臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1276號上 訴 人即 被 告 范誌軒（原名范英俊）選任辯護人 李祖麟律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院102年度原易字第21號，中華民國103年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第4624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)乙○○係桃園縣政府依據「身心障礙者權益保障法」、「桃園縣身心障礙者就業基金收支保管及運用辦法」、「桃園縣身心障礙者從事電話服務計畫」遴選進用之臨時人員，自民國100年7月1日起至同年11月30日止，在桃園縣政府工務局使用管理科，負責接聽電話（過濾來電者身分、轉接相關承辦人及告知業務辦理流程）、資料登打（相關案例登打等文書作業）及其他行政工作（公文彙整、黏貼標籤、統計數據及長官口頭交辦事項等），純屬勞務工作，並無法定職務權限，亦未涉及公共事務及公權力行使事項，並非刑法之身分、授權或委託公務員。
(二)乙○○於100年11月17日下午4、5時許，在桃園縣政府工務局使用管理科，接獲甲○○來電洽詢其開設在桃園縣平鎮市○○路○○○號之「海鷗養生館」何以遭斷水斷電及應如何申請復水復電等事宜時，竟萌歹念，意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，向甲○○佯稱其有能力協助該養生館恢復水電，惟需當面恰談，待詢問甲○○之行動電話號碼及店址後，乃於100年11月17日晚間，前往該養生館後與甲○○碰面，並續向甲○○、店內人員段幸妤誆稱一方面可藉其職務擔任中間人，為甲○○轉送紅包與相關承辦人員而疏通障礙；另方面其與曾擔任桃園縣政府工務局科長之不知情之陳銀河建築師熟識，可仲介陳銀河建築師向桃園縣政府關說而恢復水電云云，惟要求甲○○讓其獲取插乾股、仲介越南籍新娘等財產上不法之利益。嗣於翌（18）日上午，乙○○在桃園縣政府工務局使用管理科遇見前來洽公之甲○○後，除持門號0000000000號行動電話撥打予甲○○門號0000000000號行動電話，與甲○○見面詢問有無找陳銀河建築師之外，其為取信甲○○，更於當日下午3時33分許，持前開門號行動電話傳送「俊泓：經營八大行業經得知屬地方政策因選舉到了所以小官要檢舉讓大官有政績小官有昇遷，對策辦法見面詳談請問我老婆人選有找到沒？何時可相親可助您」等訊息文字至甲○○上開行動電話。然因甲○○極度懷疑乙○○所言，前往陳銀河建築師事務所趨洽後，又遭告知不認識乙○○並應依正常程序訴願，再輾轉查知乙○○僅係在桃園縣政府工務局使用管理科擔任臨時約僱人員，始知受騙，於100年11月21日上午，前往桃園縣政府拿取空白訴願書後，轉往斥責乙○○，並於100年11月23日下午，前往桃園縣政府政風室舉發上情，乙○○始未得逞。因認被告涉犯刑法第339條第3項、2項詐欺得利未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。再按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例可資參照）。易言之，行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或並無損害發生，或所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得以詐欺罪相繩。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第339條第3項、2項詐欺得利未遂罪嫌云云，無非係以被告、證人甲○○於法務部廉政署、偵查中之供述、身心障礙者權益保障法、桃園縣身心障礙者就業基金收支保管及運用辦法、桃園縣政府身心障礙者從事電話服務計畫、桃園縣政府（工務局）臨時人員名卡、桃園縣政府辦理100年度「身心障礙者從事電話服務計畫」100年度第1期、第2期執行成果報告表、桃園縣政府100年11月17日執行「海鷗養生館」斷水斷電通知單、法務部廉政署北部地區調查組公務電話紀錄、證人甲○○持用門號0000000000號行動電話之受信通聯紀錄報表、簡訊內容、證人甲○○提供之錄音錄影光碟、錄音譯文、錄影翻拍相片、桃園地方法院檢察署勘驗筆錄等，為其主要論據。訊據被告乙○○雖坦承其係桃園縣政府遴選進用之臨時人員，並在桃園縣政府工務局使用管理科，負責接聽電話、資料登打等勞動性工作，而其有於100年11月17日下午4、5時許接獲甲○○之來電，詢問「海鷗養生館」為何遭斷水斷電，且如何申請回復，其並於當日晚上9時許前往「海鷗養生館」與甲○○、段幸妤碰面，渠等於對談中並有談及「介紹越南老婆」、「插乾股」、「送紅包」等事項，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊在工務局使用管理科除了負責接聽電話外，因伊主管交代伊要負責安撫民眾，而甲○○早於10 0年11月17日前即已撥打電話找尋承辦人，伊皆有留下便條紙在承辦人之桌上，嗣於100年11月17日甲○○再次撥打電話要尋找承辦人，且甲○○很生氣詢問為何不替其處理事情，且表示無論如何皆要去「海鷗養生館」查看，伊當下即表明並非承辦人，然甲○○表示，沒有關係，有人到現場即可，伊基於安撫民眾，迫於無奈之情形下，始前往「海鷗養生館」查看。且伊於該次於「海鷗養生館」與甲○○、段幸妤之對談中並未提到插乾股之事，當時係段幸妤所提出。另外，伊稱要介紹外籍新娘之事，係因段幸妤提到其業已離婚，伊想說伊亦已經離婚了，故伊才客氣、開玩笑的向段幸妤表示介紹外籍新娘之事，且送紅包之事，亦為甲○○等人所提出。而伊於該次對談中，伊所主動提及之事項者，係伊有在操作外匯，然甲○○所提出之錄音，均沒有錄到，且該次對談中許多對伊有利之事項，均沒有錄。另伊於當日要離開「海鷗養生館」之際，伊發覺甲○○、段幸妤可能誤解，認為伊係公務人員，伊還有特意告知渠2人，伊並非承辦人員，僅係約聘之人員。且甲○○、段幸妤嗣後還不斷打電話予伊，伊才隨意不拘束回覆渠2人，另伊所傳之簡訊亦多係在開玩笑。伊僅係於熱心助人之情形下，卻遭越南按摩集團以陰謀之方式利用云云。另被告之辯護人替其辯以，被告僅有介紹建築師，且甲○○自始即未相信被告所提之方法，顯見本件被告未施以詐術；被告拜託段幸妤介紹老婆，惟與本案無關，係甲○○以此為餌要求被告協助云云。
四、經查：
(一)被告係桃園縣政府依據「身心障礙者權益保障法」、「桃園縣身心障礙者就業基金收支保管及運用辦法」、「桃園縣身心障礙者從事電話服務計畫」遴選進用之臨時人員，並於民國100年7月1日起至同年11月30日止，在桃園縣政府工務局使用管理科，負責接聽電話（過濾來電者身分、轉接相關承辦人及告知業務辦理流程）、資料登打（相關案例登打等文書作業）及其他行政工作（公文彙整、黏貼標籤、統計數據及長官口頭交辦事項等）等純屬勞務工作乙節，業據被告供承在案，且有桃園縣政府勞動及人力資源局身心障礙者從事電話服務計畫作業手冊、桃園縣政府（工務局）臨時人員名卡、桃園縣政府辦理100年度「身心障礙者從事電話服務計畫」100年度第1期、第2期執行成果報告表暨法務部廉政署北部地區調查組公務電話紀錄等在卷可稽（見法務部廉政署證據資料卷第29頁至第51頁），首堪認定。
(二)證人甲○○於廉政署詢問時證稱：伊所開設之「海鷗養生館」於100年11月17日遭桃園縣政府斷水斷電後，伊依通知單上所載之電話致電桃園縣政府詢問復電之相關事宜，當時經轉接後係由被告接聽，被告聽完伊所詢問之問題後，即讓伊留下聯繫電話，並告知其會私底下告訴伊如何復電，而被告於當日晚上即至「海鷗養生館」，該次係伊第一次與被告見面。而被告於前開通話中，並未表示其係在何部門任職，當時伊認為被告係在桃園縣政府上班，應該係公務員吧。而因被告於前開通話中，主動詢問伊電話，當時伊就覺得怪怪的，故被告當日晚上至養身館時，伊有特別準備錄音、錄影，當時被告皆係表示，要找建築師陳銀河，另外要透過其當中間人去找相關人，但被告並沒有告訴伊要找哪些人，另外被告還表示，伊係從事炒匯、很有實力等等，當時伊與被告談完後，就覺得被告很怪，想說現在縣政府怎麼還會有接到民眾電話就約私下見面的人，伊當時並沒有去找陳銀河建築師，且伊與段幸妤亦沒有打算讓被告入乾股或介紹老婆。而伊嗣後還有透過議員助理去查詢縣政府內是否真有被告這個人，但該名助理告知查不到被告這個人。後來有一天，伊到縣政府對面找律師寫訴願書時，伊有順道至工務局管理科內去看有沒有被告這個人，當時確有看見被告，被告看見伊後，本來裝作不認識，後來又打電話予伊，約伊見面，問伊有無去找陳銀河建築師，並給伊陳銀河建築師之電話，當日伊即有前往陳銀河建築師事務所，但當日僅有陳銀河建築師兒子在，當時其兒子告知伊，像「海鷗養生館」之案件並沒有其他辦法解決，只能透由正常管道以訴願方式處理，故陳銀河建築師事務所並沒有打算承接伊「海鷗養生館」之案件，伊覺得陳銀河建築師事務所很正派，與被告不同。而被告於100年11月18日至11月22日又陸陸續續騷擾伊與段幸妤，後來伊在100年11月23日再度去找律師拿訴願書時，伊有再次至工務局管理科詢問被告究竟是否為公務人員，當時才知道被告係臨時人員，伊覺得很生氣，感覺一直遭被告耍，伊遂去罵被告等語；於檢察官訊問時證稱：伊係於100年11月17日下午約4、5點時，打電話至桃園縣政府工務局使用管理科詢問，伊所開設之「海鷗養生館」為何遭到斷水斷電，及應如何復水復電時，係由被告接聽，被告並表示，其有辦法處理，要伊留電話，並詢問「海鷗養生館」之地址，當時伊即覺得很怪，也有所防範，故被告於當日晚上9時許至「海鷗養生館」時，店內除了伊以外，還有段幸妤，當時伊即有持手機錄音，且店內監視器亦有將部分之影像錄下。而被告該次即表示，其認識陳銀河建築師，可以幫伊解決問題，被告並提到，其很會炒匯，實力很強，問伊是否要投資，另外被告並表示要插乾股及要伊介紹越南籍新娘，此外，被告並有提及其可充當當中間人送紅包。後來伊於翌日即100年11月18日去找律師後，有至桃園縣政府，當時伊有看見被告，被告一開始裝作不認識伊，後來有撥電話並傳簡訊予伊，當天被告並有與伊見面，被告還詢問伊，是否已經去找陳銀河建築師，當時伊表示還沒有。後來伊有至陳銀河建築師事務所詢問，對方表示還是要依正常程序處理，並無被告所講之情形。後來伊依律師之建議，前往桃園縣政府拿訴願書時，有前去了解被告知身分，因被告從頭至尾，均未向伊表示其僅係約聘人員，故伊於獲知被告之身分後，有至被告服務之單位罵被告等語；再於原審審理中證稱：當初伊因為所開設之「海鷗養生館」遭到斷水斷電，故打電話至縣政府詢問，透過電話轉接後，係由被告接聽，當時被告主動要伊留電話，並與伊相約要至「海鷗養生館」看。當時伊覺得很怪，且被告竟敢至伊店內，伊為了確保自身之權益，故才作錄音之保存，且伊店內1樓雖遭斷電，然2、3樓並未遭斷電，故伊還有作錄影之留存。而被告至伊店內，即向伊表示，其在使用管理科很有辦法，有辦法接洽更高階之主管，並要伊透過陳銀河建築師，當時伊有詢問被告為何要找陳銀河建築師，被告係表示，因為陳銀河先前係在使用管理科擔任科長，且其與陳銀河有很深之交情，故其與陳銀河一定有辦法處理「海鷗養生館」之事情，當時被告並希望若伊店內可以復水、復電，其要插乾股，且要段幸妤介紹老婆予其認識。後來伊有有至陳銀河建築事務所詢問，當時係陳銀河之兒子與伊接洽，其更表示無法幫伊處理本件遭斷水、斷電之事。而因伊最初打電話至桃園縣政府詢問「海鷗養生館」遭斷水斷電時，係由被告所接聽，故被告當時要伊留下電話時，伊雖有懷疑，但伊還是認為被告即係縣政府之公務人員，後來伊發現被告僅係約聘人員，而非正職之公務人員時，伊還前往使用管理科對被告破口大罵等語（見法務部廉政署卷第21頁至第24頁；偵查卷第15頁至第18頁；102年原易字第21號卷第108頁正面至第111頁正面），是依證人甲○○前揭所證，可徵其於100年11月7日因其所經營之「海鷗養生館」遭斷水斷電，經其撥打電話至桃園縣政府詢問，係由被告接洽，被告並要其留下聯繫方式，且於當日晚上即至「海鷗養生館」，並向其表示，可解決「海鷗養生館」遭斷水斷電之事，並表示可透由陳銀河建築師解決等情，應堪認定。
(三)本案係爭海鷗養生館依桃園縣政府103年9月9日府商登字第0000000000號函所載「經查該場所因違反建築法，於100年
10 月26日開立府工使字第0000000000號裁處書在案；又於100年11月10日複查未改善，以斷水電處分，相關資料如後附。」，復據該函所附之「桃園縣政府裁處書」所載，其違規事項除涉妨害風化部分，其餘包括「建築物擅自變更違規作按摩場所使用」、「未具室內裝修證明」、「未辦理建築物公共安全檢查暨申報」、「未辦理留容人數管制申報及張貼告示牌」、「出入口寬度未達2OOcm」等情，違反建築法第73條第2項、依同法第91條規定，桃園縣政府將執行停止供水供電處分，此有該函及裁處書附於本院卷可參（見本院卷第52至53頁）。依據上開函覆及裁處書，海鷗養生館遭斷水斷電之違規事項顯然均與建築師業務有關，故被告雖非縣政府之公務人員，僅是臨時人員，惟將建築師陳銀河介紹給甲○○，並無不妥。又雖被告於介紹時稱陳銀河建築師為桃園縣政府工務局之前科長，為大牌建築師，敢在縣府大聲咆哮，有所誇大而不妥外，被告並未與陳銀河建築師有所聯繫，藉此向雙方收得任何好處，任由甲○○逕至陳銀河建築師事務所與之接洽，故上開介紹應屬單純之推薦人選性質而已，難謂施以詐術。況依證人甲○○上開證述，其對於被告自行前往養身館與其洽談，早已心生疑慮，故而特別準備錄音、錄影，證人甲○○既於11月17日即以錄音搜證，顯然早有防備，復依證人甲○○於廉政署之證述：伊與段幸妤亦沒有打算讓被告入乾股或介紹老婆等語，亦可證被害人甲○○並未因被告之言而陷於錯誤。
(四)稽之原審就證人甲○○提出其與被告對談之錄音檔所為勘驗，而制作之勘驗筆錄所示（見102年原易字第21號卷第73頁正面至第87頁正面、第91頁正面），「送紅包」乙事，係由證人段幸妤主動詢問被告，是否有人以送紅包之方式處理，被告遂表示，其可擔任送紅包之中間人，但因其與證人甲○○、段幸妤先前均不認識，故其不能馬上承諾，要先從朋友做起，其會先行提點要送紅包予何人，然雙方在商談中，除是否要送紅包外，送紅包之對象及金額均未談及，此有勘驗筆錄附於原審卷可參，基此，被告並未主動要求證人甲○○、段幸妤以送紅包方式解決海鷗養生館遭斷水斷電之問題，並欲從中獲利，是被告及辯護人所辯，並非虛妄。而被告在養生館與證人甲○○、段幸妤對談之際，提及「插乾股」、「介紹外籍新娘」之話語，其中介紹外籍新娘之話題，先於被告與甲○○、段幸妤關於海鷗養生館斷水斷電問題之對談前，即因被告見段幸妤係越南籍人且離婚現正單身，而被告現亦離婚，因而提及請段幸妤介紹對象，段幸妤亦未予拒絕；而插乾股乙事，依雙方之商談內容，雖是被告所提出，然證人甲○○是以被告將海鷗養生館斷水斷電問題辦妥為前提，同意被告入股，易言之，證人甲○○係以同意被告入股作為被告為其解決問題之酬謝，依此，實難認證人甲○○有何因與被告談話後陷於錯誤，而同意被告所提條件之舉措，進而認定被告有何詐欺得利之不法所有意圖。至於被告以其所持用之門號0000000000號行動電話於100年11月18日下午3時33分許，傳送內容為「俊泓：經營八大行業經得知屬地方政策因選舉到了所以小官要檢舉讓大官有政績小官有昇遷，對策辦法見面詳談請問我老婆人選有找到沒？何時可相親可助您」之簡訊，僅可認定被告與證人甲○○間有經營八大行業之問題要商談，並無法據以認定被告對於甲○○有施以詐術，而援以為不利於被告之認定，併此敘明。
五、綜上所述，公訴人所提出之證據，尚無法證明被告有何施用詐術之行為，且甲○○亦未因被告之行為陷於錯誤致承諾被告入股或為之介紹對象，本件既查無積極證據足資證明被告有公訴人所指之詐欺犯行，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，揆諸前揭判決意旨，自應為無罪之諭知。原審未及詳查遽予論罪科刑，自有未當，被告上訴意旨指摘原審判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 103 年 11 月 25 日