臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1113號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 劉月意選任辯護人 王琛博律師
游千賢律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院 103年度易字第14號，中華民國103年4月17日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第18149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉月意於民國101年9月底間，經友人黃子玲介紹認識鄭香龍（經撤回告訴，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），知道鄭香龍經濟基礎頗為穩定，能提供其穩定之經濟資助，詎應知鄭香龍係有婦之夫，為有配偶之人，竟要求鄭香龍每月提供新臺幣（下同） 2萬5000元之包養金，即答應與鄭香龍發生性行為，雙方達成合意後，竟各基於基於相姦、通姦之接續犯意，自101年9月底起至 102年6月7日止，被告與鄭香龍分別在臺北市中山區多處旅館及原係鄭香龍所有位在臺北市○○街○○號 8樓之15之套房內（現已轉賣予被告，下稱套房），發生性行為至少50餘次，嗣於 102年6月7日為告訴人即鄭香龍配偶邱喜美發現鄭香龍行為有異而質問鄭香龍後，始悉上情。因認被告涉有刑法第239條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例可資參照）。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以：（一）被告之供詞；（二）告訴人邱喜美之指述；（三）證人鄭香龍於警詢及偵訊中之證述、證人黃子玲於偵查中之證述；（四）證人鄭香龍之自白書、證人鄭香龍開立花旗銀行面額30萬元予被告之支票影本、被告與證人鄭香龍之不動產買賣契約書、證人鄭香龍所有花旗銀行支票帳戶借予被告簽發面額150 萬元之支票各一份等，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認涉有與被告相姦之犯意，辯稱：我的確有和鄭香龍發生多次的性關係，但我那時並不知道鄭香龍有配偶，我以為鄭香龍只是一個孤獨老人，我們是男女朋友關係等語。
五、本院認定被告無罪之理由：
（一）被告與鄭香龍確有於自 101年9月底起至102年6月7日期間，分別在臺北市中山區之數間旅館及上開套房內，發生性行為至少50餘次等情，業經被告自始坦承在卷，核與證人鄭香龍證述其與被告交往之情節大致相符，此部分之事實，固堪認定。
（二）按刑法第239 條後段之相姦罪，以故意為要件，即對對方係有配偶之人之事實，有所認識，始足當之，若欠缺此一認識即欠缺故意，相姦之人不成立此罪。則本件應審究者，厥為：被告於上開期間與鄭香龍多次發生性關係時，是否對鄭香龍係有配偶之人，有所認識，而仍與其為相姦之行為？以憑認定被告是否確有公訴意旨所指相姦之犯嫌，爰析述如下：
１．證人即告訴人邱喜美分別於警詢及檢察官偵訊時證稱：鄭香龍於102年6月7日向我坦承他與劉月意於 101年9月間經人介紹認識後，多次在賓館發生關係，且有包養劉月意，但我沒有劉月意與鄭香龍發生性關係的證據等語在卷（見他字卷第11頁、第34頁反面至第35頁），是依證人邱喜美所告訴之內容，均係事後聽聞自鄭香龍所述，而非己身親自見聞，雖同前所述，則縱可認被告與鄭香龍確有於自101年9月底起至 102年6月7日期間發生多次性關係，然並無從依證人邱喜美之證述即可認定被告於上開期間與鄭香龍發生性關係時，已對鄭香龍係有配偶之人，有所認識。
２．證人鄭香龍於警詢時雖證稱：我與劉月意是在劉月意的好朋友介紹下認識的，我們二人在見面當天就有發生性行為，我有告訴劉月意我已經結婚，劉月意也經常警告我出去不要牽手，不要讓我太太知道等語（見他字卷第14頁反面）；其於偵訊時則結證稱：劉月意第一次跟我見面時，就知道我有配偶，她的朋友有告訴她等語（見偵字卷第11頁）；其又於原審審理時復於具結後證稱：「（問：被告跟你發生性關係之前，其是否知道你有太太？）我想她的朋友應該有跟她講，因她的朋友知道我是有太太的。」、「（問：你與被告交往過程中，你有跟被告說過你是有太太的人？）有，我講太多次了，被告應該很清楚。」等語（見原審卷第110 頁反面），則被告知鄭香龍係有配偶之人的時點，及究竟是證人鄭香龍親自告知被告或由被告的友人告知被告有關鄭香龍的婚姻狀況等節，證人鄭香龍所述前後說詞不一，顯有瑕疵，已難盡信。參以證人即介紹被告與鄭香龍認識之黃子玲於檢察官偵訊時具結證稱：我介紹劉月意去鄭香龍位於臺北市○○街○○號 5樓的工作室看畫，當時鄭香龍稱呼劉月意為「劉小姐」，後來他們怎麼溝通畫的事情我就不知道了，我當時不知道鄭香龍婚姻狀況，鄭香龍也沒有講過他的婚姻狀況等語（見偵字卷第18頁至第20頁反面），經核證人黃子玲所述亦與證人鄭香龍之證述內容相互扞挌，則證人鄭香龍所述被告的朋友（即黃子玲）有告訴被告其已結婚乙詞，並無其他證據可佐。是既無相關證據可佐證人鄭香龍曾親自或透過證人黃子玲告知被告其為有配偶之人，自難認定被告對鄭香龍為有配偶之人之事實，有所認識。是證人鄭香龍上開證詞，難為被告不利之認定。
３．復衡以證人鄭香龍於 102年8月5日檢察官偵訊時曾證稱：劉月意看我年紀大糊塗，利用美色予取予求，知道我有退休金，九個月騙了我共 250萬元，我有開一張30萬元的支票給劉月意，是要預繳將來一年發生性關係的費用，但10
2 年6月7日被我太太發現後，我就沒有再與被告發生性關係，我太太想要向劉月意要回我預繳的支票金額；劉月意很過份，騙了我的錢，被我太太發現我通姦後就避不見面等語（見他字卷第14頁反面至第15頁）；於102年8月20日警詢時又證述：我遭劉月意以美色詐騙金錢等語（見他字卷第37頁）；於102年9月23日偵訊時復證稱：第一次認識劉月意後我們就發生性交易，她來一次給1000元，交往久了後，劉月意就說要我給一個月的錢，後來一次給半年，最後預繳一年是30萬元，我希望劉月意歸還30萬元及 150萬元，但我聯絡不上劉月意等語（見偵字卷第11頁），顯見被告與證人鄭香龍間有金錢糾葛。又被告於另案告訴證人鄭香龍涉犯妨害自由案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，以102年度偵字第21312號為不起訴處分在案，有該不起訴處分書附卷可稽（見原審卷第94頁至第95頁），雖證人鄭香龍於該案之行為檢察官認定與刑法恐嚇罪及強制罪之構成要件不符，惟亦可證被告與證人鄭香龍間原有之良好關係於被告不願再見面後，雙方間確已有鴻溝。再觀諸證人鄭香龍曾傳予被告之簡訊內容為：「我知道妳早有知心的男友，所以不同心。現在我只能說抱歉了。」、「給妳下台階妳不要，蓄意騙錢去包養那個『好想你喔的男人』對不起只好警察局或地檢署見面了」等語，有簡訊翻拍照片二張附卷可參（見原審卷第57頁下方、第59頁上方），而上開簡訊為證人鄭香龍所傳送予被告，業據證人鄭香龍於原審審理時證承無誤（見原審卷第112 頁正反面），足認證人鄭香龍與被告於分手後，雙方確實多所衝突，有重大嫌隙。反之，證人鄭香龍至今與告訴人仍保有配偶關係，告訴人於本案中，復已先撤回對鄭香龍部分之告訴，證人鄭香龍與告訴人及被告之關係，親疏顯有不同，是證人鄭香龍之證詞，在本質上存有極大之虛偽危險性，難次盡信。
４．再者，證人鄭香龍雖於警詢、偵訊時均證稱：套房過戶時，劉月意曾看過我的身分證配偶欄，上面有寫我太太的名字等語，欲證明被告至少於斯時已知其為有配偶之人。然此情已為被告所否認，復經原審依職權傳訊證人即為鄭香龍、被告辦理套房過戶事宜之代書邱雅玟，其於到庭具結後證稱：本件不動產過戶是買賣雙方自己進來我的事務所，說有一個房子在附近要辦理買賣過戶，我就依照一般的流程去辦理，買賣雙方有交付身分證正本給我查驗，但當時身分證正本沒有交給買賣雙方看，印象中買方或賣方沒有看到對方提供的文件，因為查驗的動作都是交給代書來處理，我拿到身份證正本後，會請小姐去影印，稍微對一下，影印完畢會馬上歸還對方，身分證影本則是放著或壓在文件之下，印象中本件買賣雙方沒有人對身分證影本做檢視的動作，因為很少有人會這樣做，如果有的話，我應該會有印象等語在卷（見原審卷第108頁至第110頁）。核與證人鄭香龍於原審審理時亦證稱：簽立買賣契約時，當時劉月意有沒有看我的身分證，我沒有印象了，雙方的身分證影本放在那裡我也沒有印象，劉月意有沒有看到我的身分證我不知道等語（見原審卷第111頁至第113頁反面），是勾稽上開證人邱雅玟、鄭香龍二人之證述，尚無法證明於買賣上開套房時，被告曾因自鄭香龍的身分證上戶籍資料之揭示而知悉鄭香龍為已婚之身分，是此部分仍無從據為對被告不利之認定。
５．又公訴人於原審另以論告書主張鄭香龍並非沒沒無名之畫家，只要在相關資料或網路搜尋或探查均可見鄭香龍與妻子之合照，而推論被告應知悉鄭香龍為有配偶之人之事實（見原審卷第150 頁正反面）。然查，被告之教育程度為小學肄業，業經其供承在卷（見原審卷第141 頁反面），復經證人鄭香龍證稱：簡訊，因為被告看不懂字，所以很多都被被告誤解等語（見原審卷第113 頁反面），堪認被告教育程度並不高，則被告是否確有於相關資料或網路搜尋被告背景之智識程度與能力，顯非無疑。檢察官又以被告既將鄭香龍當作交往男友，又自承前段婚姻觸礁，自會對男女交往較為謹慎，理應探詢鄭香龍之經歷與背景，對其有配偶之事實，難委為不知云云，惟酌以案發當時鄭香龍高齡70餘歲，被告亦將屆60歲之人，雙方均非適婚年齡，是被告辯稱交往期間就是單純的朋友，未談及家庭狀況等語，亦非全然不可能，此亦由證人鄭香龍於原審證稱：我不知道劉月意是從事何種工作乙節（見原審卷第111 頁反面），可知證人鄭香龍在與被告交往期間，亦對被告之背景陌生。再依證人鄭香龍於原審審理時證稱：102年6月
7 日我太太到套房，我與劉月意在裡面，回去後我太太對我大發脾氣，我要劉月意出來解決，但劉月意從此跟我斷絕往來、不再理我，在 102年6月7日前，我和劉月意的關係還不錯等語（見原審卷第113頁反面至第114頁），足認被告於 102年6月7日告訴人上門興師問罪後即斷然拒絕與鄭香龍往來，衡以依被告之智識、社會經驗當知相姦行為為現今社會道德觀及法律所不容許，是被告若如告訴人之指述，於交往之初即對鄭香龍係有配偶之人有所認識，而仍與之發生性行為，顯對日後會面臨之非難及法律責任有承擔之準備及預見，則被告何以會出現於告訴人發現後即斷然不願再與鄭香龍見面之反應，顯與常情相悖。
６．復參以被告於案發後與證人鄭香龍之通話中表示：「我聽到你的聲音我整個人都攤掉了，我這輩子毀在你，一輩子活到50幾歲，毀在你的手上。」、「我現在生不如死，再這樣我晚上吃兩顆安眠藥還沒有辦法睡覺，我昨天吃兩顆也沒有辦法睡覺（嘆氣）。」、「怎麼會不清，我們現在兩個人都已經被告了，還要什麼出去！我以前不知道跟你出去，現在怎麼出去！你說勒，現在怎麼能見面！」等語在卷，此有被告與證人鄭香龍之通話譯文附卷可稽（見原審卷第146頁至第147頁反面），則上開被告與證人鄭香龍之通話內容，僅為被告與證人鄭香龍私下所為，應無造假陳述之可能，被告於通話中明白向鄭香龍表示其事前並不知鄭香龍已婚，且因此難以入眠等語在卷，是被告辯稱其於交往期間不知鄭香龍係已婚身分乙節，尚非全然不可採信，從而，被告是否具有相姦故意，容有合理懷疑之餘地。
（三）綜上所述，本案依公訴人所提出之證據尚不足以證明被告確有與證人鄭香龍相姦之犯意，無法使法院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告有檢察官所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，既不能證明被告犯罪，從而原審為被告無罪判決之諭知，即核無不合。
六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）由被告所提之電話內容，均無對證人鄭香龍隱匿已有配偶之情事，有任何埋怨或責怪之言語。衡以一般交往之男女朋友，對於對方未事先告知而私下與異性友人出遊，即有可能發生爭吵之情，倘證人鄭香龍真係隱匿已有配偶之事實而與被告交往，甚而發生數十次之性關係，被告怎可能不責怪證人並令其解釋？被告於電話中僅提及其一生已毀等語，但此係怪罪證人鄭香龍之妻對其提出刑事訴追而生之困擾，此觀該篇電話內容自明。故由被告均未指責證人鄭香龍隱瞞有配偶之情節，可證被告明知證人鄭香龍已有配偶之事實。
（二）證人鄭香龍與被告於分手時雖有所爭執，然此為一般男女朋友未能和平協議分手時，自有所怨懟之情相符，若期待未能和平分手之男女朋友，對簿公堂時仍以平常心相互對待，無異緣木求魚，反而有違正常經驗法則。被告雖欲持此證明證人鄭香龍所言不實，惟證人鄭香龍已具證稱其交往時即告知被告其有配偶之事實，且證人鄭香龍於證述房屋過戶之過程時明白陳述，其不確定被告有無看到其之身分證等語，倘證人鄭香龍真欲挾怨報復，自可當庭指陳被告有看到其身分證而陷被告於罪，然證人鄭香龍並未如此，足見證人鄭香龍僅就事實陳述，並無任何誇大或渲染。原審竟認證人鄭香龍之證言不可採信，顯有違誤云云。
七、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告劉月意確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之明知鄭香龍為有配偶之人而與其相姦之犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 潘長生法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 103 年 7 月 29 日