臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2442號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊宗憲選任辯護人 吳雨學律師上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度易字第3459號、102 年度易字第219 號，中華民國103 年9 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第1470號，追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第683 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占部分撤銷。
楊宗憲犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、楊宗憲明知臺北縣三重市（已改制為新北市三重區，下同））富貴段76地號、同段130 地號應有部分各2 分之1 土地（下稱本案土地）係葉陳香（業於民國98年1 月15日過世）所有，葉陳香為求避稅，遂與楊宗憲商議，以買賣為原因，將本案土地所有權移轉登記予楊宗憲。楊宗憲、葉陳香乃均明知其等間並無買賣該等土地之真意，仍共同基於明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，先於97年6 月13日通謀虛偽簽立以本案土地為買賣標的之不動產買賣契約書，嗣於97年9 月12日某時許，由楊宗憲持上開不動產買賣契約書及載有以前揭虛偽買賣為所有權移轉登記原因之土地登記申請書，向臺北縣三重地政事務所（現為新北市三重地政事務所，下同）申請將本案土地所有權移轉登記至其名下，使不知情之承辦公務員將上開虛偽買賣之不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本及相關電磁紀錄等公文書上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。嗣葉陳香於98年1 月15日過世，楊宗憲明知因其與葉陳香間就本案土地之借名登記契約因葉陳香死亡而消滅，其負有將該等土地歸還予葉陳香繼承人之任務，詎於葉陳香繼承人之一即葉謝汶要求楊宗憲將本案土地所有權移轉登記予葉謝汶及其他繼承人公同共有時，僅一度在葉陳香繼承人等於98年
2 月22日、同年月26日召開之家庭會議中表示欲將本案土地所有權移轉登記予該等繼承人，其後並未履行，並至遲於10
0 年3 月30日葉謝汶併同其他繼承人向臺灣士林地方法院起訴，請求楊宗憲將本案土地所有權移轉登記予葉陳香之全體繼承人前之某日，意圖為自己不法之所有，否認本案土地為借名登記而違背前開任務，拒絕返還本案土地，使葉陳香繼承人無法取得對該等土地之所有權而受有損害。
二、案經葉謝汶訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查被告及辯護人、檢察官於本院準備程序中，就本案判決所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力均表示沒有意見，迄至本院審理期日言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院於審判期日中依法踐行調查證據之程序，業已保障被告訴訟上之防禦權，依上開規定，該等證據資料應均有證據能力。至於本案認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告楊宗憲，固坦承於97年6 月13日和葉陳香簽立本案土地之不動產買賣契約書，嗣於97年9 月12日填載以「買賣」為所有權移轉登記原因之土地登記申請書，向新北市三重地政事務所申請辦理本案土地所有權移轉登記，並於97年9月15日移轉登記完畢等情，惟矢口否認有何使公務員登載不實及背信犯行，辯稱：葉陳香於97年6 月間因有資金需求，經葉陳香胞妹陳麗霞仲介後，決定出賣本案土地給伊，兩人先於97年6 月11日在陳麗霞家中簽立「買賣同意書」，當時葉陳香女兒葉淑琴也在場，2 天後即6 月13日，伊再與葉陳香在陳麗霞家中簽訂「不動產買賣契約書」，簽約當天陳麗霞、葉淑琴及代書陳俊源均在場，經議價後雙方約定以新臺幣（下同）4416萬元為買賣總價，伊並依約於簽約當日開立並交付票面金額各為100 萬元、200 萬元，付款銀行為第一信用合作社大橋分行、國泰世華銀行光華分行之支票各1 紙予葉陳香。另伊原本欲以本案土地向銀行辦理貸款後支付上開買賣價金尾款，然因該土地屬共有土地，無法融資貸款，伊僅得分次給付餘款。為此，伊曾陸續開立面額合計600 萬元的支票予葉陳香（即原審卷一第29至35頁之被證四），並於97年9 月10日依葉陳香之指示開立金額為150 萬元至258萬元不等，發票日為97年9 月15日至17日間，金額共2158萬元之支票共11紙（即原審卷一第36至39頁之被證五）予葉陳香指定之陳政常，作為葉陳香返還合建契約保證金予陳政常之用。嗣葉陳香去世後，伊在98年2 月22日葉陳香繼承人召開之家庭會議中，再應葉陳香繼承人要求開立金額為7,068,
592 元支票一紙（即原審卷一第41頁之被證七），該紙支票復作為返還合建契約保證金之用而轉由陳政常取得；證人葉淑琴亦證稱葉陳香有收到伊所給付之300 萬元及600 萬元支票，而證人陳麗霞於96年2 月26日家庭會議中坦承確實有收到葉陳香所給付之仲介佣金100 萬元，足證伊與葉陳香間就本案土地確有買賣契約存在；伊雖曾在家庭會議中表示葉陳香係為節稅而將本案土地登記在伊名下，並求葉陳香繼承人儘速將該等土地過回去等語，然此係因葉陳香生前另有寄託款保管在伊那，而伊購買本案土地後，發現該土地無開發價值，認為自己受騙，乃於家庭會議中有反悔不買的意思，因此故意稱該土地係為節稅登記在伊名下，伊再用前開已經支付之買賣價金抵銷應返還之委託款即可，然此無礙於認定伊與葉陳香間確實有買賣本案土地之事實云云。
二、經查：
㈠、被告與葉陳香於97年6 月13日在陳麗霞家中就本案土地簽立不動產買賣契約書後，被告於97年9 月12日持該契約書及載有以前揭買賣作為所有權移轉登記原因之土地登記申請書，向臺北縣三重地政事務所申請將本案土地所有權移轉登記至其名下，同年月15日完成該所有權移轉登記之事實，業據被告坦承在卷，並有本案土地之土地登記第二類謄本、新北市三重地政事務所100 年9 月6 日新北重地登字第0000000000號函檢附之本案土地辦理所有權移轉登記相關資料、不動產買賣契約書影本等件在卷可憑（附於100 年度他字第4529號卷【下稱他字卷】第8 頁、第89至94頁、第166 至167 頁）。又葉陳香嗣於98年1 月15日死亡，其繼承人為告訴人、葉淑琴、葉坤庭、葉鋕洋、葉淑吟、葉淑玲等6 人乙節，亦有遺產稅申報書在卷可考（附於他字卷第101 頁），此部分事實，均甚明確，首堪認定。
㈡、被告於98年2 月22日在葉陳香繼承人召開之家庭會議中自承：「還有另外那個土地的話，你們要儘速過，可以的話，最好是明天就趕快過，不要再產生不必要的麻煩，好不好，你們趕快過，好不好」、「因為當初阿姨（指葉陳香）就是要節稅嘛，那節稅就是，假如沒有這樣決議的話，今天還是在葉陳香的名下的話，就會扣到你們的遺產稅」、「（葉淑吟：他不是會追溯，不是要追溯半年嗎？）你有買賣就沒有關係了，因為那是屬於做一個轉承而已」、「應該追不到. .. 其實追溯應該是不會，因為他已經有轉成買賣」、「這種節稅的動作，他只是作過程」、「阿姨當初是為了要節稅，阿姨說同意先過到我名下」、「（葉淑玲：那後面這塊土地，現在的名字，是誰呢？）現在等於說暫時是在我的名下」、「（葉淑玲：暫時是在你的名下，就對了）對對對！那你們可以的話，禮拜一就可以過戶過回去，你們就把6 個人來過或幾個人來繼，或1 個人來繼承也可以」、「（葉謝汶：
沒有啦，後面這塊土地，姊夫有誠意要處理啦）不是誠意，這是本來就是你們的，不是誠意」等語；復於98年2 月26日之家庭會議中稱：「（葉淑玲：那請問後面土地請問姊夫你總共給我媽媽多少錢）那當初只是節稅而已」、「（葉淑玲：那並沒有真正的資金往來）沒有、沒有往來」等語，有上開家庭會議之錄音光碟、譯文在卷可稽（附於原審卷一第76至107 頁），被告並於本院準備程序供承：「（問：你錄音裡提到『. . . 為了要節稅，阿姨說同意先過到我名下』，是指什麼過到你名下）就是系爭兩筆土地。」等語明確（見本院卷第96頁），則依上開家庭會議之錄音譯文內容及被告供述可知被告於上開家庭會議中，即坦承葉陳香係為節稅之目的，以買賣為名，將本案土地過戶予被告，實際上並無買賣價金之交付，其等間亦無買賣意思，該等土地於葉陳香死後，應屬葉陳香之繼承人所有等情明確。參諸證人葉淑琴迭於偵查及原審證稱：被告與伊母親葉陳香簽訂本案土地之買賣契約書時伊有在場（見他字卷第189 頁、原審卷二第29背面至30頁），證人陳俊源於偵查及原審亦一致證稱：伊係地政士，有參與本案土地買賣契約簽訂，當時葉淑琴有在場等語（見他字卷第187 頁、原審卷二第48頁），足認葉淑琴確有於本案土地之不動產買賣契約書簽訂時在場，然觀諸前揭家庭會議譯文內容，證人葉淑琴於前開家庭會議中聽聞被告前揭陳述（即本案土地買賣只是節稅手段、只是作一個過程、轉承，實際上並無真正資金往來），並無表示反對或異議，顯見被告前揭會議中自承內容，與於買賣契約書簽訂時在場之葉淑琴對該土地買賣真正用意之認知應屬一致；再參以證人即地政士陳俊源於原審結證稱：不動產買賣契約書是97年6 月13日在陳麗霞家簽訂的，當天是被告找伊去的，說有土地要買賣，當天有葉陳香、葉淑琴、陳麗霞、被告在場，到陳麗霞家後就付款，總價款及付款方式講一講就簽了，印象中沒有怎麼樣商議，沒有討論多久，當天也沒有殺價或議價，總價額就他們講的價款，如何計算沒有什麼印象等語（見原審卷二第47至48頁），顯見被告雖委請地政士協助完成本案土地之不動產買賣契約書簽訂，然當場並未就買賣事宜細節與葉陳香有所商議，亦無議價，此與被告於前揭家庭會議中供稱本案土地買賣僅係節稅動作，並無真正資金往來等情，亦相符合。
㈢、被告雖以伊於簽訂本案土地之不動產買賣契約書時，當場給付葉陳香100 萬元、200 萬元之支票各乙紙，嗣又陸續交付總金額2158萬元之支票11紙予葉陳香指定之陳政常、總金額
600 萬元之支票7 紙，復於98年2 月22日家庭會議中簽發金額為7,068,592 元之支票1 紙為由，主張該等款項均係用以支付買賣價金，並提出上開支票影本及交款備忘錄影本為據（附於原審卷一第27至41頁）。然查，葉陳香曾於95年11月23日將1972萬元、於95年12月1 日將1192萬8592元、97年9月10日將500 萬元，合計3664萬8592元寄託被告保管等情，為被告所是認（見原審卷二第118 頁），並有葉陳香簽具，並經被告簽名其上，載明被告收受保管前開款項之委託書影本在卷可考（附於他字卷191 頁），堪認屬實；又除上開3筆款項外，葉陳香另將現金200 萬元寄託被告保管乙情，亦據證人葉淑琴於原審證稱：除了委託書上面3 筆錢外，還有
200 萬寄託在被告那邊等語在卷（見原審卷二第37頁），並經被告於前揭98 年2月26日家庭會議中坦承確有該筆款項無訛（見原審卷一第98頁），此部分事實同堪認定。而將前揭
4 筆款項加總後合計金額為3864萬8592元，而觀諸該次家庭會議錄音譯文，案外人葉淑玲先稱：「1972 加1192加700萬，那等於說媽委託在宗憲姐夫這邊的話應該是金額3864萬哦」，被告則稱：「一個3164 一個700對對應該對」（見原審卷一第98背面至99頁）等語，可知被告於前開家庭會議時亦自承確有受葉陳香委託保管3864萬元無訛，核與前開認定之4筆款項加總後合計金額為3864 萬8592元，僅有尾數8592元之差異，該等差異應僅係為陳述方便而省略萬元以下金額所致，此由該次會議中葉淑玲就前揭1192萬元款項即曾提及為1192萬8592元甚明（見原審卷一第97頁背面）。從而，葉陳香生前曾交付被告保管合計金額為3864萬8592元之款項，應甚明確，堪認無訛。再由前開家庭會議錄音譯文觀之，葉淑玲先稱：「97年9月5號200，100好好等一下好那大家聽的懂嗎，那我再講一下好了，就是姐我先總結一下，好就是姐現在有說了，就是我們委託給宗憲姐夫總計是3864萬元，我們委託給宗憲姊夫的3864萬元，其中有2158用來繳給建商保證金就是還款已經還了，另外第二個有600萬的部分，用在600萬裡面包含阿姨100 萬葉淑琴100萬陳則安300萬還有就是10月媽10 月到1月的支出114萬，所以這600萬在這裡面，然後扣掉600萬之後呢？還要扣掉706萬的支票這個我們昨天已經交給人家建商了，然後再扣掉一個300萬，這個300的話，姐是說在那個97年6月16號存入100萬的票據，在媽的戶頭裡面，農會的戶頭裡面，97 年的9月5號有存入200萬在媽的戶頭裡面，然後這樣扣下來左右還差100萬，100萬的話這個姊夫有補充說明這個是稅金的部分然後單據也有拿來這樣子，然後現在到這裡大家有疑問嗎？」，被告隨即稱：「這樣講就對了，很清楚」等語（見原審卷一第100 頁背面），可知被告於前開家庭會議時已自承其所以簽發100萬元支票、200萬元支票、如被證四所示共600萬元之7張支票、如被證五所示共2158萬元之11張支票而交予葉陳香或其指定之第三人陳政常，及其於98 年2月22日簽發如被證7所示706萬8592元之支票與葉陳香之被繼承人，目的均係為返還葉陳香先前寄託被告保管之3864萬8592元，該等款項均非用以支付本案土地之買賣價金；況將被告辯稱用以支付本案土地買賣價金之前揭款項加總計算後所得數額，亦明顯與卷附本案土地買賣之不動產契約書所載價金4476萬元不符，益徵該等款項確非作為支付本案土地買賣價金之用；甚且，該等款項中之面額706萬8592元支票，實係於家庭會議中，因被告自承本案土地之買賣並非真正而可隨時返還，及被告另坦承葉陳香生前尚將3864萬8592元寄託其保管，在場之人對此達成共識，乃由被告與繼承人共同會算，並以該寄託款總額扣除被告先前已返還葉陳香之款項，會算得出尚未返還之寄託款數額後，始由被告開立同額支票清償，該紙支票顯然與給付買賣價金無關，被告卻將之強指為支付買賣價金之一部，實屬牽強。綜上，足認被告以曾支付本案土地買賣價金為由，辯稱該買賣為真實云云，並非可採。
㈣、被告雖又以卷附本案土地之「不動產買賣契約書」上確載有簽約時被告應給付葉陳香部分買賣價金300 萬元，而卷附交款備忘錄影本則可證明被告確於簽約當日交付面額分別為10
0 萬元、200 萬元之支票各乙紙予葉陳香，以此主張其與葉陳香間確有買賣本案土地之事實。然則，依被告於家庭會議中所承，其與葉陳香係為節稅之目的，2 人合意就本案土地成立不實買賣關係，則渠等共同合意製作外觀上看似交付買賣簽約金之前揭資金流向，藉以避免將來稅捐機關查察，自屬當然之理，尚不得以該交付「簽約金」之事實，逕認真正買賣關係存在；再者，葉陳香當時尚有款項委託被告保管中，此經認定如前，則由被告開立支票返還葉陳香部分保管款，同時充當不實買賣之價金給付，本屬可能，實則被告於家庭會議中對將該2 紙支票充作返還部分保管款亦表同意，且觀乎前揭交款備忘錄所載，該2 紙支票之票載發票日期分別為97年6 月11日及97年9 月6 日，故除前者得於簽約日期（即97年6 月13日）提示兌現外，後者尚需延至簽約後經過3月始能提示兌現，足見葉陳香當時並無立即全數取得該300萬元款項之意思，此與前述被告與葉陳香間係利用返還保管款充作「給付價金」之推論相符。是上開不動產買賣契約書及交款備忘錄併同被告曾交付葉陳香前揭2 紙支票之事實，均不足資為認定被告與葉陳香間確有針對本案土地為真正買賣之事實。
㈤、又被告雖以原審102 年7 月24日勘驗筆錄為據（附於原審卷一第142 至143 頁），辯稱原審勘驗卷內錄音光碟中檔名為「00000000」之錄音檔，其中錄得葉淑琴於家庭會議中表示：「這個契約，這是，他，契約本來是媽賣他才有錢你知道嗎？啊他訂的時候又300 萬元的帳就是在這裡，存摺裡面有，這300 萬的帳。」、「我們媽媽和人家買賣給人家收錢，你不用拿給人家嗎？不用還錢嗎？」、「啊到時候宗憲那邊，媽媽都有簽名的，他有拿錢的，你聽得懂嗎？他原先本來是要作買賣的，才會存300 萬進去，6 月1 號那時候，1 個
100 ，1 個200 ，就300 萬進去了，啊媽媽就說剩下的他要用錢，所以要再跟他拿600 萬. . . 」等語，足見就本案土地應係買賣，並非借名登記云云。惟查，該錄音檔經原審勘驗後，除上開內容外，同時錄得葉淑琴表示「因為你之前作買賣，啊媽媽是不是先跟他拿錢，啊宗憲現在都扣掉才可以再還給你」、「這筆就是在宗憲哪裡，媽媽先把它拿回來」、「. . . 媽媽跟他說要節稅，叫宗憲給我們過戶的，. .. 」等語，經將前開譯文內容綜合觀察，葉淑琴雖一度稱「和人家買賣給人家收錢. . . 不用還錢嗎」、「契約本來是媽賣他才有錢」，但緊接又稱「本來是要作買賣的，才會存
300 萬進去」、「. . . 媽媽跟他說要節稅，叫宗憲給我們過戶的，. . . 」等語，顯見葉淑琴仍係認該買賣實係節稅手段，因此才有「作買賣」、「存300 萬進去」、「節稅」、「叫宗憲給我們過戶」等與借名登記及借用買賣作為名義等相關用語，況且葉淑琴尚提及「. . . 就300 萬進去了，啊媽媽就說剩下的他要用錢，所以要再跟他拿600 萬. . .」，衡情如係真正買賣，被告本應將全部買賣價金支付葉陳香，何來「媽媽就說剩下的他要用錢，所以要再跟他拿600萬」言下之意似指葉陳香如當時無用錢需要，則無需繼續再向被告拿錢，由此益證被告給付葉陳香之款項應係返還寄託款而非買賣土地之價金，因此才有葉陳香要再拿600 萬元之說法，至於前開所謂「和人家買賣給人家收錢. . . 不用還錢嗎」、「契約本來是媽賣他才有錢」云云，應僅為強調被告所支付之300 萬元支票款項應該從寄託款中扣除而已。故此部分之譯文內容，亦無足為有利被告之認定。
㈥、再者，被告雖辯稱葉陳香係因有資金需求，乃經葉陳香胞妹陳麗霞仲介後，決定出賣本案土地給伊云云。然查，證人葉淑琴、陳麗霞雖均證稱葉陳香生前曾贈與陳麗霞100 萬元，然就贈與原因均一致證述係因葉陳香表示因陳麗霞很孝順葉陳香，葉陳香方贈與100 萬元予陳麗霞等語明確（見原審卷二第38至39頁、第43頁），此外，陳麗霞於家庭會議中未曾表示其曾因仲介土地而取得葉陳香100 萬元一情，亦有前揭歷次家庭會議錄音譯文在卷可佐，顯見葉陳香生前給予陳麗霞100 萬元，與仲介本案土地無涉；再者，葉陳香於97年6月間與被告簽訂本案土地之不動產買賣契約，然葉陳香於簽約當日僅向被告取得2 紙金額分別為100 萬元、200 萬元之支票，且除該100 萬元支票可立即兌現外，另紙200 萬元支票之票載發票日為簽約日之3 個月後，無從立即提示兌現，業據認定如前，由此以觀，已難認定葉陳香係因有資金需求而出賣本案土地；又依前所述，葉陳香於簽訂該買賣契約前，已分別於95年11月23日將1972萬元、於95年12月1 日將1192萬8592元寄託被告保管，倘葉陳香有資金需求，僅需要求被告返還該等寄託款即可，豈有捨此不由，反需出賣土地予被告換取資金，甚至如前所述其再於97年9 月10日將500 萬元寄託被告保管之理；況依被告所辯，其與葉陳香簽訂買賣契約後，為給付買賣價金，曾於97年9 月10日開立面額合計2158萬元之支票11紙交付陳政常，藉此替葉陳香給付應返還陳政常之合建保證金，然查前揭葉陳香於95年寄託被告保管之2 筆款項各1972萬、1192萬8592元即係來自陳政常交付之合建履約保證金，此有陳政常開立支付該等款項，並經葉陳香簽據簽收之支票影本在卷可考（附於他字卷第132 至134頁），並據被告於原審坦承：葉陳香於95年11月有把部分履約保證金寄託給伊（見原審卷一第206 頁背面）及於臺灣士林地方法院審理100 年度重訴字第131 號案件時，具狀坦承前揭支票中之面額1 千萬元、972 萬元支票係伊兌領收受（此經本院調閱該案卷宗核閱無訛）等情明確，是以，葉陳香如係因返還陳政常該等履約保證金而有資金需求，僅需以原本寄託被告保管之該等履約保證金交付陳政常即可，要無必要以出賣本案土地方式取得被告給付之價金支付，而由葉陳香先將取得之履約保證金交付被告保管，復由被告開立支票返還該履約保證金觀之，益證被告於97年9 月間開立面額合計2158萬元之支票11紙交付陳政常，即係返還葉陳香寄託之款項，並非因買賣本案土地而支付價金甚明。是被告所稱葉陳香因有資金需求，而將本案土地出售予伊云云，並非可採。
㈦、被告又辯稱：伊於家庭會議中係表示不買本案土地，所以要把該土地返還葉陳香之繼承人云云，並據證人葉淑琴於偵查中證稱：葉陳香要賣土地給被告，簽約當日伊在場，被告有交付300 萬元的支票給葉陳香（見他字卷第189 至190 頁），於原審證稱：被告與葉陳香間確實有買賣本案土地，被告簽約當日有給付300 萬元訂金。伊在葉陳香出殯後的一次家庭會議上聽到被告表示不買本案土地，要從委託款中把他所付的價金全部扣掉，且隨時可以過戶；伊是在98年2 月26日當天家庭會議中第一次聽到被告表示反悔不買，要結清退款等語（見原審卷二第30頁至31頁、第35頁），證人陳麗霞於偵查中證稱：葉陳香有跟伊說要賣土地，還說土地是他的，要賣給誰是她的權利（見他字卷第188 頁），於原審則證稱：葉陳香有要賣本案土地給被告；伊在家庭會議中有聽到被告說不買本案土地云云（見原審卷二第41、42頁）。然觀諸上開譯文內容，被告早在98年2 月22日第一次家庭會議中即多次表示因為本案土地僅係受葉陳香委託而暫時登記在其名下，隨時可以過戶給葉陳香繼承人等語，且不論98年2 月22日或98年2 月26日之家庭會議，被告均未曾表示「不買」該等土地，被告所辯及證人葉淑琴、陳麗霞前揭證詞顯與客觀事證不符；再者，證人葉淑琴、陳麗霞於被告與葉陳香簽訂不動產賣賣契約時在場，業據認定如前，其2 人於上開2 次家庭會議中聽聞被告所述（即買賣只是節稅手段，實際上並無資金往來）以及葉淑玲結算委託款細目，將被告歷次交付之款項，包含97年6 月13日所交付之100 萬、200 萬元支票均算入被告返還之委託款而非給付之買賣價金，其2 人自始至終均未表示反對或提出異議，證人葉淑琴甚至於結算委託款不時在旁補充、更正，此觀諸前開譯文甚明，顯見證人葉淑琴、陳麗霞均自始知悉被告與葉陳香間確實並無買賣本案土地之真意，且其2 人於前開作證時已可獲悉被告因從事本案土地之不實買賣登記，涉嫌使公務員登載不實犯行而遭偵查、起訴，是本案土地買賣是否真正，其2 人非無利害關係，亦容有因恐自己遭牽涉其中，遂未據實證述之動機，是其等此部分證詞之可信度顯屬有疑，自難據為有利被告之認定。
㈧、再者，被告於97 年7月間，固曾委託從事不動產經紀之蔡銘原就本案土地與鄰地洽談合建事宜，但是談了3 個月，因對方開價過低，被告不同意，所以未談成，之後就沒有再談等情，業據證人蔡銘原於原審結證稱：被告曾委託伊處理新北市○○區○○段土地的合建、買賣事宜，伊是跟龍泰興建設的林小姐聯絡，後來因為被告不同意龍泰興所提出買賣土地價格38 萬元，合建條件為五五分，雙方約有百分之5的差距，後來龍泰興建設公司老闆身體不適，這個合作案就沒有再談下去等語在卷（見原審卷二第107 背面至108頁、第111頁）。顯見被告係與葉陳香簽訂不動產買賣契約後，才委請蔡銘原與鄰地洽談合建開發事宜，而被告自承本案土地需與鄰地合建始有開發價值，卻在尚未談妥與鄰地之合建開發案時，即貿然與葉陳香約定以4 千餘萬購買該等土地，實與一般常情有違，又該等土地雖移轉至被告名下，然被告亦只委託證人蔡銘原與鄰地談合建3 個月，且僅因價格一時無法談攏即未再積極洽談，倘若該土地確係被告購買，被告豈非甘冒土地無法與鄰地聯合開發，自己即需承擔高額買賣價金損失之風險，此亦有悖於常理，毋寧以本案土地實際上並非被告購得，被告僅係代葉陳香出面尋求合建，實較能合理解釋上開情形，從而，尚無從僅以證人蔡銘原前揭證稱被告曾委託其洽談本案土地與鄰地之合建事宜，即推定被告確有購買本案土地；另被告於本院審理中雖改辯稱：伊買該等土地係為了聯合開發，但在移轉登記後半年內發現該土地為狹長型，無法獨立興建房屋，沒有開發價值，有被騙的感覺，所以反悔不想買，才會在家庭會議中稱當時是為節稅移轉登記，隨時可以過戶回去，且伊已經給付之價金，也可以從葉陳香之寄託款來抵云云，核其辯詞與其先前辯稱曾在家庭會議中表示不買該土地云云明顯不符，真實性已屬可疑；且觀之上開證人蔡銘原前揭證詞，被告於97 年7月間即已委託蔡銘原洽談本案土地與鄰地之合建開發事宜，顯見當時對於該土地為狹長之特性，有無與鄰地開發之可能性，已可知悉，自無可能遲至同年9 月間辦理土地移轉後，始因發現該土地為狹長型，無法獨立興建房屋，沒有開發價值，而有被騙的感覺，是被告所辯，要係臨訟卸責之詞，並非可採。
㈨、綜上，被告於審判外之家庭會議中所為陳述，核與事實相符，堪以採憑，足認被告與葉陳香就本案土地雖形式上簽立買賣契約，然其等並無買賣系爭土地之真意至明。至被告嗣後於偵、審翻異前詞，所辯並非可採。又被告既明知其與葉陳香均無買賣上開土地之真意，卻以買賣為所有權移轉登記原因，向地政機關辦理本案土地之所有權移轉登記，自有以明知為不實之事項，使承辦之公務員登載在其職務上所掌之土地登記謄本及相關電磁紀錄等公文書上之犯意甚明。
㈩、又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度臺上字第990 號民事判決可資參照）；次按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第550 條前段、第541 條第2 項分別定有明文。又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1148條第1 項前段、第1151條所明定。查被告既係基於其與葉陳香間通謀虛偽買賣，於97年
9 月15日將本案土地借名登記於被告名下，業經本院論述認定如前，則雙方就本案土地之通謀虛偽買賣契約固屬無效，惟其後隱藏之借名登記行為仍屬有效，並應類推適用民法委任之相關規定，是被告依雙方約定，就本案土地並無管理、使用或處分之權利，依約並負有於借名契約解除或消滅時，返還本案土地之義務，而查葉陳香與被告間之借名登記契約已因葉陳香於98年1 月15日死亡而消滅，揆諸前開說明，被告自負有依借名契約，並按繼承關係將本案土地之所有權移轉登記為包括告訴人在內葉陳香繼承人公同共有之任務。然被告除於前揭家庭會議中一度承認借名登記事實，並表示願將本案土地辦理移轉登記，嗣後即未履行，甚而否認該借名登記事實存在，諉稱係以真正買賣關係取得本案土地，並參諸卷附葉陳香繼承人於100 年3 月30日具狀向臺灣士林地方法院起訴請求被告將本案土地辦理移轉登記為葉陳香之繼承人公同共有，有該民事起訴狀可稽（附於該院100 年度重訴字第131 號卷第5 至7 頁），足認被告於98年2 月22日、同年月26日召開之家庭會議中一度表示欲將本案土地移轉登記予該等繼承人後，至遲於100 年3 月30日起訴前之某日，被告即意圖為自己不法之所有，否認本案土地為借名登記，拒絕將土地返還予葉陳香之繼承人，進而違背其依該借名契約所應負之任務。
、從而，本案被告犯行均事證明確，應依法論科。至於被告辯護人聲請傳喚證人陳麗紅、陳丁財，欲證明其2 人曾聽聞葉陳香出賣本案土地之事，並聲請將被告送法務部調查局測謊。惟依辯護人所陳，前開2 名證人對於葉陳香有無出賣土地予被告之待證事實，應屬傳聞證人，且本院綜合全案事證，認被告犯行已甚明確，是前開證據調查經核均無必要，併此指明。
三、論罪：
㈠、按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，係指一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者構成該罪（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照）。地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），係依照申請人提出之書面資料即辦理登記，並不進行實質審查。又按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，被告明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性（最高法院80年度臺上字第614 號判決同此意旨可參）。是被告明知與葉陳香間並無買賣關係之存在，卻假藉買賣之名，至地政機關辦理所有權移轉登記，自有使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，而生損害於地政機關對於地籍管理之正確性甚明。
㈡、又被告行為後，刑法第342 條第1 項於103 年6 月18日修正公布，於0月00日生效施行，修正前刑法第342 條第1 項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」；修正後刑法第342 條第1 項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法律之結果，修正後刑法第342 條第1 項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1 項前段之規定，應適用被告行為時即修正前刑法第34
2 條第1 項規定論處。
㈢、故核被告就其與葉陳香通謀虛偽買賣而辦理本案土地所有權移轉登記部分，所為係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，被告與葉陳香間，就該犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告基於與葉陳香借名契約而為本案土地之登記所有權人，明知於葉陳香死後，該借名契約即告消滅，依約負有將所有權移轉登記予葉陳香繼承人之任務，惟否認該借名契約，並主張自己為真正所有權人而拒絕移轉登記，顯已違背依該契約所負之任務，致生損害於葉陳香之繼承人，且被告佯稱該等土地係買賣取得，為其所有之物，主觀上即有為自己不法所有之意圖，是核被告此部分之不作為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。起訴書犯罪事實雖已載明被告前開背信犯行，然疏未注意本案土地原係借名登記為被告所有，法律上被告即為該不動產之所有權人，無從就該不動產以易持有為所有之意思而成立侵占罪，乃誤認被告所為係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，尚有未洽，惟因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
叁、撤銷改判及駁回上訴之理由
一、駁回上訴部分（使公務員登載不實罪部分）：
㈠、原審審理後，以被告所犯使公務員登載不實罪，犯行事證明確，引用刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告為使葉陳香規避稅捐，與葉陳香通謀虛偽買賣，而以不實之買賣名義移轉登記，使公務員將前述之不實內容登載在所掌公文書上，妨害地政機關管理地籍資料之正確性，所為殊值非難，另參以被告前無任何前案科刑紀錄，素行尚可，兼衡其犯後始終否認犯行之犯後態度、所生損害、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，所為採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡、檢察官上訴意旨略以：被告犯後一再飾詞狡辯，無端耗費訴訟資源，態度難認良好，原審量刑過輕，難收警惕之效等語，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。經查，原判決已審酌刑法第57條所列各款情狀而為量刑，本院認並無任何偏重不當或違法之處，上訴意旨徒就原審已審酌之量刑事由指摘原審量刑過輕，本院審理後認均非得據為加重原審所量刑度之事由，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈢、被告上訴意旨否認犯罪，猶執前詞辯稱其與葉陳香間為真正之買賣關係，所辯均非可採，業據指駁如前，被告另辯以實務上既承認借名契約存在，倘如原審所認定被告與葉陳香間就本案土地成立借名契約，則被告與葉陳香為履行該借名契約之借名登記，乃以買賣為名，將本案土地所有權移轉登記於被告名下，自應非法所不許云云。惟按實務上固承認借名契約，然非謂契約當事人即得以履行借名契約為由，任意以不實之移轉登記原因，使地政機關之公務員為不實之不動產所有權變更登記，蓋借名契約之履行，本不以使公務員為不實登載為必然之履行方式，否則借名契約豈非一律違反強制、禁止規定而屬無效，是被告此部分所辯核非可採，所為此部分之上訴亦無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（即原審認定被告犯侵占罪部分）：
㈠、原判決認定被告意圖為自己不法之所有，將葉陳香借名登記在其名下之本案土地，於葉陳香死後，拒絕返還於葉陳香之繼承人，所為犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分所為係犯背信罪，業據論述如前，原判決誤認被告係犯侵占罪，於法自有未合。檢察官上訴意旨略以：被告犯後飾詞狡辯，無端耗費訴訟資源，難認態度良好，且為圖個人利益，違背葉陳香對其信賴，犯行卑劣，原審所量刑度過輕，難收警惕之效等語，經核僅係就原審已審酌之量刑事由指摘原審量刑過輕，此部分上訴難認有理由；被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，所辯均非可採，亦據指駁如前，其上訴亦無理由，惟原判決就此部分既有前述可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告因貪圖私利，明知本案土地為葉陳香所有，僅係借名登記在其名下，卻於葉陳香死後，否認該借名約定存在，並以真正所有權人自居，拒將本案土地移轉登記予葉陳香繼承人之犯罪動機、目的及手段，本案土地價值非微，然嗣經葉陳香繼承人對被告提起請求被告辦理移轉所有權登記之民事訴訟，業經臺灣士林地方法院審理後以100 年度重訴字第131 號判決被告應將本案土地所有權移轉登記予葉陳香之繼承人公同共有，被告並未上訴而判決確定，雖迄至本院準備程序時仍未完成所有權移轉登記，然係因葉陳香繼承人無力繳納土地增值稅所致，此業據告訴代理人陳述在卷（見本院卷第95頁背面），是葉陳香之繼承人既已取得將本案土地移轉登記之執行名義，迄今無法執行之原因並非可歸責於被告，則被告此部分犯罪所生危害應屬有限，又被告犯後否認犯罪，態度難認良好，然其素無前科（有本院被告前案紀錄表在卷可稽），且依其所提出臺北市政府核發之「擔任臺北市大同區第11屆隆和里里長協助本府推動各項政策成果事蹟表」，足認被告素行良好，並審酌其於本院審理時表現之智識程度及自陳擔任里長之生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並依法就前開撤銷改判之刑與駁回上訴所處之刑，合併定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第342 條第1 項、刑法第41條第1 項前段、第50條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳中 華 民 國 104 年 2 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 342 條(修正前)（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。