臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1355號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周明卿上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院101 年度易字第742 號，中華民國103 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第3427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、周明卿與真實姓名年籍不詳自稱「許榮輝」（無積極證據證明有冒名之情事）之成年男子，明知坐落在新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱883 號土地）為地主黃許碧瑜、許敏惠、張許雪、許敏欣、黃美雄、顏惠然、顏惠亮、顏惠光、顏惠重、何顏雅美、張顏慈美、黃顏智美、林顏華美、林顏絢美、何顏媛美、楊許秀子、許敏華、許瑞芳、齊藤晶子、顏愛慈及財政部國有財產局（現改制為財政部國有財產署）等人所共有，渠等亦無合法之管理、使用權限，周明卿在許登凱於民國99年1 月20日前某日，前來承租其所有位於霞關社區門口旁之檳榔攤貨櫃屋時，知悉許登凱欲一併承租如附圖（新北市淡水地政事務所100 年7 月21日淡土測字第2029號土地複丈成果圖）編號A 至E 、G 所示範圍之土地（即霞關社區門口旁之空地土地）作為餐廳營業用後，竟與「許榮輝」共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，接續為以下之行為：
㈠於99年1 月20日前某日，由周明卿向許登凱佯稱：「許榮輝
」係其父，伊等為883 號土地之地主許氏家族之子孫，可出租該地供許登凱搭建餐廳，惟需按月支付租金云云，致許登凱陷於錯誤，於99年1 月20日某時，在位於新北市○○區○○路○○○ 號周明卿友人黃秀鈴所經營之卡拉OK店內，除由許登凱與周明卿就上揭周明卿所有之檳榔攤貨櫃屋簽立租賃契約（承租期間自99年1 月20日起至101 年1 月19日止，每月租金為新臺幣【下同】12,000元）外，周明卿另以「許榮輝」名義與許登凱簽立租賃契約書，以出租883 號土地（即霞關社區門口旁空地全部），出租期間自99年1月20日起至101年1月19 日止，許登凱隨即在該土地上搭建佰味餐廳作為營業之用，並於99年1月20日至99年7月19日期間（共計6 個月），就883號土地部分，支付押金6,000元及按月支付租金12,000元（原每月租金15,000元，然約定第一年僅須支付12,0
00 元）予周明卿，共計詐取78,000元（計算式：押金6,000元＋每月租金12,000x6＝78,000，起訴意旨誤算為156,000元）。
㈡於99年6 月間某日，許登凱接獲一名自稱地主之人向其表示
伊等乃上開883 號土地真正地主，嗣於99年6 月底，周明卿前來收租時，許登凱告知有真正地主提出質疑，主張周明卿及「許榮輝」並非地主，要求周明卿必須偕同地主「許榮輝」出面簽約，以避免爭議，周明卿遂於99年7 月21日下午某時，偕同「許榮輝」至許登凱於上址開設之佰味餐廳，渠等接續上開詐欺取財之犯意聯絡，由「許榮輝」向許登凱佯稱：伊係地主楊許幸子之孫，代表楊許幸子將前開883 號土地委託周明卿全權處理云云，並當場由「許榮輝」親自簽立委託書1 份，致許登凱繼續陷於錯誤，並於99年7 月20日至10
0 年1 月19日期間（共計6 個月），就883 號土地部分，按月支付租金12,000元予周明卿，共計詐取72,000元（計算式：每月租金12,000x6＝72,000元，起訴意旨誤算為144,000元）。
㈢於99年7 月29日某時，許登凱正式收受883 號土地地主黃美
雄等人委請律師所寄發之律師函，要求其提出前開883 號土地之租約或使用同意書等相關文件後，遂再向周明卿反應此事，請渠等出面澄清，並要求883 號土地之出租人須為「許榮輝」本人，迨於100 年1 月24日下午某時，周明卿再協同「許榮輝」至新北市○○區○○路之佳宏熱炒店，渠等均明知883 號土地之真正地主已出面主張權利，復接續上開詐欺取財之犯意聯絡，仍由「許榮輝」繼續佯裝為有權管理、使用上開883 號土地之人，並重新與許登凱簽定前開883 號土地（含前揭周明卿所有檳榔攤貨櫃屋部分）之租賃契約書，租賃期間自100 年1 月20日起至102 年1 月19日止，每月租金為27,000元（檳榔攤貨櫃屋每月租金12,000元、883 號土地租金每月15,000元），致許登凱繼續陷於錯誤，並於100年1月20日至100年5月19日期間（共計4個月），就883 號土地部分，按月支付15,000元予周明卿，共計詐取60,000元（計算式：每月租金15,000x4＝60,000元，起訴意旨誤算為108,000元）。
嗣於100 年5 月23日，上開883 號土地之真正地主許敏惠等人對許登凱提起民事訴訟（臺灣士林地方法院100 年訴字第
591 號民事案件），許登凱始知受騙，並停止繼續支付租金。
二、案經許登凱告訴暨新北市政府警察淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 定有明文。查本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官及被告於原審及本院審理時均未爭執證據能力，其等於本件言詞辯論終結前亦均未就證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據上訴人即被告周明卿固自承其有出租其所有位於新北市○○區○○段○○○ ○○ 號土地（下稱883 之1 號土地）上之檳榔攤貨櫃屋予告訴人，惟矢口否認有詐欺取財之犯行，辯稱：「伊並未向告訴人佯稱『許榮輝』係其父親，因『許榮輝』的綽號是『芭樂』（臺語），告訴人可能誤聽成『爸爸』（臺語），伊僅出租檳榔攤貨櫃屋本身予告訴人，該檳榔攤貨櫃屋係在883-1 號土地上，並非在883 號土地上，伊與告訴人到現場只是確認檳榔攤貨櫃屋的位置，並非確認883號土地之使用範圍；伊曾向告訴人表示檳榔攤貨櫃屋隔壁的
883 號土地係很多人共有的，不能亂使用，伊與告訴人僅先就檳榔攤貨櫃屋簽立租賃契約。嗣告訴人未經同意在883 號土地上先蓋起餐廳，伊向告訴人反應，然告訴人表示錢已經花下去了，讓他做做看，伊始致電詢問『許榮輝』，『許榮輝』請伊代理與告訴人簽約，伊雖然有在883 號土地之租賃契約上寫『許榮輝』的身分證字號，但簽名蓋章欄上『許榮輝』簽名不是伊簽的，因為土地不是伊的，覺得不妥就沒有簽名，此份契約與檳榔攤貨櫃屋契約並非同日簽署，僅是為了租金好收才押在同一天；伊雖有向告訴人收取883 號土地之租金，然『許榮輝』告訴伊該筆土地係他們家族的人共有的，伊相信『許榮輝』有使用權，且『許榮輝』有積欠伊債務，答應以該部分土地租金抵債；況『許榮輝』後來提供給伊的租賃契約書上租賃標的物是883-1 號，亦非883 地號。
伊洵無詐欺取財犯行。」云云，經查：
㈠上開883 號土地為黃許碧瑜、許敏惠、張許雪、許敏欣、黃
美雄、顏惠然、顏惠亮、顏惠光、顏惠重、何顏雅美、張顏慈美、黃顏智美、林顏華美、林顏絢美、何顏媛美、楊許秀
子、許敏華、許瑞芳、齊藤晶子、顏愛慈及財政部國有財產署等人所共有；883 之1 號土地為國泰建設股份有限公司、徐俊傑及財政部國有財產署等人所共有等情，○○○區○○段○○○ ○號、883-1 地號之土地登記公務用謄本（見他卷第
121 至126 頁、原審卷第144 頁）在卷可憑，足信為真實。㈡被告周明卿於99年1 月20日與告訴人許登凱就「霞關社區門
口旁檳榔攤貨櫃屋全部」簽立租賃契約書（下稱第一份租賃契約），租賃期間自99年1 月20日起至101 年1 月19日止，每月租金為12,000元，告訴人經營之佰味餐廳係在簽完該份契約後1 個月內即搭建完成，於99年6 月底，告訴人接獲自稱地主之人向其表示伊等才是883 號土地真正地主，告訴人向被告反應此事後，於99年7 月21日下午某時，被告協同「許榮輝」至告訴人於上址開設之佰味餐廳，由「許榮輝」當場簽立委託書1 份，將上開883 號土地委託被告全權處理，告訴人於99年1 月20日至100 年1 月19日之期間曾支付押金12,000元、每月檳榔攤貨櫃屋租金12,000元及每月土地租金12,000元（12個月檳榔攤貨櫃屋租金共144,000 元、12個月土地租金共144,000 元）予被告，其中部分租金係透過被告友人黃秀鈴轉交；於99年7 月29日，告訴人正式收受地主黃美雄等人委請律師所寄發之律師函，嗣於100 年1 月24日下午某時，被告再協同「許榮輝」與告訴人在新北市○○區○○路之佳宏熱炒店，重新簽定租賃契約書（下稱第三份租賃契約），租賃期間自100 年1 月20日起至102 年1 月19日止，每月租金為27,000元，告訴人於100 年1 月20日至100 年
5 月19日之期間有支付每月檳榔攤貨櫃屋租金12,000元及每月土地租金15,000元予被告（4 個月檳榔攤貨櫃屋租金共48,000元、4 個月土地租金共60,000元），惟至100 年5 月23日，883 號土地之真正地主許敏惠等人對告訴人提起民事訴訟後，告訴人即停繼續支付租金等情，為被告所不否認，並經告訴人即證人許登凱於警詢、偵查及原審、本院審理時指訴綦詳，且據證人陳佳鈺於偵查及本院審理中，以及證人黃秀鈴於警詢及本院審理時證述明確（見他卷第62至66頁、偵卷第30至34、39頁、原審卷一第153 至170 頁背面、174 至
175 頁、原審卷二第9 頁背面至16頁背面及本院卷），復有被告與告訴人於99年1 月20日簽立之租賃契約書、「許榮輝」於99年7 月21日簽立之委託書、維新法律事務所99年7 月29日律師函、「許榮輝」與告訴人於100 年1 月24日簽立之租賃契約書、黃秀鈴所有淡水信用合作社竹圍分社帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁明細等附卷可稽（見他卷第10至14、20、21至22、23至27、71至75頁），亦可信為真。
㈢再被告於99年1 月20日前某日，向告訴人佯稱「霞關社區門
口旁空地」（即883 號土地）乃其父「許榮輝」家族所有，並於告訴人與被告訂立上開第一份租賃契約之同時，由被告代理「許榮輝」與告訴人簽立「許榮輝」與告訴人於99年1月20日之租賃契約書（下稱第二份租賃契約），且由被告於告訴人留存之該份租賃契約書立契約人（甲方）簽名蓋章欄代為簽立「許榮輝」，約定出租「霞關社區門口旁空地」，租賃期間自99年1 月20日起至101 年1 月19日止，每月租金為15,000元，然第一年實收12,000元，而渠等於簽約後，始至現場確認883 號土地之承租使用範圍；嗣於99年6 、7 月間，883 號土地真正地主向告訴人主張權利，經告訴人向被告反應此事後，被告協同「許榮輝」出面，由「許榮輝」向告訴人佯稱883 號土地地主楊許幸子係其祖母，有權利出租該土地，並出具委託書，表示將上開883 號土地委託被告全權處理，嗣於100 年1 月24日，再度由「許榮輝」佯裝為有權管理、使用上開883 號土地之人，並重新與許登凱簽定第三份租賃契約書等情，業據告訴人即證人許登凱於警詢、偵查及原審審理中證稱：「99年1 月間，在新北市○○區○○路與坪頂路口附近見有一檳榔攤貨櫃屋要頂讓，伊有去跟經營的王宣富（原名：王仕宣）接洽，王宣富說是跟被告承租的，有帶伊去找被告，後來去找被告時，有跟被告說欲承租貨櫃屋及其週邊土地做餐飲業使用，被告當初是說檳榔攤旁邊的土地是他爸爸他們家族所有，他有答應把包括檳榔攤及旁邊的土地租給伊，爾後○○○區○○路黃秀鈴開設的卡拉OK店簽約，當時有被告、黃秀鈴、伊、陳佳鈺在場，但黃秀鈴沒有跟我們一起談，第一份租賃契約及第二份租賃契約是同一天簽立的，當日『許榮輝』沒有到場，被告當時有打電話跟『許榮輝』說他土地要租出去，他叫『許榮輝』為爸爸，被告講完電話後，有說『許榮輝』同意將土地租給伊，第二份契約書上（見他卷第19頁）簽名蓋章欄『許榮輝』是被告所寫，身分證字號也是被告寫的，當初會簽兩份契約是因為被告說貨櫃屋是他的，旁邊土地的租金他要給他爸爸『許榮輝』，當時有口頭跟被告說要用的面積約100 坪左右，渠等簽約時應該是晚上11點左右，在簽約後，印象中是隔天下午才過去現場看過空地全部的使用範圍究竟是哪些部分，那是第一次去看承租土地使用範圍，被告還有帶一位『小陳』到場，說『小陳』比較了解這個土地，『小陳』還有帶一張地籍圖，並大概講一下那個土地範圍，就是從巷口到機車店，該地籍圖上很明白秀出那筆土地是883 地號，伊的太太當天有錄音，簽完約後，有給被告押金跟租金。到99年6 月間，真正地主找上門，伊問被告後，被告才找『許榮輝』出來再簽一份委託書，說這筆土地由『許榮輝』委託被告出租給伊，被告說『許榮輝』欠他錢，所以這筆錢讓他收，當時被告改口說『許榮輝』是他多年的朋友，『許榮輝』說楊許幸子是他祖母，後來99年7 月29日收到地主的律師函後，因伊向被告質疑地主身分，被告又找『許榮輝』來，當下伊不疑有他，認為律師函都出來了，『許榮輝』敢跟伊簽約，想說可能真的是他們家族的土地，所以才跟『許榮輝』簽第三份租賃契約，第三份租賃契約是把第一、二份租賃契約變成『許榮輝』一個人簽名，先前跟被告承租貨櫃屋的12,000元部分仍有效，但當時沒有寫到貨櫃屋的部分。」等語（見他卷第62至66頁、偵卷第30至32、39頁、原審卷一第153 至170頁背面），核與證人陳佳鈺於偵查及原審審理中結證稱：「當初去頂讓檳榔攤，檳榔攤的人帶伊等去見被告，他是跟被告租的，當初我們是去跟被告頂讓檳榔攤，有問被告旁邊是否可以一併使用，他說可以，伊等原本是要做早餐、午餐及晚餐使用，被告有說『霞關社區門口旁空地全部使用範圍』是他爸爸的，他們家的。第一、二份租賃契約是同時在黃秀鈴的卡拉OK店簽的，洽談租約時黃秀鈴是在隔壁兩桌，兩份契約是同時簽的，伊是保證人，都有在場，簽約時『許榮輝』沒有在場，第二份租賃契約是被告說要再做一份給他爸爸看，被告當時在伊等面前打電話給他爸爸，說『爸有在嗎？那地現在有人要來租，弟弟之前不是說要做洗車場，有要做嗎？』等語（臺語），第二份租賃契約立契約人甲方簽名蓋章欄上的『許榮輝』是被告當場簽名的，是被告在打完電話給他爸爸之後簽的，伊等簽約後，有去現場量承租的範圍，當時還有一位『小陳』在場，小陳那天扮演的角色主要是量寬度幾米、幾米，在講883 地號的範圍，因為伊怕佔到別人的土地，當時有錄音，後來地主找上門後，告訴人有跟被告講，被告才請『許榮輝』來解釋，被告那時才說『許榮輝』不是他爸爸，而是欠他錢的人，由伊等付被告租金以抵『許榮輝』欠被告的債，『許榮輝』簽了一份委託書，說他有權利決定要租給伊等，後來告訴人還有再相約去竹圍簽一份契約，伊去的時候他們已經簽完了。」等語（見偵卷第32至34頁、原審卷二第9 頁背面至17頁背面）大致相符。
㈣又觀諸告訴人提出其與被告、證人陳重宏、陳佳鈺等人至上開883 號土地附近所為之錄音，經原審勘驗結果如下：
1.「... 周明卿：在這裡喔，于大哥說喔………徐總有什麼事情。許登凱：他有造東西在此，這裡之前有租人，我們不能使用。... 周明卿：因為弟弟租給徐總，徐總去租那個誠泰，在那裡，再來。許登凱：這裡一塊跟那裡一塊，我們不能使用就對了。周明卿：嗯。許登凱：這塊連停車也不能去停就對了。陳佳鈺：這邊後面都不能動嗎？周明卿：停車可以吧。許登凱：你看有沒有電話，看他有沒有要規劃嗎？周明卿：我現在，沒有，等我。... 周明卿：後面這邊，這也可以。陳佳鈺：哪邊可以？陳佳鈺：可以的，我拍一下好了。周明卿：都這塊，這也是啊，這邊到這邊。陳佳鈺：哪邊？這邊也可以？周明卿：包括到山坡崁下也是。周明卿：不少了... 這，沒有啦，到山坡崁下了啦... 許登凱：這些雜樹有沒有？這些雜樹可不可以砍掉。周明卿：砍掉好嗎？周明卿：沒有啦，留幾叢嘛。... 周明卿：看你啊，看你要種在什麼地方。... 陳佳鈺：那這樣，範圍是這邊嗎、這邊跟這邊嗎？到這邊這樣子，等於那邊都不能動。許登凱：我跟你說，那個停車那塊那裡，我們就別理它，別動它。周明卿：不是，那邊你如果有車要停都可以，只是說不要去動它，因為那邊是我弟弟去跟人家說什麼，我不了解。我弟弟說那邊還有混徐總還有那個，因為那邊都徐總的，混的嘛。... 」等語（見原審卷一第61頁背面至62頁勘驗筆錄）。
2.「周明卿：你有嗎？這條是登輝大道嗎？陳重宏：…圖它就是這樣啦。陳重宏：登輝大道看到在這裡。... 陳重宏：這裡的話喔，是要從那邊，從那邊拉啦，喔。許登凱：如果從這個路的旁邊拉，差不多要拉多寬？陳重宏：從這裡拉，等一下，我看一下喔。陳佳鈺：他這個是那個謄本是嗎？陳重宏：這是地籍圖。... 陳重宏：你讓一下，不好意思。...陳重宏：... 這是約啦，大概，這是比例尺大約量的，差不會很多啦，25。... 陳重宏：那個部分我已經用比例尺量過，他的面寬差不多大約在11公尺... 斜進去的那一段差不多20米，後面5 米，這邊10幾米，大約如此。許登凱：你剛剛都有量過？陳重宏：... 我們量，這差不會到哪裡去啦，而且這一張是地政所出的。... 周明卿：你不會問他怎麼用。
許登凱：那你大概跟我們說位置範圍到哪裡。... 陳重宏：
從水溝拉直線過來做垂直線去差不多25米。... 周明卿：這塊有到這裡啦……這以前有叫人來鑑界過了。... 周明卿：
你也要換招牌嗎？陳佳鈺：... 我們賣吃的沒有用到檳榔的招牌。... 陳佳鈺：啊這個上次，這邊都沒有。周明卿：對啊。... 周明卿：我不是說25... 許登凱：... 那他們出入口的地方是借用到你們的。周明卿：對啊。許登凱：如果照你這樣子，圖是出入口他用到你的。周明卿：他們沒有出入口啊... 許登凱：... 收起來他就沒有出入口了。陳佳鈺：
也不用這樣子... 。陳重宏：這是我們的籌碼，我可以講這是我們的籌碼，我們大家互相這樣啦。許登凱：原本我是打算要組搭2 台40呎的貨櫃屋做餐飲店。... 陳重宏：現在規劃什麼？陳佳鈺：早餐啊，然後便當這樣子。陳重宏：有要搭鐵皮屋嗎？許登凱：沒有啦，我們是貨櫃啦。... 陳佳鈺：之前跟周先生有稍微協議一下就是用那個貨櫃。許登凱：我們後面可能也沒位置了，所以我想說把它縮進來，客人如果要吃飯的話。陳重宏：你後面，你後面可以在這... 許登凱：... 也不用去旁邊啊，在「誠泰」這邊這啊，這我如果縮進來，我2 台貨櫃就可以了... 。陳佳鈺：去停「誠泰」那個可以嗎？許登凱：... 你弟弟如果說要租以前「誠泰」的位子... 陳佳鈺：變成說這邊完全是清楚的啦，我們使用的是這邊，完全是清楚的，不是嗎？... 陳重宏：這條喔，使用分區，卿哥，使用區分，你這土地旁邊這一塊是道路用地，從這分開啦，從大路進來喔，算到這是20米啦。周明卿：20米是市公所的嘛。陳重宏：沒有，圖在這。... 。陳重宏：以後，以後你們不知道土地位置再來問我... 。周明卿：... 阿凱你以後如果不知道再問他就對，地籍圖我看不懂。... 陳佳鈺：那這邊車子到時候他會移走嗎？還是怎樣？陳重宏：我先問一下，那他都不知道他們土地界線到哪裡嗎？... 。周明卿：他知道啦... 胖子知道，他不可能說...許登凱：這樣我就直接跟他說就好啦... 。陳重宏：這張給你喔。許登凱：這張要給我喔？陳重宏：那我先跟你解釋一下，你不懂，你再問我喔。... 。陳重宏：這是我們從這條線開始到旁邊這裡喔。... 陳重宏：他旁邊這裡喔。陳：你們頂他的那個老闆。陳重宏：那邊15，啊，從這裡，從這裡，從這裡到這裡。陳重宏：灰色區塊是我們的嗎？陳重宏：到這裡，自己下去抓啦，這裡，20點3...陳重宏：這裡喔，這點到這點喔，這是斜角度，這到這點的時候，20幾... 許登凱：我跟你說，他那時候是說8 、90坪啦，當然啦，我們不會超過。陳重宏：對啊，只是說怕你去，抓這個截角出來的時候... 許登凱：我知道...883這筆... 陳佳鈺：那當初契約是這樣跟我們打的。陳重宏：你打契約是打這個地號嗎？許登凱：他有寫是沒寫這個地號，他只說在這個地，在這裡。陳重宏：那提醒你後面這邊用不到... 許登凱：我們是用不到後面那裡去啦... 」等語（見原審卷一第62頁背面至64頁、70頁背面至72頁背面勘驗筆錄）。
3.「陳佳鈺：... 機車行老闆在店，我們要去打個招呼。陳佳鈺：那你要不要帶他去一下，帶我先生去一下。周明卿：好啦... 。陳佳鈺：周先生，你要跟他們去嗎？周明卿：不要，我看到那個人就飽擱醉（臺語）了。... 許登凱：隔壁這裡的空地。周玉清：旁邊的空地我有跟地主講。許登凱：你有跟地主講？... 周玉清：嗯，我有跟其中的一位地主講過。許登凱：你是如何跟他講的？現在他土地已租給我了。... 許登凱：因為我使用的，對嘛，你主要是要放一些廢鐵有的沒有的，還是什麼？周玉清：我停車有的沒有的，你瞭解嗎？許登凱：...我打算20 呎改成40呎的貨櫃啦……陳佳鈺：我要放貨櫃。周玉清：貨櫃多少？許登凱：40 呎。...周玉清：... 喂，葉大哥喔，我是機車行啦，大哥，你旁邊這塊土地怎麼有人說要來租，要怎麼用，你要來看一下嗎？周玉清：沒有啦，算是後來有人要來租人打契約，要租來不知做什麼用途我不了解。周玉清：... 他們來叫我將隔壁的東西清一清，他們要做什麼。周玉清：沒有啦，他們是向消防隊那個消防組的啊...周玉清：對啊，你大哥在處理的。...。許登凱：出租的問題是他們家族的問題。周玉清：... 我是有經過他的同意... 許登凱：因為他剛才也有叫一位地政的人來現場，叫一個土地的，剛剛他拿地籍圖跟我們解釋過，我只是向他承租約近百坪的土地，租近百坪，我勢必，照他這樣說來，就會到你旁邊這塊這裡啦。... 。許登凱：我說你如果後面，我也一樣要用這裡，不是只有你要用這裡，這個旁邊，你出入我會留出入給你，因為我貨櫃要抬進來。陳佳鈺：我們只是先跟你知會……許登凱：貨櫃我要倒縮進來啦。周玉清：這樣喔。... 陳佳鈺：我們跟你也是同一個面。許登凱：我要倒縮進來。周玉清：那地主也不是我的我也不能做主。陳佳鈺：我是說先跟你打個招呼，我們貨櫃來時，你車要移走。許登凱：我只是說跟你說一下，因為你旁邊有放一些拆的廢鐵，你廢鐵在旁邊，勢必也去擋住那些廢鐵。陳佳鈺：那你那些可能你要移走，但是還是會留車，讓我們共同使用這個前面車道。... 陳佳鈺：我們是來跟老闆你先打個招呼，可能我們如果貨櫃來時，可能要請你先把那個車子，還有那些東西先移開。周玉清：當然啦，如果該我移的我會移走。許登凱：因為我們可以做鄰居啦，我和他打契約也打了2年，我不是跟他做幾個月而已啦...。陳佳鈺：
我們是在賣吃的啦...賣早餐跟便當這樣子...周玉清：那土地也不是我的，你們跟我說這些也沒有用。許登凱：我只是跟你說，你旁邊會給你動到。... 周玉清：那地方我沒有租。...周明卿：我們先走了。...許登凱：因為我跟他打，我們契約都打好了。陳佳鈺：我們今天就算交接啦。許登凱：今天我辦交接啦。... 周玉清：我向地主打過招呼，要讓我在這旁邊給我放這些啦。周玉清：這土地不是只有一個人的，是很多人的。許登凱：我知道，這共有的。... 周玉清：
這土地有一個管理人耶。周玉清：這管理人是我剛才打電話上去他親大哥耶。... 陳佳鈺：那這個人呢？周玉清：我不知道。... 許登凱：他說他是許炳的孫子。周玉清：那我不知道。許登凱：那我們也不知道，因為之前就是他。周玉清：我知道這很複雜，這塊地很複雜。... 。許登凱：如何稱呼？周玉清：叫我阿清就好。... 陳佳鈺：如果我們貨櫃要來時，再請老闆你移一下，我們的貨櫃才有辦法拆下來。...」等語（見原審卷一第74頁背面至77頁勘驗筆錄）。
4.由1.至3.之勘驗內容可知，被告於現場確有向告訴人及證人陳佳鈺提及可使用之範圍；且證人陳重宏亦花費相當之時間向告訴人等解釋地籍圖並做測量之動作，而告訴人及證人陳佳鈺均有向證人陳重宏提及「打算要組搭2 台40呎的貨櫃屋做餐飲店」，「他那時候是說8 、90坪」、「883 這筆」、「契約是這樣打」、「他有寫是沒寫這個地號，他只說在這個地，在這裡」；再告訴人於現場亦有向883 號土地隔壁之機車行老闆周玉清提及「隔壁空地」、「現在他土地已租給我了」、「我打算20呎改成40呎的貨櫃」、「出租的問題是他們家族的問題」、「他剛才也有叫一位地政的人來現場，叫一個土地的，剛剛他拿地籍圖跟我們解釋過，我只是向他承租約近百坪的土地，照他這樣說來，就會到你旁邊這塊這裡」、「因為我們可以做鄰居啦，我和他打契約也打了2 年」、「因為我跟他打，我們契約都打好了、今天我辦交接啦」、「他說他是許炳的孫子」，證人陳佳鈺並向證人周玉清提及「我們是來跟老闆你先打個招呼，可能我們如果貨櫃來時，可能要請你先把那個車子，還有那些東西先移開」等語，與告訴人及證人陳佳鈺上開證詞相互吻合，堪認告訴人及證人陳佳鈺之證詞與客觀事實相符，均足採信。
㈤而上開883 號土地之地主雖已於99年6 、7 月間向告訴人主
張權利，然被告猶在告訴人以真正地主已出面而提出質疑後，協同「許榮輝」提出委託書表明「許榮輝」乃地主之孫，代表地主將前開883 號土地委託被告全權處理，及再由「許榮輝」重新與告訴人就883 號土地簽立第三份租賃契約，業如前述，則被告及「許榮輝」明知真正地主已質疑告訴人使用883 號土地之權源，復接續為上揭行為以取信於告訴人，可見渠等營造之外在事項，確實足以使告訴人信賴渠等對於
883 號土地具有管理、使用權限而繼續支付租金；另前揭律師函中之地主雖無名為「許榮輝」或「楊許幸子」之人，惟不動產之出租人本不以所有權人為限，且承繼自前階段詐術行為所累積之信賴，則告訴人陳稱因真正地主已出來主張權利，「許榮輝」還敢出來跟伊簽立契約，想說可能真的是他們家族的土地等語（見原審卷一第167 至168 頁背面），即非無據。
㈥被告雖以前詞置辯，惟由以下說明可知，其所辯並不足採：
1.被告雖辯稱「許榮輝」綽號叫「芭樂」（臺語），伊並非叫「許榮輝」「爸爸」（臺語），告訴人是誤聽云云，惟被告於上開勘驗筆錄中既然有提到「弟弟租給徐總，徐總去租那個誠泰」、「那邊是我弟弟去跟人家說什麼，我不了解」，該部分即非「芭樂」或「爸爸」（臺語）類同音詞可為解釋之部分，亦徵告訴人與證人陳佳鈺證稱被告佯稱該土地為其家族所有，並於電話中有向其父親詢問「那地現在有人要來租，弟弟之前不是說要做洗車場，有要做嗎？」（臺語）等語，應非子虛。
2.況經本院查詢前開租賃契約及委託書上記載「許榮輝」之年籍資料，其身分證號碼為Z000000000，該身分證號碼係名為簡薛季宏之男子，民國00年00月00日生，並非名為許榮輝之人，有警方國民身分證相片查詢平台之相片影像資料查詢結果附卷可憑（見他卷第79頁），故是否確有被告向告訴人告稱名為許榮輝之地主此人，已有可疑。
3.被告另辯稱其與告訴人等到現場只是確認出租之檳榔攤貨櫃屋位置，伊有一再向告訴人等表示883 號土地是很多人的，不能亂用，當時並非向告訴人等確認883 號土地使用範圍，且上開第一、二份租賃契約非同時間簽立的，伊與告訴人先簽第一份租賃契約後，告訴人自行在883 號土地上放貨櫃蓋餐廳，伊有向告訴人表示土地不是你的，不可亂用，後來伊打電話問「許榮輝」後，才有第二份租賃契約云云，雖與證人黃秀鈴於原審審理時證述情節相符（見原審卷一第171 至
173 頁），惟被告陳稱其檳榔攤貨櫃屋位置在佰味餐廳牌樓處附近等語（見偵卷第86頁、原審卷一第39頁背面、40頁背面），並參以被告提出之原檳榔攤貨櫃屋之照片（見原審卷第88、89頁）、他案民事案件於案發地點所為之複丈成果圖（見原審卷一第103 頁），可見被告原檳榔攤貨櫃屋所在之佔地面積至多僅為一個檳榔攤貨櫃屋之大小，且被告與告訴人等至上開地點時，被告所有之原檳榔攤貨櫃屋已在現場（見原審卷一第38頁、卷二第6 至6 頁背面），而上開第一份租賃契約之租賃標的物亦僅為「檳榔攤貨櫃屋全部」，未見雙方就檳榔攤附近土地之使用範圍有何約定，亦即該檳榔攤貨櫃屋之範圍、佔地已然清晰，倘被告於雙方至現場時僅出租該檳榔攤貨櫃屋予告訴人，實無向告訴人等確認可使用土地範圍之必要；又由上開勘驗筆錄可知，告訴人及證人陳佳鈺至現場時均有向883 號土地旁之機車行老闆周玉清詢問並確認機車行佔地使用範圍，並要求周玉清移開其機車行置於空地之廢棄機車，以便渠等爾後運送搭蓋餐廳之貨櫃屋，而觀諸被告提出之原檳榔攤貨櫃屋、機車行之照片（見原審卷第88、89頁）及他案民事案件於案發地點所為之複丈成果圖（見原審卷一第103 頁），足稽該機車行原距離被告所有之檳榔攤貨櫃屋甚遠，即中間相隔告訴人嗣後搭蓋之佰味餐廳之佔地範圍，若告訴人與被告原約定租賃使用之範圍不及於該部分土地，而僅有檳榔攤貨櫃屋本身，告訴人斯時自無央求上開機車行老闆清除置於883 號土地上物品之必要，且可認渠等至現場時，告訴人搭蓋餐廳所用之貨櫃亦尚未進駐該地，否則告訴人當無須請求該機車行老闆移除置於883 號土地之廢棄機車。再上開第二份租賃契約書上所載之租賃標的物為「霞關社區門口旁空地全部」，而非直接填載883 號地號，復佐前揭勘驗筆錄可知，告訴人等至現場時，因證人陳重宏提供地籍圖後已知悉該空地為883 地號，倘渠等係先至現場後再簽立第二份租賃契約，應可直接將承租之地號填載於第二份租賃契約書上，而毋庸空泛填載「霞關社區門口旁空地全部」等詞，另告訴人在現場屢次向證人陳重宏、周玉清表示承租範圍約80至90坪，要放置2 台40呎之貨櫃屋做餐飲店，契約已經打好了等語，更見被告與告訴人約定承租之範圍明顯大於被告原檳榔攤貨櫃屋所佔面積，且被告與告訴人至現場前，已然簽立883 號土地使用範圍之租賃契約（即第二份租賃契約），是被告所辯及證人黃秀鈴之證詞顯與常情不符，委不可取，益徵告訴人及證人陳佳鈺證稱第一、二份租賃契約係同時由被告簽立，簽完後始到現場確認使用範圍等語，與客觀事實較為合致採。
4.被告再辯稱其並未在告訴人提出之第二份租賃契約書上簽「許榮輝」云云，固經證人黃秀鈴於原審審理中證稱：「伊有跟被告說該土地並非其所有，不能在第二份契約上簽『許榮輝』的名字，所以被告並未在該份契約書上簽『許榮輝』。」等語（見原審卷一第171 頁背面至172 頁），然被告並不否認於告訴人提出之第二份租賃契約書上簽寫許榮輝之身分證字號，並於誤寫處蓋用指印（見原審卷二第39頁背面），復有告訴人提出之第二份租賃契約、內政部刑事警察局103年3 月27日刑紋字第0000000000號鑑定書、原審法院公務電話記錄等存卷可考（見他卷第15至19頁、原審卷二第54至57頁），而上開第一、二份租賃契約係在被告與告訴人等至現場前同時簽立，已認定如前，果被告未在告訴人提出之第二份租賃契約上代簽「許榮輝」，即第二份租賃契約應尚未成立，告訴人嗣後何須至現場確認土地使用範圍，並一再向他人表示已經簽約，承租範圍為80至90坪，況如被告辯稱有向告訴人表示不能隨便幫「許榮輝」簽約，並拒絕告訴人後，被告亦毋須再陪同告訴人等至現場確認該地之使用範圍，且在「許榮輝」親自出面前，仍繼續就第二份租賃契約向告訴人收取租金。另衡以證人黃秀鈴於原審審理時陳稱：「伊沒有看到被告簽告訴人提出之第二份租賃契約，因為可能那時候伊不在場。」等語（見原審卷一第172 頁背面），核與告訴人於原審審理時證稱：「黃秀鈴沒有跟伊等一起談簽約的事。」等語（見原審卷一第155 頁背面）、證人陳佳鈺於原審審理時證稱：「在談租約事宜時，黃秀鈴在隔壁兩桌。」等語相符（見原審卷二第11頁背面），足見證人黃秀鈴於被告與告訴人簽立第二份租賃契約時，並未完全在場，自無從以證人黃秀鈴上開證詞作為有利於被告之認定。至被告於本院審理時提出證人黃秀鈴之陳明狀，惟證人黃秀鈴業於原審審理時到庭結證如上，此陳明狀亦不足為對被告有利之認定，附此敘明。
5.被告又辯稱其係因「許榮輝」說883 號土地是他們家族所有，「許榮輝」也有份，始相信「許榮輝」有使用權，且「許榮輝」有積欠其債務，答應讓其收取土地租金抵債云云。然如被告所辯為真，則其何須於告訴人前來承租883 號土地及至現場確認其承租範圍之初，向告訴人等佯稱該筆土地係其父「許榮輝」家族所有，其弟可能要使用云云，何不逕為表明該筆土地乃「許榮輝」家族所有即可，堪認被告自告訴人前來承租883 號土地之際，對於883 號土地並非「許榮輝」之家族所有乙事知之甚明，而與「許榮輝」就上開實施詐術之行為，有犯意聯絡及行為分擔。另佐以被告供稱「許榮輝」自83年起積欠其60萬元之債務，故答應第三份租賃契約之租金給伊收取以抵債務（見原審卷一第37、38、61頁、卷二第74頁），並提出「許榮輝」簽立之借據1 紙佐證（見原審卷一第188 頁背面），然被告又陳稱第一年有將土地每月租金12,000元交給「許榮輝」（見偵卷第16頁），惟果「許榮輝」在上開第二份租賃契約簽立之前已然積欠被告60萬元，則被告自第一、二份租賃契約訂立起，即可收取上開土地部分之租金作為抵債之用，但被告非但未以此抵債，尚為「許榮輝」無償代收土地每月租金數月之久，實與一般經驗法則相違，再衡諸被告自稱與「許榮輝」相交數十年，又對其擁有60萬元之債權，然迄今竟未能提供其真實身分及聯絡方式，則被告與「許榮輝」間之關係為何，顯非無疑。是「許榮輝」是否有向被告表示883 號土地為其家族所有，以及「許榮輝」究否有積欠被告債務等情，均屬被告片面之詞，尚難以此作為有利於被告之認定。尤有甚者，被告雖辯稱有向告訴人表示883 號土地係多人共有的，不能亂使用云云，惟其並不否認於告訴人搭蓋佰味餐廳完畢後，仍容任告訴人繼續使用883 號土地，並於99年7 月21日協同「許榮輝」至佰味餐廳，由「許榮輝」當場簽立委託書，將883 號土地全權委託被告處理，再於100 年1 月24日，協同「許榮輝」與告訴人重新訂立第三份租賃契約，且按月持續向告訴人收取883號土地之租金（見原審卷一第38至39頁、卷二第73頁背面至74頁），足見被告明知883 號土地為多人共有，其與「許榮輝」對於883 號土地均無管理、使用之權限，卻佯裝有管理、使用之權而向告訴人收受該部分之租金長達1 年有餘，更徵其有不法所有意圖無訛。
6.另被告辯稱「許榮輝」交付之第三份租賃契約上租賃標的物是883-1 號土地，並非883 號土地云云。惟「許榮輝」於99年7 月21日交付之委託書上已載明「本人許榮輝代表（楊許幸子）今有一筆土地於○○鎮○○段○○○ 號委託周明卿先生全權處理... 」，有「許榮輝」於99年7 月21日出具之委託書存卷可考（見他卷第20頁），可見被告早已知悉告訴人承租之土地使用範圍坐落於883 號土地，甚者，被告自陳檳榔攤貨櫃屋係在883-1 號土地上，883-1 號土地無人所有，先前檳榔攤貨櫃屋租金都向人收取12,000元等語（見原審卷一第38頁、卷二第65頁背面、73頁背面），與告訴人第一年交付之月租共24,000元及第二年起交付之月租共27,000元並不吻合，顯見告訴人交付之租金非僅止於檳榔攤貨櫃屋及其所在之883-1 號土地範圍，又佰味餐廳於雙方簽立第一、二份契約後1 個月內，業已搭蓋完畢，被告顯已知悉該餐廳佔地範圍顯然逾越原檳榔攤貨櫃屋所在位置而及於883 號土地（見原審卷一第38頁、原審卷一第170 頁），可稽被告所辯並不足採。
7.證人陳重宏雖於原審審理時證稱：「被告說有人要跟他租貨櫃，叫伊過去看一下，因為伊是在做仲介的，他可能怕說要租賃的話，上面的委託內容不太會還是怎樣，就叫伊過去看一下，告訴人到現場時，沒有表示檳榔攤貨櫃旁的土地他也要租，當天就是一直在講貨櫃而已，沒有講到旁邊那塊土地，沒有跟告訴人講說哪裡可以用，哪裡不可以用，也沒有到周圍的土地看一下附近的狀況。」等語（見原審卷二第3 至
5 頁背面），惟嗣又於原審審理時證稱：「當天去看檳榔攤時，有看檳榔攤前面空白的地方，還有摩托車店，差不多是他卷第70頁地籍圖上黃色螢光筆的區域，當時伊好像是手拿著地籍圖，然後不曉得怎樣就順便講到旁邊這塊地。」等語（見原審卷二第8 頁背面至9 頁），足見證人陳重宏所述前後不一，已有可疑。況證人陳重宏自承被告並未拿草擬之內容給伊看，不清楚被告與告訴人簽約經過乙節（見原審卷二第7 頁背面），亦與其前稱當天至現場是為了協助被告出租檳榔攤，避免被告不熟悉契約內容等語，互生齟齬。再被告原檳榔攤貨櫃屋所在之佔地面積不大，且該檳榔攤貨櫃屋斯時已在現場，倘被告於案發時僅出租該檳榔攤貨櫃屋予告訴人，實無委請證人陳重宏到場協助確認使用範圍之必要，迭如前述。復由上開勘驗筆錄可知，告訴人於現場時曾告知證人陳重宏「打算要組搭2 台40呎的貨櫃屋做餐飲店」、「他那時候是說8 、90坪」、「契約是這樣打」、「883 這筆」、「他有寫是沒寫這個地號，他只說在這個地，在這裡」等語，而證人陳重宏亦花費相當多時間向告訴人等解釋地籍圖上之範圍，並有測量之動作，可知證人陳重宏於現場時已然知悉告訴人承租之範圍顯非僅止於檳榔攤貨櫃屋所佔面積。又參以證人陳重宏於原審審理時證述：「被告曾提醒檳榔攤附近的地很複雜，持分人很多不能去碰，就把原本要開發的客戶推掉了。」等語（見原審卷第3 頁），亦即證人陳重宏明知883 號土地已無開發之可能，如告訴人僅隨口詢問883號土地之狀況，其僅需如實告知該地所有權複雜即可，何須再費心力測量、確認該地之使用範圍，足見證人陳重宏前揭所述，多有前後矛盾、避重就輕之處，且與客觀勘驗筆錄所顯內容不符，尚難憑採。
8.至證人周玉清雖於原審審理時否認曾說過上開勘驗筆錄之內容等語（見原審卷二第68頁），然告訴人等曾至883 號土地旁之機車行與其老闆為上開對話內容等事實，為被告所不爭執，並據告訴人及證人陳佳鈺陳述明確（見原審卷一第77頁背面、157 頁背面至158 頁、原審卷二第13頁背面至14頁），且證人周玉清於原審審理時證稱：「在該處開機車行已經
6 、7 年，佰味餐廳是伊開機車行後來才開的。」等語（見原審卷二第66頁正、背面），再參以證人周玉清於告訴人等至其機車行詢問相關事項時，陳稱「... 我機車行... 叫我『阿清』就好」等語，有原審勘驗筆錄足佐（見原審卷一第
75、77頁），可資認定前揭原審勘驗筆錄中之「阿清」確實為證人周玉清本人，衡情，證人周玉清或因被告與告訴人等至現場之時間為99年間，距今已逾4 年之久而有所遺忘，或為避免相鄰用地爭議，而有避重就輕之情，故證人周玉清此部分證詞自難作為有利於被告之認定。
9.另證人王宣富雖於原審審理時證稱：「伊有在原審卷第88頁照片所示之地點經營檳榔攤，但並非向被告承租，也未見過被告。」等語（見原審卷二第62至62頁背面、64至64頁背面），惟99年間係證人王宣富帶告訴人找被告聯絡檳榔攤承租事宜乙節，為被告及告訴人陳述一致（見原審卷一第154 頁、卷二第65頁背面），堪認證人王宣富上開證詞與客觀事實相歧，無足採信，且此部分對於本件犯罪事實之認定，亦不生影響。
㈦至原起訴意旨雖認告訴人所繳納之押金12,000元亦均為被告
等詐欺取財之範圍，然上開第一份租賃契約每月租金為12,000元，告訴人就上開第一、二份租賃契約共支付12,000元之押金等情除據告訴人證述在卷外（見偵卷第31頁、原審卷一第155 、158 頁背面、164 頁背面），亦為被告所不否認（見原審卷一第38頁、卷二第73頁背面至74頁），並有上開第一份租賃契約存卷可佐（見他卷第10至14頁）；再參以告訴人於原審審理時證稱：「第三份租賃契約是把第一、二份租賃契約變成『許榮輝』一個人簽名，當初跟被告承租貨櫃屋的12,000元部分仍有效，但當時沒有寫到貨櫃屋的部分。」等語（見原審卷一第137 頁背面至168 頁），以及第三份租賃契約上所載「附註：原押金新臺幣壹萬貳仟元整延續於本合約」，有該租賃契約書附卷可稽（見他卷第27頁），可見告訴人於簽立上開第一、二份租賃契約時，所支付之12,000元押金係用以作為第一、二份租賃契約之保證金，另衡告訴人於第一年實際繳付之第一、二份租賃契約之租金均為12,000元乙節，足以推認第一、二份租賃契約之押金應分別為6,
000 元，是就被告與「許榮輝」佯稱883 號土地為渠等家族所有云云，使告訴人陷於錯誤而簽立上開第二份租賃契約，被告等因而詐取之押金部分應為6,000 元無訛（其餘部分由本院不另為無罪之諭知，詳後述）。
㈧綜上所述，被告前開所辯，均為事後卸責之詞，尚難憑採。
本件事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪之說明㈠新舊法比較
被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，同年月20日生效，其法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前刑法第339 條第1 項規定。
㈡核被告周明卿所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取
財罪嫌。被告與「許榮輝」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告與「許榮輝」所為上開事實欄㈠、㈡、㈢所載之詐欺行為，係基於單一犯意，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依包括一罪之接續犯論處。
㈢又原審適用行為時即修正前刑法第339 條第1 項論科，而未
及比較適用，本院為訴訟經濟及節省司法資源，認原審適用修正前之規定並無錯誤，並無構成撤銷之原因（參照最高法院96年度台上字第270 號判決），附此敘明。
三、本院之判斷㈠原審以被告周明卿犯罪事證明確，適用刑法第28條、（修正
前）第339條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段等規定，並審酌「被告正值壯年，不思尋正途獲取財物，竟接續對告訴人實施詐術，而使告訴人陷於錯誤，陸續交付長達1 年有餘之租金，並投入開成本搭蓋餐廳，嗣因遭原所有權人請求拆屋還地，致告訴人受有相當之財產上損害，而被告矢口否認犯行，迄今仍未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、現無工作，專職照顧母親之家庭經濟狀況、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。」。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否
認犯行，指摘原判決不當；檢察官循告訴人之請求之上訴意旨略以：「本件被告與許榮輝意圖為自己不法所有，對告訴人實施詐術，使告訴人陷於錯誤，並投入成本搭蓋餐廳，告訴人於遭原所有權人告知其屬無權占有後，立即詢問被告，被告仍不知悔改，繼續向告訴人佯稱土地確實為許榮輝家族所有、許榮輝為有權出租之人，致告訴人仍交付租金，未能及時停止餐廳之經營及投資，告訴人因而受有更多財產上損失，顯見被告惡性非輕，且被告犯後矢口否認犯罪，亦未給予告訴人任何賠償，是原審僅對被告量處有期徒刑4 月，其量刑尚欠允當」，為由，指摘原判決不當。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查：原判決已逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有前開詐欺取財犯行，原審關於上訴意旨所述各事由之科刑部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳如前述，原判決即應予維持，檢察官及被告之上訴均無理由，皆應予駁回。
乙、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告周明卿與「許榮輝」共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，向告訴人許登凱佯稱：上開883 號土地即霞關社區門口旁檳榔攤貨櫃屋及其旁之空地（除前開論罪科刑外之其餘部分）為其父「許榮輝」家族所有，可出租供告訴人搭建餐廳使用，惟需按月支付租金云云，致告訴人陷於錯誤，與被告簽立第一份租賃契約，並㈠於99年1 月20日至99年7 月19日期間，支付押金6,000元及按月支付租金12,000元予被告，共計詐取78,000元（計算式：押金6,000 元＋每月租金12,000x6＝78,000）；㈡於99年7 月20日至100 年1 月19日期間（共計6 個月），按月支付租金12,000元予被告，共計詐取72,000元（計算式：每月租金12,000x6＝72,000元）；㈢於100 年1 月20日至100年5 月19日期間（共計4 個月），告訴人按月支付12,000元予被告，共計詐取48,000元（計算式：每月租金12,000x4＝48,000元）。因認被告此部分亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、訊據被告否認此部分詐欺取財犯行，辯稱：「伊的貨櫃屋並未占到該部分土地。」等語。經查：被告雖自承上開檳榔攤貨櫃屋所在之土地並非其所有（見本院卷一第38頁），惟該檳榔攤貨櫃屋業已拆除而不復存在於原址乙節，為被告所是認（見原審卷一第38頁），並有現場照片存卷可考（見偵卷第80至88頁），且卷內亦無證據證明其究設置於何地號之土地上，自無從認定該檳榔攤貨櫃屋原係位於前揭883 號土地上；再上開第一份租賃契約之租賃標的物僅記載為「檳榔攤貨櫃屋全部」，有該第一份租賃契約存卷可佐（見他卷第10至14頁），復參以告訴人於偵查中證述：關於承租之標的，租12,000元的標的是貨櫃屋，另外的15,000元是租旁邊的土地等語（見偵卷第31頁），而卷內亦無其他積極證據證明被告與告訴人就上開第一份租賃契約之租賃標的物尚及於該檳榔攤貨櫃屋所在之土地，堪認上開第一份租賃契約之租賃標的物應僅為前揭檳榔攤貨櫃屋本身；而該檳榔攤貨櫃屋為被告所有乙節，經被告供陳明確（見原審卷一第170 頁背面、卷二第74頁），是尚難認被告等就第一份租賃契約部分有何施用詐術之行為，準此，告訴人就第一份租賃契約所支付之押金6,000 元，以及租金共計192,000 元（計算式：12,000元x12+12,000x4＝192,000 ）部分，即非屬於被告詐欺取財之範圍。綜上所述，檢察官所提上開證據，尚無法說服本院產生達於通常一般之人均不致有所懷疑，而確信被告有前揭詐欺取財犯行之程度，本院復查無其他積極事證足認被告有何前揭公訴意旨所指之犯行。是被告此部分犯罪應屬不能證明，即難逕對其為不利之認定，依法原應就此部分諭知無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與被告前開所涉詐欺取財有罪部分係同時所為，有實質上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 103 年 8 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。