臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2460號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 吳 琦上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣臺北地方法院103 年度易字第721號，中華民國103年10月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第8277 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告吳琦明知臺北市○○區○○段○○段○000 號土地（下稱第419 號土地）為其與許再添及楊美娟三人共有，竟意圖為自己不法之利益，未徵得告訴人許再添、楊美娟2 人之同意，擅自於民國103 年3月15日前某日，僱用不知情之工人在第419 地號土地上種植觀賞用韓國草皮及羅漢松而佔用作為花園使用，並拆毀在第
419 號土地上三人共有之圍牆（毀損部分業經檢察官為不起訴處分確定），使其所有之臺北市○○區○○路0 段00巷00號房屋，能通往上開共用之土地，供其一己使用。因認被告涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌。
二、證據能力之說明按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161 條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號等判例意旨足資參照。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例足資參照。且按刑法上所謂「竊佔」乃係刑事不法行為，無論在概念及法律非難程度上俱與民法所稱「無權占有」存有明顯差異，實未可任意加以曲解、混淆。蓋民法之無權占有乃係表彰占有人並無正當法律權源而占有他人之物（包括動產與不動產）的法律事實，僅生返還所有物及請求不當得利之問題；然而刑法第320 條第2 項之竊佔罪之成立，不僅行為人客觀上必須違反原所有人之意思，進而排除他人對於不動產之原有支配關係、建立新的占有支配關係，使該不動產處於自己實力管領支配之下，主觀上尚須具有為自己或他人不法所有之意圖與不法占有之主觀故意，方能謂已該當竊佔罪之要件，進而構成立刑事不法行為而許以刑法相繩。所謂「他人」之不動產，固包括行為人與他人共有之不動產而言。民法上之共有，乃指一物之所有權同時為數人共同享有之狀態而言。故各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818 條為此定有明文。是各共有人之共有權係抽象的存在於共有物之全部。又按共有物之處分、變更、及設定負擔，固應得共有人全體之同意。然共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。且共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之，此觀民法第819 條第2 項、第820 條第1項、第5 項規定至明。是在無分管約定之情形，共有人對共有土地之使用縱有不當，於其他共有人對共有物之使用有所妨礙，致其他共有人之權益蒙受損害，而有民事上損害賠償問題，然未必即該當刑法上之竊佔罪。再者，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新佔有支配關係須具有「繼續性」及「排他性」，始足當之。蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有「繼續性」，難以知悉其係繼續使用或一時利用；非有「排他性」，無從得悉係佔為己用或與他人共同利用。如行為人僅係對該地一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，而難以本罪相繩。
四、檢察官認被告吳琦涉犯竊佔罪嫌，係以：告訴人許再添及告訴人楊美娟之代理人史耀雄之指訴、第419 號土地現場已鋪設韓國草皮、羅漢松暨圍牆拆除後留有痕跡之相片、臺北市大安地政事務所土地所有權狀、臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖等為其論據。訊據被告固坦承其未徵得共有人即告訴人許再添、楊美娟2 人之同意，僱工拆除圍牆，而在第
419 號土地上種植韓國草皮及羅漢松等事實，惟堅詞否認有何竊佔犯行，辯稱：「該土地因為位置的關係（一面是坡崁、一面是洩水溝、一面是圍牆），平時無人整理，雜草叢生、垃圾成堆，圍牆破舊不堪，為了安全及美化環境的考量，才雇工拆除圍牆、在該土地上種植韓國草皮及羅漢樹，並無竊佔土地之犯意，伊洵無竊佔犯行。」等語。經查：
㈠被告係於100 年9 月5 日向彭雪枝購買坐落於臺北市○○區
○○段○○段0000 0000 號土地既門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00巷00號之建物及坐落於臺北市○○區○○段二小段第413、413-1、417、418、418-1、420、420-2 地號權利範圍各452/1000、第416號土地全部、第419號土地權利範圍5/14之土地，而第419 號土地原係彭雪枝與許再添、楊美娟因合建之目的，而於99年12月22日共同向原地主吳秀霞購買，共有人許再添、楊美娟權利範圍為4/14、5/14，之後因吳秀霞告知有人在第419 號土地上施工，許再添、史耀雄（楊美娟之配偶）乃於103年3月15日前往第419 地號土地查看，始發現被告雇工將原本砌在第418、419號土地間的水泥圍牆拆除，並在第419 號土地上鋪蓋韓國草皮及種植羅漢樹等情，業據被告自承在卷（見偵卷第4頁背面、103年度簡字第1857號卷第9、10 頁），復經證人即告訴人許再添、告訴代理人史耀雄、證人吳秀霞於警詢、偵查及原審審理時證述、結證綦詳（見偵卷第7至11頁、34頁背面至35 頁，原審卷第55至61頁），並有被告、彭雪枝、告訴人許再添、楊美娟等人買受前開建物及土地之不動產買賣契約書、支票、本票、買賣價金履約保證申請書、地籍圖謄本、不動產買賣補充協議書、臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖、建物、土地所有權狀、土地使用同意書（上述文件均係影本）、第419號土地上已舖設韓國草皮、羅漢樹暨圍牆拆除後留有痕跡之照片等在卷可憑（見103年度簡字第1857號卷第16至32 頁、偵卷第14至28頁），可見檢察官所指本案發生斯時，第419號土地係被告與告訴人許再添、楊美娟等人共有，且被告未徵得共有人同意，而有僱工拆除水泥圍牆及在該土地上種植韓國草皮及羅漢樹等情，足信為真實。
㈡證人史耀雄於原審審理時固結證稱：「我太太楊美娟住在96
巷99號，許再添住在同巷98號，彭雪枝住在同巷97號，房屋的現況，97、98、99都是圍牆相隔，相連的土地413 、417、418 、419 、420 等地號是共有地，彭雪枝、許再添、楊美娟為了要合建而向土地所有人吳秀霞合買419 地號，後來彭雪枝將土地及房屋過戶給被告，並將419 地號持分轉讓給被告，之後因為不能合建了，被告就整修房子，委託信義房屋去賣，被告的花園原本是只有坐落在417 、418 地號，被告為了賣更好的價錢，沒有來詢問我們的意見就將坐落在41
8、419中間的圍牆拆掉、種植羅漢樹及鋪草皮，如此其就可以多出419 面積的花園，被告能使用的範圍變大了，所以認為被告有竊佔。」等語（見原審卷第56至59頁），惟被告雖未徵得共有人即告訴人2人之同意，即拆除圍牆後將第419號土地作為花園使用，縱因此擴大其生活空間，或有提高房屋價值，然被告所為是否該當竊佔罪，仍應視其所為是否已達刑事不法之程度，尚不得僅以被告未徵得共有人即告訴人2人之同意即拆除圍牆後將第419 號土地作為花園使用，即推定被告有竊佔第419 號土地之不法所有意圖。
㈢又據證人史耀雄於原審審理時結證稱：「我太太楊美娟購買
419 號土地時沒有房子，有圍牆圍著，有一些樹，樹有兩層樓高，購買419 地號是買來當車庫的入口，419 地號與後面的路面有差距一層樓的高度，沒有辦法直接走進去。大家的想法是等到合建的時候，才會使用到419 地號。目前現況要到達419 地號，都是必須要經過97號大門，行經420、417、418地號，才能到達419地號，而且本來圍牆坐落在418、419之間，圍牆圍著的時候，沒有人可以進入419 號土地，所以被告不會妨害我們進入419 地號的土地，因為本來就進不去，被告拆除圍牆及種植草皮前後的出入方式，都是必須經由門號97號屋主的同意，才能到達419 地號，所以被告拆除圍牆及種植草皮，實際上並沒有影響我們進入419 地號方式。
」等語（見原審卷第55頁背面至59頁）；另依證人吳秀霞於原審結證稱：「那段時間，颱風好幾個接連來，我的房子是在右邊種植羅漢樹的位置，是白色這棟，與被告的房子有一道很長的擋土牆，我的房子高一點在擋土牆的上面，擋土牆上面有很多鳥糞樹（榕樹），里長跟我說，颱風讓榕樹倒下來，怕榕樹會壓到路邊，叫我們要切除榕樹，因為史耀雄要工作不能來看，許再添說該處他也不能進去看，許再添就給我被告的電話，我就打電話，跟對方說，這個擋土牆有很多鳥糞樹，現在颱風已經倒下來，很危險，我的部分有在做了，對方就回說好，後來我們就去擋土牆下面看樹，我就說你們的部分要怎麼處理？要自己處理。」等語（見原審卷第59頁背面至60頁背面）。復細觀卷附之臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖、告訴人103年3月18日報案時及被告與證人吳秀霞於原審各自提出之照片（見偵卷第43、11，103 年度簡字第1857號卷第43、44頁，原審卷第68至71頁）與前開各該證人所述內容互為勾稽，可認第419 號土地之地形成三角形，且在被告拆除水泥圍牆之前，因為三面豎立圍牆而將第
419 號土地圍繞住，且圍牆上均裝設有鐵欄杆，而緊鄰馬路一側之老舊圍牆距離路面高度有一層樓之差距，且牆上附著長長的樹根，另一側圍牆（擋土牆）與證人吳秀霞的房子相鄰，且距離地面有相當高度，另一側圍牆則坐落於419、418號土地之間，且圍牆老舊斑駁，雖經由97 號大門，行經420、417、418號土地，可達到第419 號土地外緣，但因有圍牆圍繞住第419 號土地，在被告拆除水泥圍牆之前的土地狀況，本無適當通道可供人自由出入第419 號土地，是該土地本無法使用，購買該地之目的係為將來合建時供作車庫入口使用，亦即合建時才會使用到第419 號土地，被告上開所為，並未改變告訴人在合建之前無法使用該土地且確實無使用該土地之事實，是自不因被告上開所為而生排除告訴人使用該土地之情形。
㈣又衡情被告上開所為，並非在第419 號土地上有搭蓋建築物
或其他工作物、放置私人物品、種植經濟性作物等目的而使用該土地，被告有無為自己不法利益之意圖，本非無疑。而在被告拆除水泥圍牆之前，長期以來無人使用該地乙節，已如前述，又颱風來襲有發生樹木倒下來乙情，亦據證人吳秀霞證述無訛，是被告辯稱，係因慮及樹木有壓垮邊牆之危險，且該土地長期無人整理，致環境髒亂不堪，為維持環境的整潔，方將老舊圍牆拆除及剷除該土地上的樹木、雜草，種植觀賞用途的韓國草皮、羅漢松樹等語，應非全然虛妄。且依民法規定，共有人對於共有物之全部按其應有部分有使用收益之權，共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由共有人單獨為之，本案被告僅係在該土地上種植觀賞用的植物，另觀以事後告訴人與被告之和解內容，僅約定被告應興建坐落於第418 、419 號土地間界線長度之圍牆一面並於圍牆上加裝鑄鐵欄杆，而未要求被告應剷除其先前所種植之草皮及樹木乙節（見103 年度簡字第1857號卷第24、68頁），益徵被告所為應僅係未徵得其他共有人同意之管理行為或維護共有物之保存行為，而非排除其他共有人之使用，自難遽斷被告所為係為自己不法利益之意圖，而以竊佔罪相繩。
㈤綜上所述，檢察官所舉之事證即證人之證述及卷附現場照片
、土地所有權狀、土地複丈成果圖等，僅能證明未徵得其他共有人同意之管理行為或維護共有物之保存行為，誠難認定被告係排除其他共有人之使用。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有上開竊佔犯行，自不能證明被告犯罪。
五、原審同此認定，認不能證明被告犯罪而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠依證人許再添於偵查、原審之證述可知，拆除圍牆前要抵達第419 地號土地之路徑要先經由97號大門進入，再行經第420 、417 及418 等地號土地之花園，其中第420 、417 及418 等地號土地供作花園使用之部分屬共有人所共有，告訴人2 人對此本有管理使用權，自可進入，惟一經被告拆除第419 地號與第418 地號土地間之圍牆後，被告不僅排除告訴人2 人進入第419 地號，更僅有被告可直接經由自己之97號大門進入第418 地號土地後到達第419 地號，是被告實際上所支配管理之土地範圍不再侷限於其單獨所有之土地部分（即97號房屋建物所坐落之基地），另業已擴張至原屬其與告訴人2 人所共有之第419 地號，而被告於該特定具體之共有地上鋪設草地及種植林木，客觀上已排除其他共有人進入及使用其等共有第419 地號土地之利益，而將土地納入自己實力支配之下，原審未就被告拆除前後因進入第419 地號路徑之變更所致被告得以排除他人而支配之土地範圍併予審酌，尚有未洽；㈡被告未徵得其他共有人之同意，即拆除圍牆後將第419 地號作為花園使用，為原審所肯認，且依證人吳秀霞於原審之證述可知，擋土牆之樹木曾坍塌，並不足以推論被告所稱未整理基地及拆除該圍牆即無法砍伐坍塌樹木一情屬實。依證人史耀雄於原審之證述可知，該有礙道路安全之榕樹係位在坡坎之上，本可經由修剪或砍伐部分之樹木即可免除坍塌之意外事故發生，尚無將共有人所有而建於邊界之圍牆全部拆除之必要，況如被告供稱拆除圍牆之本意是為砍樹施工方便一節屬真，何以會在樹木業已砍伐完畢後，始將該圍牆予以拆除？顯見被告所辯自相矛盾，不足採信。況被告於偵查、原審一再供稱：『其認知上圍牆係在其基地線上，是其所有的圍牆，拆除後也僅是在其所有之土地上種植松樹，其認為只是整理環境，這樣大家都有利益。』等語，然參酌被告坦認拆除前沒有測量過等語，且被告向97號之前任屋主彭雪枝購屋時協議書業已載明尚有其他共有人，堪認被告指示工人進行拆除圍牆、鋪設草皮及種植松樹之行為當時，主觀上係以處分自己單獨所有物之身分為之，並非如原審所述係基於共有人地位就共有物之維護進行保存或管理等行為，其行為業已該當竊佔罪，至於案發後是否與告訴人達成民事和解，無礙於被告犯罪之成立。是原審為被告無罪之諭知，難認適法。」等語，指摘原判決不當，請求撤銷改判被告有罪。然查：原審已就此部分詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定不能證明被告有檢察官所指之竊佔犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告竊佔犯行之有罪心證，業如上述，既不能證明被告涉有前揭竊佔犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信。是檢察官之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 103 年 12 月 31 日