臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第1359號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊光勳選任辯護人 陳為元律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第5號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第418號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊光勳犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊光勳於民國100年6月間，與李福勝、吳平雄、葉貞慧簽訂合夥契約書，成立「楊三廚餐廳」，約定合夥資本總額為新臺幣(下同)300萬元，其中吳平雄出資100萬元，楊光勳、李福勝、葉貞慧分別出資150萬元、20萬元、30萬元，並由李福勝授權同意得使用「湘鼎坊餐廳士林旗艦店」名稱對外營業，各合夥人推派吳平雄為執行董事，葉貞慧為總經理，楊光勳擔任餐廳登記代表人，並約定代表人楊光勳非經全體合夥人同意，不得擅自變更合夥契約內容或經營項目，惟上開餐廳開幕後虧損連連，楊光勳為挽救合夥事業，乃於100年9月20日與李福勝、吳平雄、葉貞慧等合夥人開會時，決定借款50萬元予上開合夥事業，以解決員工發薪問題，楊光勳並從是日起，為合夥人全體處理餐廳經營事務，然楊光勳獨自經營後，該餐廳之營業情況仍未起色，楊光勳遂意圖為自己不法利益，未經其他合夥人之同意，於101年4月（原判決誤載為100年4月）間擅將上開餐廳（含合夥人吳平雄提供之投影機1台）以150萬元之金額，頂讓予楊明忠，並於101年4月30日（原判決誤載為100年4月30日）將上開餐廳辦理歇業登記，而為結束營業之違背任務行為，且並未與其他合夥人辦理清算，即將頂讓所得用以彌補楊光勳自己投入經營餐廳之資金及借款，致生損害於合夥人李福勝、吳平雄、葉貞慧之財產。
二、案經吳平雄訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查：被告、辯護人及公訴人於本件言詞辯論終結前均未就被告以外之人於審判外之陳述聲明異議，本院審酌該言詞或書面之陳述作成之情況，認為適當得為證據，先此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其未經其他合夥人之同意，於101年4月間擅將上開餐廳以150萬元之金額，頂讓與楊明忠，而於101年4月30日辨理歇業登記而結束營業，並將頂讓所得用以彌補自己投入經營餐廳之資金及借款等情，惟矢口否認有何背信犯行，其與辯護人之辯護意旨略以：被告於100年9月20日後，係因為餐廳虧損連連，且其他合夥人無從（或無意）處理餐廳事宜之事實上不得以之原因，因而為自己之利益計算，獨自經營餐廳，被告並非受其他合夥人之託處理餐廳事務，自不符合刑法背信罪之「為他人處理事務」要件，且該餐廳於101年5月1日時，業主權益為負149萬5,885元，被告將餐廳頂讓以償還債務，自非基於為自己不法利益之意圖，亦無損害全體合夥人財產之情形，自不該當背信罪等語。惟查：
（一）被告未經其他合夥人之同意，於101年4月間擅將上開餐廳以150萬元之金額，頂讓與楊明忠，而於101年4月30日辨理歇業登記而結束營業，並將頂讓所得用以彌補自己投入經營餐廳之資金及借款等情，業據被告自承在卷（見偵字卷第14頁背面），核與證人即告訴人吳平雄之指證（見他字卷二第1頁至第5頁）、證人即上開餐廳之受讓人楊明忠之證述相符（見他字卷一第33頁），並有100年6月份之合夥契約書及合約書、臺北市商業處101年4月30日北市商一字第0000000000號函文在卷可稽（見他字卷二第6頁、第7頁、第18頁），此部分事實首堪認定。
（二）又按刑法第342條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇(民法第680條參照)，該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪，最高法院90年度台上第6082號判決可資參照。被告既為全體合夥人推舉為餐廳代表人，有合夥契約書附卷可憑（見他字卷二第6頁），自為受全體合夥人委任處理餐廳事務之人。且被告既一再供稱：上開餐廳因虧損連連，發不出員工薪水，所以伊才於100年9月20日合夥人會議時決定「借款」50萬元予合夥餐廳事業發放員工薪水等語（分別見原審卷第30頁背面、本院卷第41頁正面），足認被告仍認為合夥事業與被告自己個人係屬於不同之經濟體，且合夥關係並未消滅，才會「借款」予合夥事業。被告當不致於100年9月20日後將上開餐廳視為自己獨資經營之餐廳，或有錯誤認知其他合夥人已經喪失合夥人身分之情形。故被告於100年9月20日後，縱使獨挑大樑，憑一己之力經營餐廳事務，於合夥關係未消滅前，仍屬於受委任為其他合夥人處理事務之行為，非純為自己利益之計算。
（三）再按「合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。」民法第692條、第694條、第697條定有明文。被告自承未經其他合夥人同意，即擅自將合夥之餐廳頂讓，並辦理歇業登記等情，自與民法規定之合夥解散條件不符。申言之，就其他合夥人而言，本有將餐廳以更高價格頂讓，或是更改經營模式繼續經營之選項或機會，惟被告獨自將餐廳頂讓並辦理歇業後，形同其他合夥人於毫不知情的情況下，就失去合夥事業未來繼續經營，或以何種方式清算、頂讓之討論與選擇機會。更有甚者，被告頂讓餐廳所得之150萬元，竟未經民法清算程序，亦未得全體合夥人之同意，在沒有任何其他合夥人監督之情況下，擅將150萬元頂讓所得全數「清償」自己投入之資金與借款。
（四）被告雖辯稱伊已實為合夥餐廳之債權人，賣掉餐廳所得之150萬，係盡數用於清償餐廳之負債即伊為餐廳所墊之款項，且該餐廳於101年5月1日時，業主權益為負149萬5,885元，是伊並無為自己不法利益之意圖等語。經查：
⒈證人魏秀鸞於本院審理時證稱：伊是負責記帳工作，伊把
表格給櫃台登記，櫃台再把每天的簽單交給伊，伊會統計帳款，伊一個禮拜去兩次，廠商帳單會放在櫃台，伊會向櫃台拿帳單，基本上伊不經手現金，營業收入的現金是直接存到被告的帳戶，公司沒有開立公司帳戶，是用被告中國信託的帳戶，公司也沒有使用支票，都是用現金支出、現金收入的方式，包括付帳款付薪水都是，伊作帳時廠商會把帳單送到櫃台，是月結，伊都是向櫃台拿資料做帳，做帳是根據憑證做傳票才入帳，每月都有損益表、資產負債表都會影印給各股東，伊會做支出證明單交給櫃台要請廠商簽收，卷附第179至180頁之支出證明單並不是伊的筆跡，也沒有伊的簽名，只有181頁之支出證明單上發票記載的字是伊的筆跡，但其他部分不是伊寫的。目前所有之單據都在被告那裡，伊本身並沒有單據，伊是4月20日才知道人家要來頂讓、東西要移走了，隔了一陣子伊才根據被告提供的單據製作資產負債表跟損益表等語（見本院卷第240至242頁）。是從上開證人魏秀鸞所言目前所有單據均在被告手上，惟被告對於該餐廳之投入資金及所墊款項總額究竟有多少，被告迄今僅提出相關會計報表，相關單據部分被告除於本院提出支出證明單5紙（見本院卷第179至181頁）以外並無再提出其他相關單據以實其說，然上開5紙支出證明單，除本院卷第181頁所附1紙之支出證明上之發票字樣為證人魏秀鸞所書寫外，其餘之部分並非證人魏秀鸞所書寫，業據魏秀鸞證述在卷，再另外4紙支出證明單（本院卷第179頁至180頁）其中有3紙經手人竟為被告楊光勳，並無任何廠商簽收記錄，並不能證明被告確實有支出上述款項，是被告所提出之5紙支出證明單以證明被告確實有支出相關款項，然亦僅有2紙金額甚少分別為12,890元及12,890元有簽收紀錄外，其餘3紙支出證明單均無簽收記錄，是並不能佐證被告有支出相關金額。
⒉被告辯稱伊所頂讓之錢，均支付相關積欠之款項，然證人
張麗華於本院審理時證稱：被告經營餐廳的房子是向伊承租的，每月租金是20萬元，是從100年7月1日起承租至101年4月終止，被告並沒有積欠伊租金，每個月都有繳納，最後一次收租金是何時伊忘記了，因為被告都沒有欠伊租金，最後終止租約時，伊有退還押租金50萬元等語（見本院卷第227頁），證人謝錦章於本院審理時證稱：當初被告餐廳委託伊買海產交給餐廳，只要被告有叫貨伊就送，有時候每天都有，有時候2、3天叫1次，收錢是一個月結帳一次，每月月底結帳，隔月月初請款，有時候可能會拖幾天，有一年過年的貨款拖到4月餐廳頂出去付錢給伊，伊記得最後一次伊收了大約20萬出頭，那是從過年積欠幾個月下來的，結帳時會將累積一個月的簽單和總帳及請款單交給被告，給錢被告他們也會拿單據等語（見本院第228頁至229頁），證人歐清棋於本院審理時證稱：伊在101年1月到4月有為湘鼎坊餐廳提供食材，這段期間餐廳並無積欠貨款，伊最後一次收貨款是幾萬元，但確實金額不記得，應該在10萬元以下，伊都是把帳單結好送到各店去，月結是一個月，有把帳單、月結總金額送給餐廳等語（見本院卷第239頁），是從以上證人所稱，被告縱使於頂讓結束營業時有積欠上開證人貨款，然依據證人謝錦章、歐清棋上開所言亦僅積欠總計最多30多萬元，被告辯稱伊將頂讓之金額均支付積欠之貨款，亦有所不足，是被告所辯顯為卸責之詞尚不足採。
⒊是被告對於該餐廳之投入資金總額究竟有多少，從上開證
人魏秀鸞、謝錦章、歐清棋所言，請款應有請款單及簽收單據，而相關單據目前在被告保管中，然被告迄今僅提出損益表、資產負債表，並無法提出相關單據配合以明其說，其目的明顯是為規避其他合夥人之監督，並排除其他合夥人參與分配，擅將頂讓餐廳所得150萬元全數入己，自有為自己不法利益之意圖，並使其他合夥人於毫不知情之情況下喪失合夥事業，致生財產上之損失，自無從以前開辯詞矯飾卸責。
（五）綜上，本件事證明確，被告前揭辯詞均屬臨訟卸責之詞，不足採信，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告於100年9月20日召開合夥股東會時，同意「增資」50萬元，惟其後餐廳仍虧損連連，被告竟於100年11月5日，基於業務上登載不實文書及背信之犯意，指示不知情之會計魏秀鸞開立證明單1紙，載明「本餐館向楊光勳先生借入新台幣伍拾萬元整，詳細借入日期如下：民國100年9月20日入款貳拾萬元整；民國100年10月6日入款參拾萬元整；共計：伍拾萬元整」之不實事項，欲將上開「增資」之50萬元更改為「借款」；嗣更於101年4月間，承上背信犯意，未經告訴人吳平雄及其他合夥人之同意，將餐廳內數量不明之食材存貨，無償分贈給員工，自己亦取得部分食材存貨，足生損害於全體合夥事業，因認被告涉犯刑法215條之業務上文書登載不實罪及第342條第1項背信罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
（三）公訴意旨認被告涉犯刑法215條之業務上文書登載不實罪及第342條第1項背信罪嫌，無非係以被告不利於己之供述、告訴人吳平雄之指述、楊明忠之證述、證人即餐廳會計魏秀鸞之證述、100年11月5日證明單（下稱系爭證明單）、100年9月20日之股東會議紀錄為議紀錄為其主要論據。
（四）訊據被告固坦承有請求會計魏秀鸞開立系爭證明單，以及頂讓餐廳時有將剩餘食材贈送餐廳員工之事實，惟堅詞否認有何業務上文書登載不實及背信罪犯行，辯稱：伊確實係於100年9月20日合夥人會議中決定「借款」50萬元予餐廳發放員工薪水，並非「增資」，而100年9月20日之股東會議紀錄中「增資」2字係伊簽完名之後，才為他人所加上，不能證明伊有「增資」之意思；而伊頂讓餐廳時所剩餘之食材，其價值所剩無幾，且容易腐敗，保存不易，伊原要將食材一併頂讓，但楊明忠無意收受，所以伊才將食材分送員工等語，經查：
⒈按刑法第215條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之
人，本於業務上作成之文書者而言，最高法院47年台上第515號判例可資參照。證人魏秀鸞證稱其為上開餐廳會計人員等語，起訴書亦同此認定，是證人魏秀鸞固屬於該合夥餐廳事業之從事業務之人。惟觀諸系爭證明單之格式（見他字卷二第12頁），其立證明書人為：「楊三廚餐館」，卻未有合夥代表人「楊光勳」，或全體合夥人之簽名或用印，故非「楊三廚餐館」合夥事業對外之證明文書。復觀諸系爭證明單實際簽名之人為會計人員：「魏秀鸞」（簽名），可知系爭證明單應係證人魏秀鸞私人出據予被告之證明文書。檢察官未能舉證證明擔任會計人員之魏秀鸞出據上開合夥人借款之證明文書屬於其本於業務上作成之文書，則被告要求魏秀鸞開立系爭證明單，是否該當業務上文書登載不實罪，自非無疑。況100年9月20日合夥人會議中，被告究竟決定「增資」或「借款」50萬元予合夥餐廳，為被告及告訴人吳平雄所爭執不休。惟當日參與會議之證人葉貞慧、廖瑛敏（即股份掛名於吳平雄下之投資人）、李福勝對於被告當日就表示要「增資」或「借款」50萬元，卻均證稱：伊等也不清楚被告究竟係表示要「增資」或「借款」等語（見原審卷第83頁背面；偵字卷第13頁背面；他字卷二第37頁），足認被告是否有明確表示要「增資」，尚有疑義。況據101年5月1日之資產負債表1紙、100年7月至101年5月之損益表2紙、100年7月1日至同年8月31日明細分類帳1紙等作帳文件（見他字卷二第23頁至第26頁），均無法看出被告於100年9月20日後有「增資」50萬元之情形，是被告出資50萬元究竟係增資或借款，尚有疑義，檢察官所提出之積極證據尚無法證明被告有業務上文書登載不實犯行。
⒉公訴意旨雖認被告意圖為自己不法利益，於頂讓店家時將
剩餘食材發送予員工，自己亦取得部分食材存貨之行為，屬於上開頂讓餐廳之背信行為一部分等語。然該餐廳頂讓時，剩餘食材究竟價值若干？其保存期限之久暫為何？檢察官未能提出具體實證。況倘被告有意為自己不法利益而侵吞剩餘食材，大可將剩餘食材全數攜走變賣牟利，又何必將大部分食材分配予員工？而被告既身為餐廳代表人，於餐廳結束營業時，為體恤員工，並避免食材腐敗造成浪費，因而將剩餘食材予以餽贈員工，亦非有悖於社會倫理及民情風俗，是檢察官所提出之上開證據，尚無法證明被告將剩餘食材發放之行為，主觀上係基於意圖為自己不法利益之被告犯意，自不能以背信罪名相繩。
（五）綜上，依檢察官所提出之上開積極證據尚無法確實證明被告確有業務上文書登載不實犯行，以及就發放剩餘食材部分有背信罪之不法犯意，此部分本應為無罪諭知，惟檢察官認為業務上文書登載不實罪嫌部分與上開判決有罪之部分，有想像競合之裁判上一罪關係；而發放剩餘食材部分，則與前開判決有罪之部分有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、本院論斷部分：
（一）原審予以被告論罪科刑並非無見，然被告自偵查、原審迄本院審理中始終否認犯行，且拒提供相關單據以供核對，原審僅量處被告有期徒刑2月，尚有未當，檢察官上訴意旨，以此指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷。另檢察官對於被告發放剩餘食材及開立「借款」證明單部分所涉背信及業務上登載不實等犯行原審為不另為無罪諭知部分提起上訴，及被告否認犯罪提起上訴，本院均一一詳如前述，渠等此部分上訴均無理由應予駁回。
（二）爰審酌被告擔任上開合夥餐廳事業代表人，於餐廳經營不善時，竟不依法徵得全體合夥人之同意，即擅將合夥事業辦理歇業，並規避法定清算程序及其他合夥人之監督，擅將頂讓餐廳所得150萬元全數入己，造成各合夥人之財產上損失，犯後復不見其悔悟之意，自偵查、原審迄本院審理中始終否認犯行，且拒提供相關單據以供核對，另參酌被害人即合夥人葉貞慧、李福勝業已當庭表示願意原諒被告等情（見原審卷第30頁），並兼衡被告所得利益、犯罪之動機、目的、手段以及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁子婷中 華 民 國 104 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。