被告於本院已承認全部犯行，表示深切悔悟，犯後態度尚可，且有意與告訴人和解，惟因雙方就金額無法達成共識而未能成立，是本院認為原審所量處被告2罪各拘役50日，應執行拘役90日，經核並無量刑相差懸殊等裁量權濫用之情形，是檢察官上訴指稱原判決有量刑過輕之不當，為無理由應予駁回。至於被告及辯護人請求宣告緩刑一節（見本院卷第94頁），因被告未能與告訴人和解、獲告訴人原諒，在此之前提下，本院認為並不宜諭知被告緩刑寬典，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍法 官 黃美盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹中 華 民 國 103 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文。
刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表（102年度偵字第16240號追加起訴部分）┌─┬───────────────────────┬────────┐│編│內 容│備 註││號│ │ │├─┼───────────────────────┼────────┤│ │給禿頭男：你真的有病！！而且病的不輕！！ │ ││ │我人好好的在台北，哪有去台南 │ ││ │去看一下醫生吧 │ ││ │而且你嘴好臭，刷一下牙，不要在派人來偷看我FB │ ││1 │禿頭就禿頭，戴什麼假髮，沒有人跟你說你假髮很好│ ││ │笑嗎 │ ││ │沒有值感的假髮，配上肥胖的身材，你丟光了男人的│ ││ │臉 │ ││ │不好意思，你是真男人，因為你有性侵人家的前科，│ ││ │所以你是男人 │ │├─┼───────────────────────┼────────┤│ │給禿頭男： │此段文章中，除左││ │你們公司生意差，你還不快努力想法子去騙人＄，太│列文字外，並引用││2 │閒才會偷看我的FB。 │上揭編號1文字為 ││ │真令人期待你表哥11號會說什麼 │附件 │├─┼───────────────────────┼────────┤│ │「他有性侵前科，又禿頭，接下來還會被關，真不知│左列文字均針對編││ │ 道他在想什麼」 │號2所示文章所為 ││3 │「屁眼應該鬆了，因為他都穿寬鬆子，90％是來掩蓋│之3次留言 ││ │ 他包紙尿褲」 │ ││ │「因為挫賽」 │ │├─┼───────────────────────┼────────┤│ │禿頭，準備改姓吧! ! 我幫你想好了!!姓屎…還是姓│ ││ │幹，還是姓屁… │ ││ │太難選了，因為都很適合你。 │ ││ │我有同學是師公，開葬儀社的，可以幫你打八折 │ ││ │準備收屍吧！禿頭狗 │ ││ │狗喜歡玩裘，不過裘不想給狗玩了 │ ││ │我知道你很閒，會偷看我的FB，不過你放心，我不會│ ││4 │去看你的 │ ││ │因為我公司很忙，不像你們太閒了… │ ││ │也麻煩你的合作伙伴不要主動來跟我爆料 │ ││ │因為我很忙好嗎？？ │ ││ │需要葬儀社幫你收收屍時，我會多燒二箱尿布給你，│ ││ │外加茄子一箱讓你塞屁眼 │ ││ │當一條狗就做好狗的本份，還去性侵人家，連當狗的│ ││ │資格都沒有了 │ │├─┼───────────────────────┼────────┤│ │大頭你真的不是男人耶!!虧你又有防礙性自主前科!!│ ││ │這樣子很難讓人說服說你是男人，刪了FB的文章好可│ ││ │惜啊！！這樣子人家就不知道你有妨礙性自主前科了│ ││ │啊！！如何證明你是位男人呢？？ │ ││ │最近你要上蘋果日報了！！很害怕啊！！沒關係，茄│ ││ │子幫你買好了！！ │ ││ │你可以準備塞屁眼！！送你一箱不用錢唷 │ ││5 │至於求求啊！！本身是律師，雖然跟你一樣是被告！│ ││ │！不過他應該很會打官司，自己的離婚官司自己可以│ ││ │搞定！！你也不用替他太擔心啊！ │ ││ │管好你自己就好了！！往後可能要在台北常看到你了│ ││ │！！上週五來台北，下週二又要來台北你一直被人家│ ││ │告，可能習慣了吧，不過對你應該沒差吧！！ │ ││ │反正茄子買多一點塞住屁眼，成人紙尿褲多買二箱，│ ││ │要去哪就去哪，不用擔心又漏屎漏尿。 │ ││ │你解釋一下妨礙性自主如何來的啊！！不然人家真的│ ││ │不相信你是男人啊！！可能把你當成一條狗都不如的│ ││ │漏屎狗吧。 │ │└─┴───────────────────────┴────────┘