臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第240號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 江雪瑛選任辯護人 陳佳瑤律師
陳楷仁律師上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度易字第553號，中華民國102年12月12 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第1071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官起訴意旨略以：被告江雪瑛係址設○○○○○區○○街○號（七堵火車站商圈）「哈比歡樂世界」之現場管理人，明知「哈比歡樂世界」未依電子遊戲場業管理條例規定申請核發電子遊戲場業營業級別證，竟仍基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，自民國100年7月間某日起，在「哈比歡樂世界」設置「飛珞力科技公司（下稱飛珞力公司）」所有且經變更遊戲流程而不具有對價取物性質之「推推樂禮品自動販賣機第二代」（起訴書誤載為第三代，予以更正）電子遊戲機1台，供不特定人每次投入新臺幣（下同）10元硬幣後，即可操作遊戲機之搖桿及按鈕並推動喜愛之禮品，必須順利推中禮品，始可獲得掉落至禮品出口之推土機車、音樂盒、電子手錶或其他禮品，而投入之金額則由被告收取，以此方式經營電子遊戲場業。嗣經警於101年12月6日上午11時許，在上址臨檢當場查獲，並扣得上開電子遊戲機1台及玩家投入機具內之現金220元。因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條之規定論處等語。
二、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，係以下列證據為其論據：㈠證人即查獲警員尚樹明之證述。
㈡臺灣基隆地方法院檢察署事務官於102年7月25日勘查報告。
㈢證人即現場顧客李銘發及飛珞力公司負責人楊奕強之證述。
㈣基隆巿稅務局娛樂稅核定稅額繳款書、「推推樂禮品自動販
賣機第二代」說明書、現場照片16張及「推推樂禮品自動販賣機第二代」電子遊戲機1台、機具內現金220元扣案。
三、關於證據能力之說明㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪
之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
㈡本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審
無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
四、本院之判斷㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2項及第301條分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號及40年度台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年度上字第816號及76年度台上字第498
6 號判例意旨參照。亦即若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定」。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
㈡訊據被告江雪瑛固不否認為○○○○○區○○街○號「哈比
歡樂世界」之現場管理人即店長，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，並辯稱：是飛珞力公司僱用我，我是在「哈比歡樂世界」旁邊的OK便利店工作，順便幫忙看「哈比歡樂世界」，兩個店是在同一間裡面，只是中間有隔間，「哈比歡樂世界」的部分我是負責隨時在現場看機器有無壞掉及打掃，客戶會來通知我們機器壞掉，我們再通知工程師過來，機器上面也有貼客服電話，客服電話是飛珞力公司的；開關店的時候，我負責開啟及關閉店內的總電源，我不需要去負責每一台機器；『推推樂禮品自動販賣機第二代』我沒有鑰匙，都是找飛珞力公司的工程師王豪勝過來，由他開啟機器內部去放置贈品及彈力球，我會在旁邊幫忙搬東西及補貨；裡面的顧客投幣一樣是王豪勝收的；我沒有變更過『推推樂禮品自動販賣機第二代』的遊戲方式，我也不懂該機具；公司僱用我的時候也沒有告知要申請電子遊戲場業的核可等語。經查：
⒈按電子遊戲場業管理條例第22條規定之處罰，以違反同條
例第15條之規定為前提，而同條例第15條以行為人未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，逕經營電子遊戲場業為要件。次按「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」、「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。」、「前項分類標準，由中央主管機關定之。」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」、「（第一項）電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；（第三項）中央主管機關為執行第一項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。」，電子遊戲場業管理條例第4條、第2條及第6 條分別定有明文。由以上條文可知，不論益智類、鋼珠類或娛樂類之遊戲機，是否屬於該條例之電子遊戲機應經經濟部評鑑，若原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，則該機具應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，其理至明。查：被告固坦認其所管理之「哈比歡樂世界」並未領有電子遊戲場業營業級別證，然苟其所經營之機具非屬電子遊戲機，即不該當於電子遊戲場業管理條例第22條所定「違反同條例第15條規定之未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」該罪之要件。是本件應審究者，厥為扣案之機具是否經主管機關評鑑為非屬電子遊戲機，而得以排除上述關於電子遊戲場業管理條例相關法令之規範。再選物販賣機具有「消費者若投入預先設定之金額後，保障一定可以取到商品」之特性，商家雖藉由附屬手眼協調小遊戲，提高購買者在購買過程之樂趣，為其促銷商品之手法，其性質仍與一般販賣商品之販賣機無異，自非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機。是自不得單憑機具之外形、內部擺設之物品及機具另加設附屬之手眼協調小遊戲等節，即遽然判斷扣案機具係屬於電子遊戲機，合先敘明。
⒉本件扣案之「推推樂禮品自動販賣機第二代」是否係屬電
子遊戲機一節，查：「推推樂禮品自動販賣機第二代」原先設計之遊戲流程，係投入10元硬幣1 枚後，機具自動掉落1 顆彈力球，此時無需再次投幣即可進行附屬手眼協調小遊戲，由玩家選擇喜愛之禮品，並使用機台上之搖桿控制左、右方向移動，及按壓向上方向按鈕，直到推桿行進到玩家所選的禮品定位點，在限定時間60秒內放開按鈕，使推桿順利通過壓克力板，推動禮品掉至禮品出口，或推桿無法穿過窗口則遊戲結束，遊戲中機具同時自動播放音樂，以提升玩家興趣；因上開彈力球掉落原理與市面上之扭蛋機結構相同，具有對價關係，為「投幣式彈力球自動販賣機」，且無網際網路連線、積分或押分功能，性質屬「等額販賣機」，是由經濟部電子遊戲機評鑑委員會第194次會議評鑑結果為：「推推樂禮品自動販賣機2代（PUSH
ME OUTII）（申請類別：是否屬電子遊戲機，評鑑結果：非屬電子遊戲機）。」此有經濟部100年1月19日經商字第00000000000 號書函暨「推推樂禮品自動販賣機第二代」照片及評鑑資料供參（臺灣基隆地方法院檢察署102 年度交查字第101號卷〈下稱第101號交查卷〉第9頁、第10 頁）。又本件查獲之「推推樂禮品自動販賣機第二代」外觀確與上開送評鑑之禮品販售機照片外觀相符，均有手眼協調小遊戲之設置，被告所擺放之機具亦置有禮品櫃，機具內有彈力球旋轉機設置，符合原申請評鑑之機具。再則依申請評鑑之「推推樂禮品自動販賣機第二代」相關資料，可見該機具之原設定，係同時設有掉落彈力球及手眼協調小遊戲之遊戲方式以吸引消費者投幣把玩機具，是如機具之原設定並未改變，尚難僅以投幣後彈力球有無掉落一節，而判斷該機具變更性質為電子遊戲機。
⒊又扣案之「推推樂禮品自動販賣機第二代」機具，經臺灣
基隆地方法院檢察署檢察事務官於102年7月25日至基隆市警察局第三分局七堵派出所勘查結果如下，有勘查報告及照片在卷可稽（第101號交查卷第47頁至第52頁）：
本件扣案之機具結果，掉球機構未定位，由飛珞力公司外務及機器維修技師王豪勝將機具送球機構定位後進行測試，㈠第一次投幣情形；掉球機構已定位，投幣後彈力球有掉球、㈡第二次投幣情形：掉球機構未定位，投幣後彈力球未掉球、㈢第三次投幣情形：掉球機構已定位，投幣後彈力球未掉球，未進行遊戲，進行後亦未掉球、㈣以下將掉球機構定位後，再進行遊戲。1.共投幣7次，其中第4次有掉球1 顆，餘均有聽到彈力球盤轉動聲音，但未見有球掉落。2.打開掉球機構木盒，大盒中卡有3 顆未掉落的球、㈤將送球機構再定位，進行遊戲，1.投幣10次，其中 8次有掉球，2次沒有，另有1次掉2顆球。2.木盒中卡住1顆球。依上開勘查結果，足見扣案機具之遊戲流程得依原廠設定之流程操作；又證人王豪勝就上開扣案機具之掉球機構何以未能順暢原因，於102年11月28 日原審審理時具結證稱：原廠的設定要將彈力球的送球機構放在鐵架上，再由插銷固定，之後再將電源線連結；另外一個定位是指機台內水平校正，所以出球才會順暢；102年7月25日第5 次的測試中，投幣10次有掉球8次，另外1次掉2顆，剩下1次是球卡在木盒中，就我來看掉球狀況已經是趨於正常的情況，所以沒有想再做水平定位的動作等語（原審卷第46頁反面至第50頁）。故上開102年7月25日在七堵派出所內勘查之掉球測試結果，既得因校正機具而使掉球測試結果趨於正常，則扣案機具投幣後未能順利掉球，實或係因未進行水平定位導致出球不順，或出球功能業已發生障礙等緣故，並非扣案機具業經更改遊戲方式所致。況縱使扣案之機具之掉球功能發生障礙，原附屬之手眼協調小遊戲亦不因此變異成具有無網際網路連線、積分或押分功能之電子遊戲機。
⒋另扣案之「推推樂禮品自動販賣機第二代」之遊戲流程究有無經過被告更改及被告是否明知該機具已被更改：
證人即查獲時現場把玩之李銘發雖於101年12月6日警詢中證稱：該遊戲機每次投10元硬幣1 枚，然後就照遊戲機面板操作，先操按搖桿方向鍵，再按升上鍵對準我想要物品前方的小洞，就有鐵桿推出往禮品坊小洞前進，如推中了，就如同遊戲機上得獎流程，該禮品就會自動落下，我玩10次都沒有中禮品；我總共投10枚硬幣玩10次，10次都沒有任何彩球掉落等語（偵查卷第5 頁）；證人即查獲員警尚樹明於102年11月28 日原審審理時具結證稱：查扣扣案機具當天，在試玩時沒有拿到彈力球，店家為了防止警方取締，彈力球本來就放在機台退物口，並不是投幣之後掉出來的等語；證人王豪勝於同日原審審理時具結證稱：在進行機台維修的過程中，沒有發現『推推樂禮品自動販賣機第二代』被更改過遊戲流程；『推推樂禮品自動販賣機第二代』機器的鑰匙是在我這邊；江雪瑛沒有鑰匙可以開啟上開機台；101年12月6日我接到經理及江雪瑛的電話，說店裡面的機器有問題被警方查獲，我到達時，那台機台已經被拉到一噸半的貨車上，運抵警局後，在場的長官叫我用鑰匙開啟機台，開啟後機台內的掉球機構上還有4到5顆的彈力球，當時的掉球機構有跟主機連接，因為長官叫我清點所有機台內的禮品及預備的彈力球，所以我就把連線拔掉，並把機台內的禮品全部清出來，之後我並沒有把連線再接回去；101年11月8日進貨3,000 顆的小飛球，我確定有補到江雪瑛工作的七堵店內機台等語（原審卷第44頁、第46頁反面至第48頁），此外並有飛珞力公司101 年11月8日出貨單影本附卷可憑（原審卷第31 頁）。故王豪勝所稱小飛球即係放置在機台內之彈力球，衡之常情，倘本件扣案之「推推樂禮品自動販賣機第二代」機具之原設計業經更動而無法掉落彈力球，則實無於機具內再補充彈力球之必要。況觀之扣案機具所欲放置之彈力球照片，該所謂「彈力球」並非一般得丟擲彈玩之彈性球類，而係 2個塑膠半圓拚裝而成之球狀容器，直徑約僅10元硬幣大小，得以雙手輕易打開，內裝籤詩1紙（第101號交查卷第50頁反面、51頁），成本低廉，衡情實無為省卻裝放彈力球之成本而蓄意更動遊戲流程，使機台變異為電子遊戲機導致觸法之動機。再被告僅係受飛珞力公司僱用為場所管理者，而扣案機具之鑰匙，如前所述，係由飛珞力公司維修技師王豪勝所保管，被告無法自行打開機具、變更設定或收取消費者投入之硬幣等情，是被告並無任何可以更動扣案機具遊戲流程之機會。又被告學歷為高中畢業（偵查卷第6 頁），亦無證據可資證明被告明知上開扣案機具之遊戲流程有被更改，是被告所辯堪予採信。
⒌基上，依前述⒈至⒋證據可知，本件查扣之「推推樂禮品
自動販賣機第二代」機具，業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑認定為非屬電子遊戲機，則該機具應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地。又本件亦無積極證據證明該台機具於評鑑後已變更為具有連線、押分、積分功能之電子遊戲機及被告明知該機具已遭他人變更為電子遊戲機，亦即扣案之機具仍具備原經評鑑為非屬電子遊戲機之性質，是被告無違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之餘地，自不得依同條例第22條規定科以刑責。
㈢綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚不足以證明被告確有違
反電子遊戲場業管理條例之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
㈣原審認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，其採證用法，
核無不當，檢察官上訴並未提出任何新事證，猶執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
五、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 鄭富城法 官 潘長生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳衍均中 華 民 國 103 年 4 月 1 日