臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1314號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周語蘋原名周素玲選任辯護人 吳孟良律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第1623號，中華民國103年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第9780號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知鍾定山（鍾定山所涉通姦罪嫌，業經丙○○於民國103年3月26日原審審理時撤回告訴，並由原審另為公訴不受理判決）於101年間係有配偶之人（鍾定山與丙○○於74年12月7日結婚，於102年6月25日離婚），竟基於相姦之犯意，分別於附表所示之時間、地點，與鍾定山為男女性器官接合之相姦行為各1次。嗣於101年11月間，經鍾定山告知丙○○後，始知上情。
二、案經丙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，固屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由後，採為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院100年度台上字第840號裁判意旨參照）。經查，告訴人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係以告訴人之身分所為，被告甲○○於檢察官偵查中固未對丙○○詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指丙○○於偵查中之陳述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已，嗣於原審審理時，被告之辯護人業已就針對證人丙○○於偵查中所為陳述，對其行交互詰問。是依上述說明，告訴人於偵查中所為陳述即非不容許作為證據，自不得再執被告未於偵查中對丙○○詰問或與之對質為由，而否認證人丙○○於偵查中所為陳述得採為證據使用。再者，就丙○○於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其於偵查中所為之陳述當具有證據能力，而可採為被告所屬案件之證據使用，故被告及其辯護人主張丙○○於檢察官偵查中所述無證據能力云云，即有未合，不足採取。
㈡按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保
障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用（最高法院101年度台上字第5182號裁判意旨參照）。查本件下引被告與鍾定山之以LINE通訊軟體互相傳送之訊息，及被告與鍾定山出遊之合照，均為告訴人自鍾定山取得類似任意偵查之錄音、攝影等取證行為，既不涉及國家是否違法搜證問題，則所取得之錄音、攝影等證物，核其內容具備任意性者，自可為證據。是被告及辯護人爭執該證據未經合法程序取得而無證據能力云云，即有未合，無法採取。
㈢另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均有證據能力。
二、實體認定：㈠訊之被告固坦承其曾與鍾定山外出，於101年9月11日下午與
鍾定山至新北市板橋區之挪威森林汽車旅館等情。惟矢口否認有何與鍾定山相姦之犯行，辯稱：伊一開始不知道鍾定山與他人有婚姻關係，直到101年9月中、下旬鍾定山始向伊表示尚未與先前所稱之「前妻」離婚；且伊不曾與鍾定山發生性關係，伊雖於101年9月11日下午與鍾定山至新北市板橋區之挪威森林汽車旅館，但係在裡面等鍾定山清理腹瀉狀況，；辯護人則以：⑴縱被告與鍾定山間曾於101年11月6、7、
11、13日有LINE通訊，且如鍾定山所言其與被告前有超過6次以上之性行為，惟為何於相隔1月後僅有上開不連續、間斷的4天通聯紀錄？且內容全無激情露骨字言，語氣間甚或充滿客套與距離，衡之一般經驗法則，實難以此認2人間曾有婚姻外之性行為，至少難以據此證明2人間有通姦行為；⑵起訴書附表1及5部分已分別經烏來碧邑溫泉會館及貝爾頌汽車旅館函覆均稱無被告與鍾定山的住宿紀錄，另卷附不知何人使用消費過的發票、沒有用過的保險套、商家折價券（汽車旅館）及正常之出遊照片，均無法證明2人有通姦之待證事實；⑶鍾定山稱被告身體背面有6個洞、3個疤痕，身體前面很乾淨，實則被告身體背面是4個洞即4個傷口、4個疤痕，且被告身體前面鼠蹊部有2個洞、胸部下處有2個洞、妊娠紋及剖腹生產的刀疤15公分，既然鍾定山稱曾正面幫被告口交，何以證述被告身體前面很乾淨？至鍾定山之所以知悉被告有去林智輝醫師處實行抽脂手術等情，實因鍾定山以女兒亦欲實行抽脂手術為由向被告詢問相關情節，被告不疑有他而詳情告知所致；⑷倘若如鍾定山稱與被告發生超過6次以上之性行為，何以鍾定山於臺灣新北地方法院檢察署提起妨害家庭告訴時，尚不知悉被告之真實姓名，甚或亂指被告之上班處所？更於本案庭期時方知被告係生產過之人？綜上，本案所依憑之間接證據，均未達一般之人不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為被告不利之認定等語置辯。經查：
⑴被告曾與鍾定山共同出遊，並於101年9月11日下午與鍾定山
至新北市板橋區挪威森林汽車旅館等情，業據被告於本院準備程序中供承不諱（見本院卷第60頁正面），且與證人鍾定山於偵訊及原審審理時證述之情詞相符（見臺灣新北地方法院檢察署101年度他字第5576號卷【下稱他字卷】第26頁、原審卷一第214頁背面），並有被告與鍾定山出遊合拍之照片在卷足佐（見他字卷第8頁、第43頁背面、第44頁背面、第45頁正背面、第46頁背面、原審卷一第96頁至第98頁、第100頁至第102頁、第106頁、第127至第129頁、第131頁至第132頁、第137頁、第141頁至第142頁、第149頁），堪認為真實。
⑵證人鍾定山於原審審理時證稱：伊於100年底、101年初第1
次與被告見面時，被告即知道伊有配偶，且伊於見面前就知悉被告是護士，故第一次見面時伊有與被告聊到伊妻子有許多親友從事醫療業，且伊妻子曾進行乳癌切除手術，伊並請教被告有何要注意之事項，伊與被告自101年2、3月開始就會互相打電話，可以手牽手出去玩等語（見原審卷一第213頁正、背面、第215頁）；參以被告於檢察官偵訊時亦供稱：剛開始時伊看到鍾定山的臉書狀態是「已婚」等語（見他字卷第57頁），堪認被告於認識鍾定山時，即知悉鍾定山係有配偶之人屬實。
⑶被告雖於偵訊中供稱：剛開始時伊看到鍾定山的臉書狀態是
「已婚」，鍾定山則稱其已離婚，鍾定山說是為避免麻煩才這樣寫等語（見他字卷第57頁）；嗣於原審準備程序則供稱：伊一開始不知道鍾定山與他人有婚姻關係，直到101年9月中、下旬鍾定山始向伊表示尚未與先前所稱之「前妻」離婚等語（見原審卷一第45頁背面）。然被告上開所辯，除與證人鍾定山前揭證述被告於相識之初即知鍾定山有配偶等語不符外，且被告既於鍾定山之臉書帳號知悉鍾定山所公開之感情狀態記載為「已婚」，當無僅憑鍾定山私下稱其已離婚，而遽信鍾定山與他人無婚姻關係之理。況且，被告供稱其於101年9月中、下旬明確知悉鍾定山係有配偶之人後，仍於101年11月間與鍾定山續以LINE通訊軟體互相傳送下列訊息：
①「鍾定山：『想起你了！』被告：『要乖乖唷』鍾定山：『
可愛…笑臉…想親一下…（傳送表示擁抱之貼圖）』被告：『真的想見我？看照片』鍾定山：『我是真的想見妳，這次我都有帶妳照片陪我一起。』（被告傳送其本人獨照予鍾定山）」，此有101年11月6日LINE對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見原審卷一第173頁至第174頁），由鍾定山表示其想見被告，被告遂傳送其個人獨照予鍾定山，足見被告與鍾定山互動甚為親密。
②「鍾定山：『感謝妳如此關心，我出外會很甘心，這樣的感
覺實在感觸很深，妳外出工作也要留意，少許的節食是OK基本營養還是要的，我昨晚下載第一次帶妳去北海岸妳的照片，其實，當時我就好喜歡妳特有的模樣，只是不敢，隨著時間推移，我發現更多的考驗才正到來，或許是天意如此安排著，我不是一個浪漫的人，我確是一個知道自己該何去何從的，雖然有時會事與願違，但卻也傻傻追逐著，因為我不想辜負父母給我的生命意義。現在正開始登機，我晚上如果可行，我會向妳報平安。好了我要過去排隊了…』被告：『（被告傳送愛心之貼圖予鍾定山）記得一定要幫我帶平安回來，我會等你唷』鍾定山：『（傳送愛心擁抱之貼圖予被告）』」等語，有101年11月7日LINE對話紀錄翻拍照片在卷足佐（見原審卷一第175頁）。由被告傳送愛心之貼圖予鍾定山、表示會等鍾定山回來之訊息，可見被告與鍾定山互有思念、愛慕之情。
③「被告：『我們以前太黏來，所以』鍾定山：『（傳送慚愧
轉身之貼圖予被告）被告：『你要慢慢去適應好嗎，看你這樣很難過，所以，有時』鍾定山：『太殘忍』被告：『才會選擇，請你見諒，我連見你都…』鍾定山：『我沒太多說，只是想見妳』被告：『過渡期，嗯』鍾定山：『妳說過的，會陪我…』被告：『想到她，就…』鍾定山：『怎』被告：『…？』鍾定山：『不用提她了，想太多…我已經只是我了』被告：『我也怕多見面』鍾定山：『過去了』被告：『只會更難割愛』……被告：『這兩天冷』鍾定山：『（傳送擁抱之貼圖予被告）』被告：『要加外套喔』鍾定山：『謝…』被告：『我怕見面你又想抱抱親親』鍾定山：『你最懂我』」等語，有101年11月11日LINE對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見原審卷一第175頁至第177頁）。由被告傳送「我們以前太黏」、「我怕見面你又想抱抱親親」之訊息，益徵被告與鍾定山先前於感情上相互依賴，且肢體上亦有親密之接觸等情無訛。
④「被告：『今天凌晨6：45你老婆下載我的照片，再傳LINE
給我，不知啥意思？不懂她的意思。妳先別問她，不然又…』鍾定山：『洗澡OK上線等待…（鍾定山傳送洗澡之貼圖予被告）好，可能是經過別人下載』……被告：『我剛到家』鍾定山：『我在圓環真的』被告：『我先整理垃圾』鍾定山：『好』被告：『6：30要倒』鍾定山：『我會經過清潔隊…依妳…不急慢慢來…』（被告傳送其本人獨照予鍾定山）」等語，有101年11月13日LINE對話紀錄翻拍照片在卷可按（見原審卷一第179頁）。
綜觀上開LINE訊息可知，縱使被告供稱其於101年9月知悉鍾定山係有配偶之人，被告與鍾定山猶以LINE通訊軟體相互表達愛慕、思念之意。足見被告與鍾定山之親密互動，不因是否知悉鍾定山係有配偶之人而異，被告辯稱：其一開始不知鍾定山係有配偶之人；又上揭內容全無激情露骨字眼，語氣間甚或充滿客套與距離云云，核屬飾卸之詞，洵不足採。
⑷證人鍾定山於原審審理時結稱：被告曾因抽脂手術有發炎、
瘀青之狀況，故伊於被告抽脂手術後曾幫被告洗澡、洗頭、換藥，伊確曾看見被告背部有抽脂的洞，這些洞是左右對稱，有1組是在肩胛骨下緣，脊椎兩旁約6、7公分處，還有1組在屁股，尾椎左右兩邊約12公分處。且被告抽下來的脂肪用以填補胸部，故做愛時不能壓胸部，否則被告會痛等語（見原審卷一第215頁背面至第216頁）；而證人即為被告進行抽脂手術之醫師林智輝於原審審理時則結證：被告於101年8月15日由伊進行抽脂手術及自體脂肪豐胸，鍾定山曾於101年9月間至伊診所找伊，直接向伊表示被告在101年8月15日進行抽脂手術，手術部位在背部、臀部、鼠蹊部等抽脂範圍，鍾定山並主動表示被告之回診換藥的日期亦與伊印象中吻合，鍾定山對被告的情況很熟悉。被告在背部、臀部各有2個抽脂的洞，都是左右對稱等語（見原審卷一第210頁正背面、第211頁、第212頁），證人鍾定山與林智輝就被告於背部、臀部抽脂之傷口所述位置大致相符，且亦知被告進行自體脂肪豐胸之手術，堪認鍾定山確實知悉被告之身體特徵。況衡情，一般人多隱匿曾接受抽脂、豐胸手術之事，不欲他人知悉自己曾進行此類整型手術，倘非至親好友，絕無可能明確知悉抽脂之部位。且被告上開抽脂、豐胸之部位均屬身體通常有衣物覆蓋之部位，鍾定山既可於與林智輝見面時，即對林智輝陳明被告抽指之部位及手術、回診日期等細節，顯見鍾定山確曾眼見被告上開身體部位。再者，由被告與鍾定山合拍之照片，顯示被告以頭靠鍾定山之肩、鍾定山以手搭被告之肩、被告與鍾定山牽手、互相凝視對方眼神、被告以左手搭鍾定山之右上臂、被告靠坐於鍾定山，或係兩人以手圍繞成心型之剪影（見原審卷一第97頁、第98頁、第100頁、第101頁、第102頁、第127頁、第128頁、第131頁、第132頁、第137頁、第142頁、第161頁），以及前揭被告於101年11月11日傳送「我怕見面你又想抱抱親親」之LINE訊息與鍾定山（見原審卷一第177頁）等情，益徵被告與鍾定山確有極為親密之肢體互動屬實。被告上揭所辯：伊與鍾定山只是普通朋友，無親密舉動云云（見他字卷第57頁），核屬避就之詞，不足採信。
⑸又證人鍾定山迭於檢察官偵查、原審審理時結稱：伊與被告
於101年8月23日在土城探索汽車旅館、於101年9月11日在土城（按應為板橋之誤）挪威森林汽車旅館、於101年10月18日在土城萊亞汽車旅館發生通姦行為，伊以陰莖插入被告之陰道等語明確（見他字卷第25頁、原審卷一第214頁正、背面、第217頁背面）；參以被告確曾於101年9月11日下午與鍾定山前往挪威森林汽車旅館乙節，亦為被告所不爭執（見原審卷一第45頁背面）；又鍾定山所駕駛之車牌號碼00-0000號車輛於上揭時地，另分別前往土城探索汽車旅館、萊亞汽車旅館休息消費等情，復有探索精緻旅館企業社103年1月28日之函文暨所附電腦紀錄、萊亞企業社該日發票等件在卷可按（見原審卷二第53頁、第54頁、第93頁），足認鍾定山上揭證述之情詞，尚非子虛，可以採取。
⑹被告雖辯稱：101年9月11日下午伊在鍾定山車上寫筆記，鍾
定山就將車開到挪威森林汽車旅館，伊發現時問鍾定山為何要到汽車旅館，鍾定山假借其腹瀉弄髒褲子需要清理，故伊係於汽車旅館內等鍾定山云云（見原審卷一第45頁背面、第52頁）。然衡情，男女2人共同進入汽車旅館休息，多有強烈之性暗示，故如非夫妻或情侶，異性之一方擅自趁他方不知之際攜同他方進入汽車旅館，實屬冒犯他方且違社會通常禮節之舉。況汽車內部空間狹小，若有腹瀉致衣褲髒污情況，車內之人應無可能不由氣味察覺異狀，故倘鍾定山並無腹瀉之情，而假借腹瀉之名逕自將車輛駛入汽車旅館，被告應對鍾定山之舉甚不諒解。又挪威森林汽車旅館址設新北市○○區○○路，該處並非人煙罕至、交通不便之處，若被告不欲進入該汽車旅館，當可於遭鍾定山駕車載入後，逕自先行離去，乃被告捨此弗為，猶繼續與鍾定山同處一室，已違常理；況被告於偵訊時亦供稱：「那些照片應該是在賓館拍的。」等語（見他字卷第59頁），再細繹各該照片顯示被告神情愉悅而無嫌惡之狀，是被告上揭所辯，要屬無稽。
⑺辯護人雖稱：被告曾2次剖腹產，下腹部留有長約12至15公
分之明顯疤痕，鍾定山卻證稱被告下半身很乾淨，即與事實不符云云，並提出被告子女於81年、85年之出生證明上記載被告採剖腹產為證（見原審卷二第107頁、第108頁）。然查被告於原審審理時供稱：伊於81、00年0生產，2次都是以剖腹之方式生產等語（見原審卷二第36頁背面），且被告於81年10月9日之剖腹產手術採橫切，傷口約13公分長，有103年1月10日之雷世陽婦產診所雷世陽醫師所出具之診斷證明書在卷可憑（見原審卷二第108頁），堪認被告確係以橫切之方式剖腹生產。又剖腹產橫切傷口高度約在恥骨聯合上方
3、4公分，橫切法所留下之傷口比較美觀，且位置在下腹部，大約是恥毛齊平之位置，故並不明顯；直切法優點是簡單快速，取出胎兒之速度較快，通常在緊急情形會採用此法，缺點則是傷口較大，疤痕也比較明顯可見，亦有懷孕百科大全網路列印資料在卷可稽（見原審卷二第60頁正背面），堪認橫切法所遺留之剖腹產疤痕不甚明顯，且證人即為被告進行抽脂手術之醫師林智輝於原審審理時亦證稱：除抽脂手術之疤痕外，沒印象被告有動過其他手術，沒有特別的身體特徵等語（見原審卷一第212頁背面），又本件於101年案發時距被告剖腹產時已相隔甚久，故被告剖腹產之疤痕應非明顯；何況本件案發地點均為汽車旅館，自較通常一般採光之環境昏暗，鍾定山因此未特別留意被告曾經剖腹產留下之疤痕，即非無可能，是尚不足認證人鍾定山於原審審理時證稱：「（問：甲○○從她的肚臍以下到下體的範圍，是否有任何疤痕？）沒有。所以說甲○○有生過小孩，我難以相信。」等語（見原審卷一第218頁正、背面），逕認鍾定山係曲意捏編以構陷被告之行為，是辯護人上揭所辯，仍無法為被告有利之認定。
⑻又鍾定山於檢察官偵訊時以被告身分供稱：被告甲○○因抽
脂發炎，有6個洞、3個疤痕等語（見他字卷第25頁）；嗣於原審審理時則證稱：被告除在在肩胛骨下緣，脊椎兩旁約6、7公分處，以及在屁股，尾椎左右兩邊約12公分處各有左右對稱的1組洞抽脂外，還有1組洞在背部中央，且被告抽脂下來之脂肪是用來填補胸部等語（見原審卷一第215頁背面、第216頁），核與證人林智輝於原審審理時證稱：伊於101年8月15日對被告身上6處進行抽脂手術，位置是背部2個、臀部2個、腹股溝即鼠蹊部2個，此外還有自體脂肪豐胸之胸部補脂的針孔2個，上開都是左右各1對稱等語（見原審卷一第210頁、第212頁），雖有若干齟齬，然尚非明顯歧異。且觀證人鍾定山於原審審理時結稱：告訴人丙○○發現伊與被告交往後，伊與告訴人曾發生扭打，其等之子女在門外，伊女兒哭得很厲害，後來伊兒子跟伊談過，叫伊把整件事情講出來，伊與告訴人沒有任何仇恨、債務或金錢糾紛，不會誣陷被告等語（見原審卷一第215頁正、背面）；再參以被告與鍾定山於101年11月尚以LINE通訊軟體互相傳送親密簡訊之互動情形，益徵鍾定山無故意指摘、誣陷被告，而刻意觀察被告之身體、細算疤痕數量之動機，尚難據此逕認鍾定山結證之情詞，全不足採。
⑼至被告辯稱：如鍾定山所言其與被告前有超過6次以上之性
行為，為何於相隔1月後僅有上開不連續、間斷的4天通聯紀錄等語。惟稽證人鍾定山於原審審理時結稱：「（你在你提出LINE的資料，為何是從101年11月開始？）因為我先前的紀錄都刪除掉了，因為我們彼此有約定每隔一段期間，這些資料都要刪掉。」等語（見原審卷一第217頁）；衡以一般發生婚外性關係者，為隱瞞實情而採取避匿之舉，俾免東窗事發，亦符常情，是鍾定山上揭結證之情詞，信而可徵；至被告略以：倘若如鍾定山稱與被告發生超過6次以上之性行為，何以於告訴人向臺灣新北地方法院檢察署提起妨害家庭告訴時，尚不知悉被告之真實姓名，甚或亂指被告之上班處所等語。惟被告於與鍾定山來往期間，係以「周玲玲」之化名與鍾定山聯繫乙節，此經證人鍾定山於原審審理時證述明確（見原審卷一第213頁背面），並有上揭LINE通聯訊息在卷可按，自難以鍾定山於告訴人提告時仍不知被告真實姓名年籍，遽認鍾定山係捏編以構陷被告。被告上揭所辯，均有未合，不足採取。事證明確，被告相姦犯行堪以認定，應依法論科。
⑽至辯護人另聲請勘驗被告身體，欲證明證人鍾定山之證詞不
足採信等語，惟稽被告抽脂後身體之情況，業據證人林智輝於原審審理時結證甚詳，已如前述，自無再予勘驗被告身體之必要；又被告聲請傳喚RUBY老師（即李杰清），欲證明被告在與鍾定山交往過程之幾次相處中，被告覺得鍾定山言行怪異，所以想遠離他而拒接電話，但鍾定山常威脅要自殺，因此被告只好在LINE上與鍾定山聊天以安撫其情緒，鍾定山還要李杰清轉達，要求被告拿出50萬元解決等事實。惟觀李杰清既未親自見聞被告與鍾定山前往汽車旅館或其餘交往之細情，且本件事證已臻明確，本院認無上開聲請，尚無調查之必要，併此敘明。
三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。其先後3次相姦犯行，均有相當之時間差距，且地點不同，與鍾定山亦非有同居關係而為性交，其各行為均具獨立性，並非於時間、空間密接之情形下反覆實施，各行為具獨立性，尚難認係接續犯或集合犯之包括1罪，自屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，是公訴意旨認被告上開3次相姦犯行係接續犯而應論以1罪，容有誤會，附此敘明。
四、原審調查後同此認定，引用刑法第239條後段、第41條第1項前段、第50條第1項前段、第51條第5款等規定，並審酌被告先前並無任何犯罪前科，素行尚佳，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，惟其於本件所為嚴重破壞告訴人婚姻生活及其家庭秩序和諧，復參酌被告犯罪之動機、目的、手段、對告訴人所生之損害程度，否認犯行之態度，迄未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑（刑法第50條之規定，雖於102年1月23日公布修正，於同年月25日生效，惟被告所犯之罪之宣告刑均得易科罰金，無論依修正前或修正後之規定，均得合併處罰，故不生新舊法比較適用之問題，應逕依修正後即現行規定處理），復諭知易科罰金折算標準。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告執詞否認，提起上訴，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨略以：原審量刑過輕云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原審對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反罪刑相當原則，原審之量刑，尚未有何偏失，或罪責不相當之情。是檢察官執詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知鍾定山係有配偶之人，基於相姦之接續犯意，於101年（起訴書誤載為101「月」）7月8日下午2時至5時許，在址設新北市○○區○○路0段○○巷00號之烏來碧逸會館，及於101年（起訴書誤載為101「月」）10月20日下午2時至5時許，在址設新北市○○區○○路○○○號之貝爾頌汽車旅館，各與鍾定山相姦1次，因認被告此部分涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。例如檢察官就甲、乙兩事實以其係實質上一罪或裁判上一罪提起公訴，第二審法院依起訴之全部犯罪事實予以觀察之結果，認
甲、乙兩部分事實顯然係屬實質上數罪，且甲事實部分犯罪已經證明，乙事實部分行為不罰或犯罪不能證明，則第二審法院自應就甲、乙兩部分事實，於主文內分別明白諭知有罪與無罪之判決，始為適法（最高法院103年度台上字第120號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非以：㈠證人即同案被告鍾定山於偵訊及原審審理時之證述；㈡告訴人丙○○之指訴；㈢被告與鍾定山之LINE通訊軟體對話紀錄；㈣被告與鍾定山之照片、貝爾頌汽車旅館折價券，為其論述之依據。訊據被告固承認其曾與鍾定山外出一事，惟堅決否認其有何此部分被訴與鍾定山相姦犯行，辯稱：伊未於101年7月8日、同年10月20日前往烏來碧逸會館、貝爾頌汽車旅館，亦未與鍾定山為相姦之行為等語。經查：
㈠證人鍾定山雖迭於檢察官偵訊、原審審理時證稱：伊於101
年7月8日在烏來碧逸會館、於101年10月20日在樹林貝爾頌汽車旅館與被告通姦等語（見他字卷第26頁、原審卷一第213頁背面、第214頁、215頁）。然鍾定山復於檢察官偵訊時以被告身分供稱：伊與被告甲○○通姦的次數比較多，伊僅記得5次時間等語（見他字卷第25頁），繼於原審103年1月8日審理時庭呈其所製作之「鍾定山與甲○○（周玲玲）開房間的資料補充與訂正」表，其中就其曾經與被告共赴樹林貝爾頌汽車旅館之日期有所更正，有鍾定山庭呈資料可稽（見原審卷二第39頁）。鍾定山既多次與被告通姦，且其表示更正日期之舉，顯見其就與被告通姦之日期時間，記憶非甚為明確。故本院尚難僅憑鍾定山之證述，遽認被告確曾於101年7月8日、同年10月20日與鍾定山相姦之事實。
㈡又鍾定山並無於101年7月8日在烏來碧逸溫泉會館休息或住
宿之紀錄，且該會館監視錄影紀錄僅保留1週，亦無從調閱車牌號碼00-0000號車輛（即鍾定山所駕駛之車輛）於該日是否前往該會館乙節，有該會館102年12月9日碧逸字第00000000號函在卷可稽（見原審卷二第15頁）；且牌號T7-0665號車輛於101年10月20日亦無前往貝爾頌汽車旅館住宿或休息消費之紀錄乙情，亦有貝爾頌汽車旅館102年12月17日貝字第0000000號函、103年3月11日貝字第0000000號函文暨所附之休息日報表、交班報表等件在卷為憑（見原審卷二第24頁、第86頁至第90頁）。從而，被告曾否於101年7月8日、同年10月20日與鍾定山共赴烏來碧逸會館、樹林貝爾頌汽車旅館等事實，容屬有疑。且檢察官復未提出其他足資證明被告曾分別於101年7月8日、同年10月20日與鍾定山前往烏來碧逸會館、樹林貝爾頌汽車旅館之積極證據，自難僅憑鍾定山無法清楚記憶之日期，即認被告有此部分相姦之犯行。
四、綜上所述，公訴及上訴意旨所舉證據，尚不足以認定被告於101年7月8日、同年10月20日曾與鍾定山相姦之行為，本院自難僅憑前揭檢察官之舉證，即遽認被告有此部分犯行。被告究否確有檢察官起訴書所認此部分行為，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未達到確信其為真實之程度。此外，檢察官復未提出其他足資證明本案被告此部分犯罪之積極證據。又公訴意旨雖認被告此被訴部分與前揭有罪之相姦犯行部分，有接續犯之實質上一罪關係，惟揆諸首揭法律規定與說明，有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束，本院既認定檢察官起訴係數罪關係，且無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告此部分無罪判決之諭知。檢察官執詞提起上訴，惟未再提舉其他積極證據以實其說，上訴為無理由，應予駁回。
參、應另予敘明部分：
一、按犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準；而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院更正，法院亦得依職權查明；僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100 年度台上字第1473號判決意旨參照）。次按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象、範圍，乃指起訴書所記載之被告犯罪事實而言（最高法院95年度台上字第2633號、99年度台上字第1272號判決意旨參照）；檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，雖非不得本於自己確信之法律見解，於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，惟檢察官更正前後，是否具有同一性，須以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。又通姦、相姦之當事人常有多次於不同日期、相同地點通姦、相姦之情形，故通姦、相姦基本事實自包含通姦、相姦行為之日期，倘若不同日期，縱於相同地點，亦屬影響全案情節與判決本旨之基本社會事實。
二、檢察官雖於103年1月13日提出102年度蒞字第24668號補充理由書記載「原起訴書犯罪事實一附表編號5所載時間部分『101年10月20日14時至17時許』，此屬誤載，更正為『101年10月12日下午1時53分至下午5時許』」云云（見原審卷二第59頁）。惟查：
⑴本件檢察官起訴書犯罪事實欄附表既已載明被告甲○○於10
1年10月20日下午2時至5時，在址設新北市○○區○○路○○○號之貝爾頌汽車旅館與鍾定山相姦，且檢察官係依鍾定山於偵訊中證稱其在101年10月20日在樹林貝爾頌與被告通姦云云之證述（見他字卷第26頁）作為起訴此部分事實之依據，顯已擇定該次起訴被告與鍾定山相姦之日期確為101年10月20日。又證人鍾定山復於原審審理時證稱：伊於101年10月20日，在新北市○○區○○路○○○號貝爾頌汽車旅館與被告發生性關係云云（見原審卷一第215頁），公訴檢察官當庭對證人鍾定山此節證述亦表示「沒有意見」等語（見原審卷一第220頁），益徵起訴書記載被告於101年10月20日與鍾定山相姦，即為起訴書所載犯罪事實之真意，容無誤載之情。⑵於前揭原審102年10月30日審理後，貝爾頌汽車旅館發函表
示查無車牌號碼00-0000號車輛（即鍾定山所駕駛之車輛）於101年10月20日至該汽車旅館消費之紀錄，有該旅館102年12月17日以貝字第0000000號函文可稽（見原審卷二第24頁）。告訴人復於103年1月3日所提出之書狀表示「鍾定山向貝爾頌汽車旅館查詢結果，正確日期是『101年10月12日』」云云（見原審卷二第33頁背面），且鍾定山亦於原審103年1月8日審理時庭呈其所製作之「鍾定山與甲○○（周玲玲）開房間的資料補充與訂正」中將101年10月20日與被告性交之日期訂正為「101年10月12日」，有該日審判筆錄及鍾定山庭呈資料可稽（見原審卷二第36頁、第39頁）。上開告訴人及鍾定山所稱被告於101年10月12日與鍾定山相姦之行為，係經原審查無鍾定山於101年10月20日前往貝爾頌汽車旅館後，復行發現之其他事實，顯見檢察官亦明知原審依上開貝爾頌汽車旅館函文，無可能認定被告於101年10月20日相姦犯行，始以更正日期時間之方式，以求原審審理非屬起訴範圍之101年10月12日被告涉嫌相姦之部分。
⑶職是，起訴書之犯罪事實既無誤載，且相姦日期不同，其基
本事實難認同一，揆諸上開說明，自屬不得更正之事項，則被告是否另有與鍾定山相姦犯行，自非本院審理之範圍，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
刑事第六庭審判長法 官 洪于智
法 官 邱忠義法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 103 年 9 月 17 日┌───────────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬────┬────────────────┬────┬─────────────┤│編號│起訴書附│ 事 實 │ 罪 名 │ 宣 告 刑 ││ │表編號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼─────────────┤│ 一 │ 2 │甲○○基於相姦之犯意，於101 月8 │與有配偶│處有期徒刑參月，如易科罰金││ │ │月23日下午3 時22分至6 時11分在址│之人相姦│，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │設新北市○○區○○路0 段000 號之│ │ ││ │ │探索汽車旅館208 號房內，與鍾定山│ │ ││ │ │為男女性器官接合之相姦行為1 次。│ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼─────────────┤│ 二 │ 3 │甲○○基於相姦之犯意，於101 年9 │與有配偶│處有期徒刑參月，如易科罰金││ │ │月11日下午2 時至5 時許在址設新北│之人相姦│，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │市○○區○○路○○巷○ 號之挪威森林│ │ ││ │ │汽車旅館內，與鍾定山為男女性器官│ │ ││ │ │接合之相姦行為1 次。 │ │ │├──┼────┼────────────────┼────┼─────────────┤│ 三 │ 4 │甲○○基於相姦之犯意，於101 年10│與有配偶│處有期徒刑參月，如易科罰金││ │ │月18日下午2 時至5 時許在址設新北│之人相姦│，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │ │市○○區○○路0 段00號之萊亞汽車│ │ ││ │ │旅館內，與鍾定山為男女性器官接合│ │ ││ │ │之相姦行為1 次。 │ │ │└──┴────┴────────────────┴────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。