臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1254號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃靖惠選任辯護人 沈孟賢律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1987號，中華民國103年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第6792、6577號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告黃靖惠被訴相姦罪暨定執行刑部分均撤銷。
黃靖惠無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃靖惠明知呂芳源與杜美芳係夫妻，為有配偶之人，竟基於相姦之接續犯意，於民國101年6月下旬某日起至同年8月間止，以每星期一次之頻率，在新北市○○區○○路雅緹汽車旅館某室內發生相姦行為（黃靖惠涉嫌通姦罪部分，業經吳偉中撤回告訴，檢察官另為不起訴處分）。嗣吳偉中於101年8月23日，發現黃靖惠所使用之門號0000000000號手機內，有與呂芳源往來之曖昧APP簡訊數則，並發現黃靖惠因而受孕，且於101年9月5日，告知杜美芳上情。因認被告黃靖惠涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告黃靖惠涉犯相姦罪嫌，無非係以告訴人杜美芳、同案被告呂芳源、證人吳偉中等之證詞，及手機APP簡訊、黃靖惠胎兒超音波照片各1份等，為其主要論罪依據。
五、訊據上訴人即被告黃靖惠（以下簡稱被告）固坦承有於101年6月下旬起至同年8月5日前，在上開汽車旅館內，與呂芳源發生性行為等情不諱，惟辯稱：跟呂芳源發生性行為當時，並不知道他有配偶，我是因為生意上往來而認識呂芳源，當初呂芳源騙我說他是單身，於是我介紹單身友人梁麗香跟呂芳源認識交往，結果沒有成功，我自己卻陷下去，呂芳源要我跟吳偉中離婚，他會照顧我跟小孩，後來發現呂芳源講手機的時候都偷偷摸摸的，問他是誰他都模糊帶過，所以101年8月5日找機會去呂芳源家，才知道他有配偶等語，經查：
（一）證人梁麗香於103年7月31日本院審理時到庭證稱：因為生意上的關係而認識被告，也因為要去被告公司請款，因在被告公司遇到呂芳源，被告在我們剛認識的時候，說呂芳源是一個黃金單身漢，可以介紹我認識，還有一起去吃飯，但我沒有跟呂芳源交往，後來間接聽到被告跟呂芳源有在交往，被告提出的手機訊息對話紀錄，確實是兩年前左右，我跟被告的對話等語（見本院103年7月31日審判筆錄）。又被告提出8月7日（星期二）與梁麗香之手機對話紀錄翻拍照片（見被上證一），其內容記載：
被告：很煩！你知道嗎，我前2天故意找機會去呂芳源家，居然發現他已經有家室了。
梁麗香：真的還是假的!被告：真的!我當下都傻了，可是偉中在旁邊，我又能如何。
梁麗香：你不是跟我說，上星期你們去慶生唱歌，啊他不
是跟你求婚!被告：嗯，全部給我裝肖維；把我騙的團團轉，還叫我放心跟吳偉中離婚，他會照顧我和小孩。
梁麗香：幹!林老師勒，看不出來他有老婆了還出來捻花
惹草；你現在打算怎麼辦?被告：我不知道，他說他會把那邊處理好，因為他告訴我
，他跟他老婆已經沒有感情了；等他的消息吧，不然我能怎麼辦。
衡諸101年8月7日確實是星期二，同年8月5日是星期日，又被告的生日是7月27日，而被告與吳偉中確於8月5日前往呂芳源家（詳後述），因此，對話內容中「前2天故意找機會去呂芳源家」及「上星期你們去慶生唱歌」等情，應非子虛；且告訴人杜美芳亦證稱同年9月5日始與被告及吳偉中第一次見面（詳後述）；因此，被告實無預先與證人梁麗香製作通話紀錄自保之可能，是此項對話紀錄內容應堪採信。
（二）同案被告呂芳源雖於原審準備程序中供稱：大約101年6月下旬，我與黃靖惠發生關係之後，吳偉中跟黃靖惠曾經帶她們的小孩去我家玩等語（見原審卷第37頁），復於原審以證人身分證稱：上開在準備程序中所述屬實，當時我的三個小孩都在場，被告有問我小孩是誰的，我跟她說「是我跟我老婆的」，當時被告沒有表示什麼。我跟被告從101年4、5月間開始交往，大約在同年6月左右，被告有次不小心碰到我的手，因為我曾經在5、6年前割腕過，所以被告碰到我的時候手突然麻掉，我就跟被告解釋說是因為之前跟老婆吵架有割過腕，所以黃靖惠在跟我有性行為之前就知道我有太太。吳偉中也有去過我家，大概是101年6月下旬之前，那天中午是我先接吳偉中的兩個小孩到家裡玩，我們全家都在，我太太在客廳，吳偉中跟被告收完攤之後再到我家接小孩等語（見原審卷第103頁）。然證人吳偉中於原審證稱：與呂芳源認識是因為生意上往來，認識至少五年，呂芳源從事米腸的製造，我跟他叫貨，認識這段期間，聊天他都不會聊家庭狀況，一直到101年8月5日星期天呂芳源有帶我小孩子去他家，中午我跟黃靖惠有去呂芳源家接小孩，這是我第一次看到呂芳源的小孩，我有問呂芳源，他說是他的小孩，101年8月9日星期四我去看中醫，我把小孩子托給呂芳源照顧，我沒有上去呂芳源的家。這兩次黃靖惠都有跟我一起去呂芳源家等語（見原審卷第159頁），互核兩位證人之證詞，就呂芳源曾帶被告的小孩到家裡玩，被告與吳偉中前往接小孩回家時，被告有看到呂芳源的小孩乙節相一致，但在時間點上則有明顯差異，吳偉中說是在101年8月5日星期天，而呂芳源則說是在同年6月下旬之前。佐以被告提出上開與梁麗香於101年8月7日之手機line的訊息對話內容觀之，應以證人吳偉中證述101年8月5日前往呂芳源家始知呂芳源有家室較為吻合可信，況且，若被告於101年6月下旬之前，就已經知道呂芳源有配偶小孩，又豈會在101年6月下旬之前，安排介紹呂芳源與單身友人梁麗香認識交往？若被告於101年6月與呂芳源為性行為之前，就已知呂芳源有配偶，又豈會在同年8月7日始以手機訊息告知梁麗香「很煩！你知道嗎，我前2天故意找機會去呂芳源家，居然發現他已經有家室了。」，而梁麗香也不會有「幹!林老師勒，看不出來他有老婆了還出來捻花惹草；你現在打算怎麼辦?」如此激動的情緒反應，足證呂芳源上開證稱被告於101年6月與其發生性行為之前，就知悉其有配偶乙節，難認為真實。
（三）再者，告訴人杜美芳於原審證稱：與呂芳源結婚15、6年，96年間，懷疑過呂芳源與安親班的主任，有曖昧、不正常的關係，但我質疑他，他都不回答，他說不關我的事，我經常跟他大吵，希望他交代他的去處，呂芳源就以割腕來證明自己的清白，我就不敢再逼他，這件事就這樣告一段落。公司有很多傳言，他跟女員工比較好，我有跟他說要守老闆本分，不要讓別人有遐想或是傳言發生。101年9月5日晚上11時多，我停機車時，吳偉中衝進我家，我問他是誰，他說我先生跟他太太發生關係，我跟他說不可能，吳偉中給我一張被告與呂芳源Line的簡訊資料，內容是關於「愛不愛我」之類的，我才傻住了，之後我跟吳偉中到三重的正義北路的摩斯漢堡才看到黃靖惠。在此之前，我連黃靖惠是誰我都不知道等語（見原審卷第130、131頁），是被告辯稱不曾見過告訴人，應屬真實。
（四）101年9月5日被告與吳偉中、告訴人杜美芳對話時，被告固曾詢問告訴人杜美芳：「可是割腕那件事情，妳公公不是知道嗎？」、「可是妳公公不是不准你們離婚？」等語，有原審勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第110頁），然此僅得證明被告於9月5日對話之前某時，知道呂芳源父親不准告訴人與呂芳源離婚之事，並無法證明或推論被告在與呂芳源為性行為之前，即已知悉呂芳源是有配偶之人；另被告在上揭對話中告知告訴人杜美芳「你的都是只有電話號碼0930幾號？沒有美芳」、「你知道嗎，你在他的電話簿裡面就只有這樣，0000000000」等語，亦有原審勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第112頁），惟被告既不知也不曾見過告訴人，縱使呂芳源告知被告0000000000電話號碼為告訴人杜美芳所使用，仍無法證明被告確已知悉杜美芳即為呂芳源之配偶，亦無法證明其知悉的時點是在渠等為性行為之前；至於被告在偵查中未曾以不知呂芳源係有配偶之人乙節為抗辯，遲至原審102年12月31日始提出不知呂芳源係有配偶之人，以欠缺相姦之主觀犯意等情為抗辯，並提出錄音光碟為憑，復於本院提出其與友人梁麗香之訊息對話紀錄，再為相同之抗辯。然此，或因其不了解刑法相姦罪之構成要件，而未主動告知律師，或因其誤認有發生性行為之客觀事實，即構成犯罪，致未於偵查初始即提出此項抗辯，惟被告犯罪須以積極證據證明之，苟對於被告犯罪與否，尚有合理之懷疑，且所提出之抗辯又有客觀證據可佐，自不得以被告之抗辯未於偵查中即時提出，遽認該抗辯為不可採。至於同案被告呂芳源曾於101年8月12日傳送「吵架了先不要傳給我」、「我跟老婆」等內容之Line訊息給被告，被告則回傳「為了我」、「是嗎」等語，此有上揭訊息翻拍照片在卷可參（見偵字第6792號卷第29至30頁），益徵被告首揭提出與梁麗香之訊息對話中「幹!林老師勒，看不出來他有老婆了還出來捻花惹草；你現在打算怎麼辦?」、「我不知道，他說他會把那邊處理好，因為他告訴我，他跟他老婆已經沒有感情了；等他的消息吧，不然我能怎麼辦。」，應為真實，蓋因被告係於101年8月5日始知悉呂芳源係有配偶之人，已如前述，因此，被告於同年8月12日收到同案被告呂芳源傳送「吵架了先不要傳給我」、「我跟老婆」等內容之Line訊息時，僅回傳「為了我」、「是嗎」等語，亦屬合理，並無悖於經驗法則之處，從而，上開8月12日之對話內容，自難為不利被告之認定。
（五）末查，公訴人認被告與呂芳源發生性行為之期間係自101年6月下旬某日起至同年8月間止，原判決則認定係自101年6月底某日至同年8月中旬某日止。又本院認定被告係於101年8月5日始知悉呂芳源係有配偶之人，則被告於101年8月5日以後，若再與呂芳源發生性行為，即應負刑法相姦罪責。關於被告與呂芳源最後一次發生性行為，究係何時？被告辯稱：8月5日知道呂芳源有配偶之後，就沒有再跟呂芳源發生性行為，之所以會再跟呂芳源連絡，是因為心有不甘，他承諾我會照顧我跟孩子，吳偉中是在101年8月12日晚上到13日凌晨發現通姦的事情，呂芳源從8月13日至8月17日中間均避不見面等語。同案被告呂芳源則在偵查中供稱：自101年6月底至同年8月與被告發生性行為（見他字第883號卷第23頁），復於原審證稱：我跟被告發生性行為的時間是從101年6月下旬至同年8月中旬，這期間都在汽車旅館，頻率是1週1次。我在101年8月12日到同月17日間，還有跟被告發生性行為，因為吳偉中是在同月14日發現，並打電話給我說知道我與他老婆的事等語（見原審卷第103、104、106頁），是被告與呂芳源所述未盡相符。經查，吳偉中於原審證稱：101年8月13日星期一發現被告手機有曖昧內容（即偵字第6792號卷第28至30頁訊息內容），我看到之後情緒沒辦法平復，我直接質問被告，當下也有打電話給呂芳源，呂芳源不敢回答，他說過幾天會跟我解釋等語（見原審卷第160頁），而同案被告呂芳源亦坦認確有於101年8月17日到吳偉中家裡談他跟被告的事。衡諸常理，同案被告呂芳源既已於8月13日接獲被告的先生吳偉中來電質問他跟被告的事，則呂芳源是否仍會在8月13日至17日之間再與被告發生性行為，實非無疑。又呂芳源固曾於101年8月12日發送「明天晚上見面說好嗎？」的訊息給被告，被告則回傳「好」，此有上開簡訊內容之翻拍照片1份在卷可參（見偵字第6792號卷第30頁）。然此訊息，隨即於8月13日為吳偉中發現，吳偉中質問被告及呂芳源後，選擇逃避面對獨自返回彰化老家等情，業據證人吳偉中證述明確（見原審卷第160頁）。再佐以被告於原審自承：我跟呂芳源發生性行為是利用我星期一在外面上課的時間等語（見原審卷第172頁），而8月13日星期一當天下午2：02分，被告曾傳送訊息給「玲瑩阿姨」，「阿姨，我下南部處理一點事，晚上不知道趕不趕得回來」，復於下午7：44分傳送「阿姨，今天來不及去上課了，幫我跟老師說一聲，謝謝你哦」等語，有訊息翻拍照片在卷可參（見被上證二），堪認被告辯稱8月13日當天有南下去找吳偉中，當天晚上並沒有跟呂芳源見面，應為可信。從而，除同案被告呂芳源之證詞外，並無其他證據可證明被告於101年8月5日知悉呂芳源有配偶之後，仍有與呂芳源發生性行為，而呂芳源之證詞又有如上可疑之處，本於罪疑惟輕之原則，自應為有利被告之認定。
六、綜上所述，被告辯稱其與呂芳源發生性行為當時，並不知道呂芳源是有配偶之人乙節，顯有客觀可信之證據足資證明其所辯為真實，縱然被告本身係有配偶之人，未能潔身自愛，信守對婚姻之忠誠，貿然違背其與吳偉中之婚姻承諾，而與呂芳源為性行為，造成自身家庭支離破碎，實屬咎由自取，不值同情，然被告既不知呂芳源係有配偶之人，自仍不得逕以刑法相姦罪相繩，本件公訴人所舉證據既不足以認定被告有相姦犯行，復查無其他積極證據足資證明被告確知悉呂芳源為有配偶之人而仍與之為性行為，是被告之相姦犯行尚屬不能證明。原審未予詳查遽予論罪科刑，自有未當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，其上訴為無理由，被告上訴意旨指摘原審判決不當為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴相姦罪暨定執行刑部分均撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑中 華 民 國 103 年 8 月 14 日