臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1176號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王政洪上列上訴人等因被告妨害名譽案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第166號，中華民國103年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第22815號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與丙○○均為新北市○○區○○路之「全球臺北人」社區住戶，並分任該社區之工務及財務委員，雙方因之管理委員會事務致感情素有不睦。甲○○竟基於意圖散布於眾之誹謗及公然侮辱犯意，於民國一０二年六月二十日下午三時三十分許，在該社區中庭警衛室外之社區大門旁，以手指向丙○○，且在現場未有狗吠聲音之情形下，公然當場以：「有色狼，給人偷摸乳，尚了然（臺語）」、「偷摸乳，尚了然（臺語）」、「那一隻狗在亂吠（臺語）」等語，指摘丙○○（起訴書誤載為甲○○）對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，並侮辱丙○○（起訴書誤載為甲○○），此足以貶損一般人對丙○○（起訴書誤載為甲○○）人格之評價。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按證據之取得，依取得主體之不同，可分為公權力取得及私人取得。公權力取得之證據能否作為審判依據，受刑事訴訟法有關證據排除法則之規定拘束，其目的在於抑制違法偵查，嚇阻偵查犯罪機關之權限濫用。至私人取得之證據能否作為審判依據，刑事訴訟法則無相關之限制規定，是就私人取得之證據，其證據能力，尚不得與公權力取得之證據為相同評價。由於私人不似國家具有強制處分權，其蒐證活動對人民權利之侵害較國家為輕，且私人取證之動機，或來自於防免證據即時滅失之風險，或來自對國家發動偵查之難以期待，甚或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，易產生蒐證上之困窘，在國家壟斷刑罰權之情況下，希冀經由自力救濟之方式以證明刑事被告之犯行，動機較國家之偵查行為單純。再者，私人取證之行為若涉有不法情事，尚有民、刑事等法律責任加以制裁，而無需再藉由證據排除法則來抑制。基此考量，私人取得之證據，原則上應承認其證據能力，而得為審判之依據。惟如私人故意對被告、證人使用暴力、刑求，進而取得被告之自白或證人之證述，因違背陳述之任意性，且有虛偽之高度可能性，為避免鼓勵私人以暴力手段取證，違反現代國家禁止私力報仇之原則，始例外排除該證據之證據能力。查本件告訴人丙○○提出之錄音光碟係告訴人自行以隨身攜帶之錄音設備錄製而成，並非國家機關基於公權力之行使所取得，屬私人取證，不適用刑事訴訟法證據禁止法則之相關規定，且錄音之對象包括告訴人本身，因告訴人與被告素有不睦，告訴人為保障自身權益並蒐證犯罪情形，而隨身攜帶錄音設備，此並無嚴重違反基本人權保障之情事，再者，錄音之過程並無何暴力、刑求之情，無違背被告表見行為之任意性，且錄音內容及背景聲音業經原審勘驗在案，尚無證據顯示錄音之內容有何虛偽或變造之情形，是該告訴人所提出之錄音光碟應並無排除適用之理。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，未伴有人之主觀意見在內，自屬「非供述證據」，法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第一百六十四條規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第一百六十五條第一項、第一百六十五條之一之規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄自有證據能力（最高法院九十一年度臺上字第二三六三號判決參照）。再告訴人自行製作之譯文係顯示該錄音內容，為派生證據，屬於文書證據之一種，固有方便證據檢驗之功能，但究非證據本身之內容。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。經查，本件告訴人於一０二年十月一日所提供之錄音光碟，係錄得告訴人與被告曾確實產生之對話內容，依上開說明，就此錄音所呈現之聲音均非屬供述證據，且均經原審勘驗踐行調查證據之程序，得確認該錄音聲音為被告本人，及其內容與告訴人製作之譯文記載亦大致相符，且取得證據亦無瑕疵，並已依法踐行證據調查程序，是上開錄音光碟、勘驗筆錄及與錄音內容相符之譯文均當具證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五分別定有明文。查本件檢察官、被告就本判決其餘所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承曾口出上開言語，惟矢口否認有何公然侮辱或誹謗之犯行，辯稱：其係於一０二年六月二十日前五至十日晚間九時三十分許，因聽聞不明人士出聲喊「了然、了然（臺語）」，才回稱以：「有色狼，給人偷摸乳，尚了然（臺語）」、「偷摸乳，尚了然（臺語）」、「那一隻狗在亂吠（臺語）」等語，此事並非於告訴人所稱日期對告訴人為之，而告訴人所提錄音之背景並無吵雜聲音，該光碟內容顯係經過變造云云。
二、經查：㈠被告曾口出「有色狼，給人偷摸乳，尚了然（臺語）」、「
給人偷摸乳，尚了然（臺語）」、「那一隻狗在亂吠（臺語）」等語之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承（偵卷第三四頁、原審卷第一九頁至二０頁、五０頁至五二頁、五五頁至五六頁、本院卷第二七頁至二九頁），核與證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中、證人即告訴人配偶廖黃素櫻於偵查中之證述相符（偵卷第三頁、二一頁、二十七頁），復有一０二年十月一日告訴人所提出之現場錄音光碟及譯文（偵卷第一五至一六頁）在卷可佐，並經原審法院勘驗譯文與錄音光碟內容無誤，此有原審法院勘驗筆錄一份（原審卷第五一頁反面至五二頁）在卷可稽，應堪認定。
㈡至被告雖辯稱上述言語並非於一０二年六月二十日下午為之
，亦非針對告訴人而僅是無意中脫口而出云云。然此業據證人丙○○於警詢及偵查中所證：一０二年六月二十日下午三時三十分許，被告於社區中庭警衛室的社區大門旁，約離其右側五公尺之距離，被告先用手指著說：「有色狼，給人偷摸乳，尚了然（臺語）」，接著又罵一次「給人偷摸乳，尚了然（臺語）」，其趕緊拿錄音設備錄音，被告又再罵：「給人偷摸乳，尚了然（臺語）」，其就說已經錄起來，並叫被告不要走，被告轉身離開，然後再轉身說「哪一隻狗在亂吠（臺語）」等語（偵卷第二一頁），核與證人丙○○所提出之現場錄音譯文、以及經原審勘驗之錄音內容相符。並證人李秋桂即在案發當日在場目擊上開經過之同社區住戶於原審審理時證稱：伊於一０二年六月二十日下午一時許至五時許，跟姪女及兩個大姑在社區中庭玩，有看到被告亦在中庭，有與被告聊天，告訴人從警衛室走出來，被告跟告訴人有看到彼此，並發生口角，雙方聲音很大，一來一往，伊有聽到偷摸奶（臺語），有看到警察，警察叫被告小聲點不要那麼大聲，之後我就回家了等語在卷（原審卷第五二至五四頁），而證人李秋桂依憑親身經歷，就當日現場情形為清楚陳述，並與前揭錄音內容相符。是證人丙○○、李秋桂之上開證述內容自堪採信。再參以證人丙○○、廖黃素櫻於偵查中均證稱被告與證人丙○○前因「全球臺北人」社區之管理委員會事務而素有不睦（偵卷第二一頁、二八頁），是二人在心有芥蒂情形下，在社區中庭相遇，衡常其等言語交鋒之機率極高。且依前揭錄音之對話內容所示，當日雙方顯係一應一答、前後應和，而錄音內容並未錄得證人丙○○先出言「了然（臺語）」、亦未聽聞現場有狗吠聲等情，足徵被告口出前揭言語之對象顯係針對證人丙○○無誤，並無如被告所稱順口回應、脫口而出之情。總此，堪認被告確有於一０二年六月二十日下午期間與告訴人發生如錄音內容所示之言語衝突，被告前揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。
㈢末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得予駁回，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第二項第三款規定，即屬不必要調查之證據。查被告聲請將告訴人所提錄音光碟送調查局鑑定是否經過剪接、變造云云。然系爭錄音光碟內容業經原審勘驗如前，被告於原審審理時，就勘驗結果亦坦承係其所講的話（原審卷第五二頁），且原審併與卷內多位在場證人之證詞比對後，認定被告確有於一０二年六月二十日下午三時三十分許，於不特定人或多數人得以共見共聞之新北市○○區○○路之「全球臺北人」社區中庭，以告訴人為特定對象，使用穢語辱罵，並指摘足以毀損告訴人名譽之事，其犯罪事實均經法院詳酌認定如前，縱撇除系爭錄音光碟，待證事實亦臻明確，是依前揭規定，自無再送鑑定之必要。
㈣綜上，本案事證已明，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪及同法第三百十條第一項之誹謗罪。被告於密接時間、地點，基於公然侮辱及誹謗之單一犯意，在時間、空間緊密相連之情境下，以相同手法接續而為公然侮辱、誹謗之行為，公然侮辱及誹謗部分均應評價為一接續行為。又被告係於同一時、地，同時為上揭公然侮辱、誹謗之言論，是被告以一行為同時觸犯公然侮辱罪及誹謗罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之誹謗罪處斷。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第三百零九條第一項、第三百十條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告被告為心智成熟之成年人，僅因細故與告訴人發生糾紛，不思以理性途徑尋求解決，卻以誹謗、侮辱之方式妨害告訴人之名譽，致告訴人之名譽受到貶損，顯見其自我情緒管理能力及尊重他人名譽法益之法治觀念均待加強，殊值非難，又案發後被告始終矯飾犯行，毫無悔改之意，耗費司法資源，惡性非輕，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以期收矯治及社會防衛之效，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、國中畢業之智識程度、目前從事開計程車及賣茶葉、尚須撫養兩個小孩之家庭生活狀況等一切情狀，量處拘役五十日，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。另檢察官上訴意旨雖以：被告案發迄今未與告訴人達成和解，不具任何悔意、告訴人因此事遭鄰居誤會、身心大受打擊，原審僅量處拘役五十日，未考量告訴人所受傷害，量刑尚顯過輕，故循告訴人請求提起上訴云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院七十五年臺上字第七０三三號判例意旨參照），原判決就被告之量刑，業於理由內說明審酌事項，並未逾越職權，亦未違反比例原則，已如前述，檢察官依告訴人請求而就原審之量刑再事爭執，未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭中 華 民 國 103 年 8 月 28 日