臺灣高等法院刑事判決 103年度上易字第2498號上 訴 人即 被 告 楊玉華上列上訴人即被告因重利案件，不服臺灣新竹地方法院103年度易字第97號，中華民國103年10月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第6095號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊玉華職業為地政士，於新竹市○○區○○街○號開設「九慶地政士事務所」(以下簡稱系爭事務所）。民國96年間，楊根淵及吳福生有意委託楊玉華就坐落新竹市○○段1169-3、1169-6、1172-1、1172-4、1172-5、1172-6地號土地（以下簡稱系爭6筆土地）依土地法第34條之1規定買賣而使所有權合一事宜（以下簡稱系爭6筆土地產權整合事宜），楊玉華預估系爭6筆土地產權整合事宜所需經費約新台幣（下同)650萬元，楊根淵及吳福生急於委託楊玉華辦理上開土地產權整合事宜，但短缺現金，需錢孔急，楊玉華見有機可乘，即表示可介紹金主曾文宏借款予楊根淵、吳福生，用以支付系爭6筆土地產權整合事宜所需之費用，楊根淵、吳福生2人應允後，楊玉華即與曾文宏（歿於99年4月30日）共同基於牟取重利之犯意聯絡，約定由曾文宏負責出資400萬元、楊玉華負責出資250萬元，楊玉華並負責接洽借貸事宜及收取利息，於96年9月21日在系爭事務所內，由楊玉華出面與楊根淵、吳福生簽立「抵押借款契約書」1紙，約定由楊根淵提供新竹市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下簡稱系爭3筆土地）予曾文宏設定最高限額抵押權，並為預告登記（請求權人為楊玉華），再由楊根淵、吳福生共同簽立本票1紙（發票日96年9月21日，到期日96年12月20日，面額650萬元）作為擔保，約定借款金額650萬元，借款期間3月，每月為1期，每期利息以650萬元之3％計算。同日，曾文宏即依上開借貸契約出資現金180萬，用以清償楊根淵前於96年間，向案外人黃素教借款之債務（同時塗銷用於作為上開債務擔保之系爭3筆土地之抵押權設定），另約定本件3期利息共58萬5000元（即650萬元＊3％*3＝58萬5000元）及應給付予楊玉華之「佣金」32萬5000元，均以預扣方式為之，其餘借款金額亦未於當日交付，而由曾文宏於96年10月1日提出76萬6116元、96年10月15日提出185萬4871元現金交付楊玉華用於辦理系爭6筆土地產權整合事宜（是曾文宏實際出資借貸之金額為442萬987元，計算式：180萬+76萬6116元+185萬4871元＝442萬987元，楊玉華則未出資）。96年12月間（起訴書原記載102年12月間，嗣經檢察官當庭更正），借款期限已滿3月，然系爭6筆土地產權整合事宜尚未處理完畢，楊玉華、楊根淵及吳福生即於系爭事務所約定展延借款期間，並提高利息，以每月650萬元之4％計算，復約定97年1至5月間利息亦採預扣方式（共130萬元，計算式：每月利息為650*4％＝26萬元，26萬元*5月＝130萬元），楊根淵嗣於97年5月19日、97年5月26日交付2張面額各為26萬元之現金票予楊玉華，作為97年6、7月之利息，又於97年7月14日匯款40萬元予楊玉華，作為97年8、9月之利息（原應為52萬元，不足部分尚積欠之），楊玉華、曾文宏因而取得與前開本金顯不相當之重利共92萬元〈即年息百分之七十，因依照法理，利息為使用本金之孳息，無本金即無利息，故應以實際取得之款項為計算孳息之本金，本件利率計算方式為：26萬元(利息)÷442萬987元(本金)×12月(期間)〉。嗣於100年間，楊玉華、曾文宏之遺孀謝秀卿(曾文宏於99年4月30日亡故)與楊根淵、吳福生協談後，同意以800萬元清償上開債務，由吳福生安排於100年12月6日匯款800萬元（謝秀卿取得其中475萬元，楊玉華取得其餘325萬元)，經楊根淵提出告訴，始循線查悉上情。
二、案經楊根淵訴請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，解釋上並無孰先孰後之問題，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號、97年度台非字第5號等判決參照）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊玉華矢口否認犯共同重利犯行，辯稱：96年9月間，伊並未實際出資借款，僅為仲介之角色，實際上是曾文宏借款予告訴人及吳福生，協商期間很長，借款亦無急迫之情形云云。嗣於本院審理中復辯稱：伊確實有提出款項，係自99年8月間開始共出274萬3605元云云。
二、經查：
(一)被告職業為地政士，96年間，告訴人楊根淵及吳福生有意委託被告辦理系爭6筆土地產權整合事宜，被告預估所需經費約650萬元，並稱可介紹金主曾文宏（歿於99年4月30日）借款予告訴人及吳福生，用以支付系爭6筆土地產權整合事宜所需之費用，告訴人、吳福生2人應允後，於96年9月21日在系爭事務所內，由被告、告訴人、吳福生簽立「抵押借款契約書」1紙，約定由告訴人提供系爭3筆土地予曾文宏設定最高限額抵押權，並為預告登記（請求權人為被告），再由告訴人、吳福生共同簽立本票1紙（發票日96年9月21日，到期日96年12月20日，面額650萬元）作為擔保，約定借款金額650萬元，借款期間3月，每月為1期，每期利息以650萬元之3％計算。同日，曾文宏即依上開借貸契約出資現金180萬，用以清償楊根淵前於96年間向案外人黃素教借款之債務（同時塗銷用於作為上開債務擔保之系爭3筆土地之抵押權設定），另約定上開3期利息共58萬5000元（即650萬元＊3％*3＝58萬5000元）及應給付予被告之「佣金」32萬5000元，均以預扣方式為之，其餘借款金額亦未於當日交付，而由曾文宏於96年10月1日提出76萬6116元、96年10月15日提出185萬4871元現金交付楊玉華用於辦理系爭6筆土地產權整合事宜（是曾文宏實際出資借貸之金額為442萬987元，計算式：
180萬+76萬6116元+185萬4871元＝442萬987元）。96年12月間，因借款期限已滿3月，然系爭6筆土地產權整合事宜尚未處理完畢，被告、告訴人及吳福生即於系爭事務所約定展延借款期間，並提高利息為每月應給付650萬元之4％，復約定97年1至5月間利息亦採預扣方式（共130萬元，計算式：每月利息為650*4％＝26萬元，26萬元*5月＝130萬元），告訴人遂於97年5月19日、97年5月26日交付2張面額各為26萬元之現金票予被告，作為97年6、7月之利息，又於97年7月14日匯款40萬元予被告，作為97年8、9月之利息（本應為52萬元，不足部分尚積欠之），嗣於100年間，被告、曾文宏之遺孀謝秀卿與告訴人、吳福生協談後，同意以800萬元清償上開債務，嗣由吳福生安排於100年12月6日匯款800萬元予被告（謝秀卿取得其中475萬元，楊玉華取得其餘325萬元）等情，業據被告於偵查及原審準備程序、審理中就上開客觀事實均坦白承認（見偵字卷一第91至94、98至100、153至15
6、189至194、224至226、238至241、246至249頁；原審卷第14頁反面至19頁），被告楊玉華明確供稱：「650萬元是我與曾文宏一起合資，曾文宏出450萬元，我出200萬元，所以曾文宏就三筆土地設定抵押權，我做預告登記」、「180萬元、76萬6116元、185萬元4871元是曾文宏實際支出之錢(其中32萬5000元是我的佣金，是從曾文宏前開支出的錢取得)」、「只有提存2千元是我出的」、「從借款那個月到97年4月止共繳八月，含借款當時的預扣。…如果我們有借他650萬元，怎麼可能只用800萬元解決」、「97年6至9月之利息，支票是在我戶頭兌現」、「(問：97年7月14日40萬元是利息？)40萬元我有跟楊根淵儒收這一筆」等語，且被告亦供認借款650萬元之用途有約定，內容如告訴人楊根淵提出之告證3-1所載(即代償180萬元、佣金32萬5000元、土增稅117萬800元、提存120萬596元、代書費30萬元、公關費50萬元，見100他21978卷第15頁)甚詳，另經證人即告訴人楊根淵於偵查及原審審理中證稱前開約定借款金額、借款後之支付項目及支付利息之情形明確（見偵字卷一第91至94、153至
156、189至194、220至223、238至241、244至245頁；原審卷第51至55頁），是被告於本院審理中辯稱伊自99年8月間開始出款，共出款274萬3605元云云，與本案96年9月21日約定收取重利之借款650萬元之事無關，其所辯要不足採(詳後述)。此外復有證人謝秀卿、鍾文煌於偵查中證述明確可佐（見偵字卷一第211至216頁），及臺灣新竹地方法院100年度司票字第251號聲請本票准許強制執行事件民事裁定〈聲請人：楊玉華，相對人：楊根淵、吳福生〉1份（見100他2197卷第13至14頁）、新竹市地政事務所101年10月15日新地登字第0000000000號函檢附之新竹市○○段○○○○○○○○○○號土地登記公務用謄本（地號全部）及異動索引表、0000-0000地號土地登記公務用謄本（地號全部）及異動索引表、0000-0000地號土地登記公務用謄本（地號全部）及異動索引表各1份（見偵字卷一第22至40、41至59、60至78頁）、個人基本資料查詢結果1份（見偵字卷一第119頁）、96年9月21日抵押借款契約書〈債權人：楊玉華，債務人：楊根淵〉影本1紙（見偵字卷一第169頁）、華南商業銀行竹東分行102年7月22日華竹東字第00000000號函檢附之楊玉華帳號000000000000號存款往來明細表暨對帳單〈0000000至0000000〉1份（見偵字卷一第186頁）、「被告於102年12月16日當庭提出之延平路出入款明細(有關曾文宏支出項目及金額、楊根淵實際支出利息之金額)」1紙（見偵字卷一第250頁)、華南商業銀行大眾分行102年7月25日華南大眾存字第0000000號函檢附之帳號00000000000000號（隸屬帳號000000000000號）、000000000000號存款往來明細表暨對帳單〈0000000至0000000〉各1份（見偵字卷二第4、5頁）、新竹市稅務局102年12月4日新市稅機字第00000000000號檢附之新竹市○○段1169-3、1169-6、1172-1、1172-4、1172-5、1172-6等6筆土地移轉現值申報案件相關資料清冊1份（見偵字卷二第134至144頁）在卷可稽，堪信與事實相符。
(二)按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，司法院釋字第109號解釋、最高法院92年度台上字第2824號判決可資參照。本案被告固辯稱：伊並未實際出資借款，僅為仲介之角色，實際上是曾文宏借款予告訴人及吳福生云云。然查：被告於偵查中即坦承：「650萬元是我與曾文宏一起合出，曾文宏出450萬，我出200萬元，所以曾文宏就三筆土地設定抵押權，我作預告登記」等語（見偵字卷一第155至156頁），證人即曾文宏之遺孀謝秀卿亦於偵查中證稱：「曾文宏生前經營皮鞋店，楊玉華常來找他，但為了什麼事曾文宏沒有跟我說。我原本不知道曾文宏跟楊玉華借錢給楊根淵和吳福生的事，後來是100年8月間，楊根淵及吳福生一起來找我，楊根淵來找我講楊玉華的事，他說曾文宏拿錢給楊玉華借給他們，楊玉華跟他拿利息和土地，楊根淵想要拿出800萬元來把所有事情解決掉。楊根淵和楊玉華都有拿資料給我看，我從資料中看出來曾文宏本錢應該是400萬元左右，但我不知道他從何處提領，我也沒對過帳戶的交易明細，楊玉華則跟我說她出250萬，不過我也不知道到底何時借款或給多少，楊根淵說沒有拿到那麼多，後來談好用800萬元解決後，100年12月6日當天，我跟鍾文煌、楊玉華一起去銀行把錢800萬領回來，領回後到我竹北的家，我拿475萬，楊玉華拿325萬。」（見偵字卷一第211至214頁）等語，足認被告確有與曾文宏約定共同出資等情（然事後並未實際出資，詳見後述），又本案告訴人、吳福生於00年0月借貸650萬元之際，曾文宏未曾出面，關於貸款金額、期限、利息、借款之擔保等細節，均係由被告於系爭事務所為之，而於96年12月借款期限到期後，曾文宏亦未出面，而係由被告於系爭事務所與告訴人及吳福生洽談延展還款期限及調升利息等借貸契約之內容，告訴人於97年5月、7月間支付利息92萬元，亦係直接交付予被告收受，而此筆借貸遲未償還，曾文宏於99年4月30日逝世後，關於債務之催討及協商，亦係由被告於未告知曾文宏之家屬之情況下繼續進行，直至100年8月間，始由告訴人及吳福生直接與曾文宏遺孀洽談，而被告嗣於100年12月6日亦有取得325萬元還款等情，為被告所不爭執，且亦有告訴人及證人謝秀卿、鍾文煌於偵查中證述可參，倘若被告僅負責「仲介、居間」之角色，何以於介紹曾文宏借貸後，尚須深度、全程參與借款、還款之全部細節？又何需以借款人自居，催討借貸債務，甚且於100年12月6日與謝秀卿分配還款金額，取得325萬元？再者，本案96年9月21日抵押借款契約書債權人姓名係記載「楊玉華」，而系爭3筆土地確於96年9月間設定最高限額抵押權人為曾文宏，並同時為預告登記，請求權人為被告，此有上開契約書及新竹市地政事務所101年10月15日新地登字第0000000000號函檢附之系爭3筆土地登記公務用謄本（地號全部）及異動索引表、0000-0000地號土地登記公務用謄本（地號全部）及異動索引表、0000-0000地號土地登記公務用謄本（地號全部）及異動索引表各1份（見偵字卷一第22至40、41至59、60至
78、169頁）、96年9月26日列印之系爭3筆土地登記第一類謄本在卷（見偵字卷二第199頁），又告訴人及吳福生用以作為上開借款擔保之面額650萬元本票1紙，亦係由被告持有，並由被告以「聲請人」名義於100年5月間向臺灣新竹地方法院聲請准許強制執行，此有該院100年度司票字第251號裁定在卷（見100他2197卷第13頁），依上開書證資料，被告於本案借款案件中，並非僅是「仲介、居間」之角色，依前所述，被告與曾文宏間就本案重利犯行，被告自己犯罪之合意，而與曾文宏間有犯意聯絡，且負責與告訴人、吳福生所為洽談借貸契約、利息條件、收受利息、催討還款等，均屬重利犯行中不可或缺之行為，被告對於本案重利犯行，當居於犯罪支配之核心地位，要屬共同正犯無疑。
(三)再按刑法第344條重利罪，係以乘他人急迫、輕率或無經驗，為其構成要件之一，此所謂「急迫」即緊急迫切，側重其迫於外者而言；而「乘他人急迫」，乃指明知他人急迫而利用機會故為貸與者而言，而他人亦不以窮困之人為限，即富有之人，因一時周轉失調，需款孔殷，不得以而高利告貸者，亦屬之（最高法院71年度台上字第8115號判決、王振興氏著刑法分則實用增修本第3冊第700頁參照）。本件告訴人於借款之際，確有急迫、現金週轉不靈之問題，此業據告訴人於偵查及本院審理中證述明確（偵字卷一第240頁；原審卷第55頁），此參以告訴人證稱「我當時是很窮、很急迫」等語甚詳，被告於偵查中亦供稱：「因為告訴人這個案件有點趕」等語(見偵字卷一第93頁)，審酌社會一般常情，若告訴人非需款孔急，實無必要捨利率較低之一般銀行、金融機構貸款途徑不為，而向收取顯不相當利息之被告及曾文宏借貸，是以，被告確係利用告訴人及吳福生急迫貸與金錢，而取得與原本不相當之重利，被告辯稱告訴人借款時，並無急迫情形云云，堪難採信。
(四)末按：
⑴、刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成
要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之（最高法院88年度台上字第7418號判決意旨參見），依此，本案告訴人於97年5月19日、97年5月26日交付2張面額各為26萬元之現金支票予被告，作為97年6、7月之利息，又於97年7月14日匯款40萬元予被告，作為97年8、9月之利息（本應為52萬元，不足部分尚積欠之），是被告與曾文宏共取得重利92萬元。被告亦供稱40萬元利息伊有收到，其餘現金支票兌現後伊交給曾文宏等情甚明。至於96年9月至12月預扣利息共58萬5000元、97年1至5月預扣利息共130萬元，被告及曾文宏並未實際取得之，至於32萬5000元雖經被告供認其有收取該筆款，然其性質並非利息，而屬佣金，是起訴書誤載被告及曾文宏取得重利金額為313萬元（計算式：92萬元+58萬5000元+130萬元+32萬5000元＝313萬元），應屬有誤，應予更正之。
⑵、再者，本案被告及曾文宏借貸予告訴人及吳福生之金額，本
約定為650萬元，然實際上，僅有曾文宏出資借貸442萬987元，被告並無出資等情，業據證人即告訴人於原審審理中證述明確（見原審卷第51至54頁），被告固一再供稱其確有出資200餘萬元(於本院供稱金額為274萬3605元)，並提出支出項目並提出土地登記申請書等多紙為證，查依其所載之支出項目為新發生產權變動之所有權移轉土地增值稅、印花稅支出等，對照96年9月21日借款有既定用途之約定(即告證3-1所載，已如前述)，與原約定之土地增值稅係117萬800元不符，且被告於偵查中亦供稱「這一部分是協辦人的土增稅，那三個人的土增稅是60餘萬元」等語(見偵字卷一第247頁)，是此部分土地增值稅之支出難認與96年9月21日約定借款之支出項目有關，是被告此部分所辯難以採信。又被告及曾文宏固與告訴人、吳福生約定利息以每月650萬元之3％、4％計算，然依照法理，利息為使用本金之孳息，無本金即無利息，故應以實際取得之款項為計算孳息之本金，是本件被告及曾文宏實際上取得之利息即每月26萬元（詳如前述），實際上之利率應為年息百分之70（本件利率計算方式為：26萬元（利息）÷442萬987元（本金）×12（期間）≒0.70），起訴書關於年息部分之記載，亦應予更正。
⑶、以我國目前經濟狀況、有關法令與金融業、一般民間利率、
民法第204條、第205條之法定利率等情形，被告及曾文宏與告訴人、吳福生間借貸之利息約定，顯較一般民間債務利率，高出數倍以上。是以，被告及曾文宏顯然收取與本金顯不相當之重利，此部分亦堪以認定。
(五)綜上，本案事證明確，被告與曾文宏共犯重利罪之犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪按刑法第344條重利罪，於被告行為後之103年6月18日修正公布，自同年月20日起施行。修正前原規定：「乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」修正後則規定：「（第1項）乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。（第2項）前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。」更增設刑法第344條之1規定：「以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第1項之重利者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。」上列修法涉及構成要件、刑度變更，自有新舊法比較之必要。經比較修正前後處罰輕重，以修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之法律。核被告所為，係犯行為時刑法第344條之重利罪。被告與曾文宏間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審認被告有其事實欄所載之罪犯罪事證明確，並適用刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，103年6月20日修正施行前刑法第344條，刑法施行法第1條之1等規定予以論處，並審酌被告於本案前，並無經判處罪刑之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行良好，本有專長及代書正當職業，竟與曾文宏共同乘人急迫圖得重利，不法得利顯不相當，對社會及個人經濟均影響匪淺，並參酌被告所為手段、共犯情節、所獲不法利益及犯罪後否認犯行之態度，暨智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，併諭知易科罰金之折算標準，經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥宜。被告提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，其所辯不可採，已如前述，另其於本院審理中，審判長詢以「對科刑範圍有無意見時？」被告答「判輕一點，給予緩刑」等語(見本院卷第50頁)，似指摘原審量刑太重云云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯之罪，所量處之刑度，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，須合於刑法第74條第1項所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告始終否認涉犯重利罪，於偵查及法院審理中，猶一再反覆其詞、飾詞狡辯，難認其犯後態度良好，且並未與告訴人達成和解，賠償告訴人因此所受之損害，而緩刑宣告之目的在策勵經刑之宣告而知所悛悔者，查被告上訴本院後，猶一再飾詞否認犯罪，難期其經此偵審程序即生警惕，而無再犯之虞，是本院審酌上開各情，認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑宣告。核被告上訴為無理由，應予駁回。
五、檢察官起訴書之證據清單欄列有「被告於102年2月20日當庭提出之『延平路出入款明細』1紙、『系爭要點整理』1紙，於102年11月29日提出之『延平路出入款明細』1紙，於102年12月16日提出之延平路出入款明細」1紙，另於偵查中於102年2月20日提出之『延平路出入款明細』1紙及「價金分配計算書」3紙、「新竹市○○段土地93年暨99年依照土地法第34條-1處分比較明細」5紙等資料。經查上開書面陳述均為被告自行製作之計算表，核其性質為被告於偵查中之書面供述，不論其供述是否與事證相符，被告及檢察官對上開被告書面供述之任意性，均無爭執，自具有證據能力，而原審誤認其無證據能力，顯有疏誤，惟原判決此部分疏漏，對被告與曾文宏共犯重利罪之構成要件基本犯罪事實、罪名之同一性及刑罰結果，並不生影響，即不影響判決本旨，本院予以更正即可，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 杜依玹中 華 民 國 104 年 2 月 4 日